Sentencia Civil 1303/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1274/2022 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO. -En la demanda que da origen al presente procedimiento interpuesta por la representación de La Información SA (LISA) frente a DIRECCION000 se solicita que se de validez del acuerdo de novación suscrito por las partes en 2020 y se cumpla en sus propios términos; con carácter subsidiario se solicitaba que mientras que la Fundación siga siendo accionista de La Información, el Presidente de ésta debe ser miembro del Patronato de dicha Fundación.

Según relataba en la demanda don Juan Carlos (fallecido en abril de 2016), en 2015 era titular de 2708 acciones de la sociedad actora habiendo recibido además por herencia de su hermana 2708 acciones más, pasando a tener un 5,30% del accionariado siendo por ello el socio con mayor participación.

El Sr. Juan Carlos había creado la Fundación hoy demandada y comunicó a la actora su intención de que a su fallecimiento las acciones pasarán a ser titularidad de la misma, comunicándole entonces la actora que según los Estatutos, únicamente pueden ser socios las personas físicas descendientes de fundadores no pudiendo ninguna persona jurídica adquirir dicha condición por transmisión intervivos y en caso de que lo fuera mortis causa siempre existirá un derecho de rescate a favor en primer lugar ,de la sociedad, después de sus socios y en tercer lugar ,de nuevo de la sociedad. Junto con la demanda aportaba la actora documentación acreditada de las conversaciones mantenidas por las partes y concretamente un correo de 9 de junio de 2015 en el que el Presidente de la actora informaba del contenido de los Estatutos y de la problemática que se planteaba y señalaba como única forma de solución para que la Fundación pudiera entrar a formar parte del accionariado, una adquisición mortis causa de las acciones siempre y cuando se cumpla con el procedimiento de transmisión de las acciones recogido en los estatutos art 11 y sin que la sociedad ni los socios ejerzan su derecho de rescate. (doc. nº 7 y 8). Según se recoge en la demanda al final se llegó a un acuerdo por el que La Información permitía que la Fundación pudiera ser accionista a cambio de que el Presidente de su Consejo de Administración pasara a formar parte del Patronato de la Fundación. Como prueba de la existencia del pacto se alegaban por la actora los siguientes hechos:

-Fue la información la que asesoró al Sr. Juan Carlos para que efectuara una donación mortis causa de las acciones aportando como doc. n º 9 la escritura pública de donación de 9 de septiembre de 2015.

-En el Consejo de Administración de La Información celebrado en septiembre de 2015 ya se hablaba de que iba a formar parte del patronato de la fundación (doc. n º 10)

- Fue la actora quien se encargó de que ningún socio ejerciera el derecho de rescate (doc. nº11)

Seguía relatando la demandante que el pacto al que llegaron las partes se respetó ejerciendo el Presidente de La Información Sr. Ismael el cargo en el Patronato de la Fundación hasta que, en el año 2020, cuando se acercó el cambio de Presidente por jubilación, la Fundación manifestó se opuso a que formara parte del Patronato el nuevo Presidente insistiendo en que continuara en el cargo el Sr. Ismael a título personal.

El 3 de junio de 2020 se convocó una reunión urgente de los Patronos de la Fundación para informar de la situación manifestando el Sr. Ismael su oposición a ello. Aportaba la actora como documento número 13 un correo remitido por el abogado Sr. Constantino en el que se dejaba constancia de la situación creada y se planteaba la posibilidad de promover la revocación del acuerdo adoptado en 5 de noviembre de 2015. Se decía que el motivo de esta iniciativa era devolver al Patronato su capacidad para decidir en cada momento con absoluta libertad que personas deben formar parte del mismo, y devolver igualmente su independencia frente a cualquier otra entidad. Se decía también que con el fin de debatir sobre el único asunto de la revocación en su caso del acuerdo de 5 de noviembre de 2015 se convocaba una reunión urgente.

El Sr. Ismael remitió un escrito a la Fundación poniendo de manifiesto la vigencia y obligatoriedad del pacto suscrito por las partes insistiendo en que no se podía revocar porque ello supondría ir en contra de la voluntad del fundador y conllevaría incumplimientos del pacto alcanzado. (Documento 14).

Posteriormente y por cuestiones formales se celebró la reunión del Patronato con efectos meramente informativos.

El 9 de junio de 2020 la Fundación a través de su abogado Sr Constantino remitía una nueva carta al Sr Ismael, quien entonces seguía siendo Presidente, planteándole dos opciones para solucionar el problema, la renuncia por parte de La Información a la obligatoriedad de que su Presidente forme parte del patronato o bien la compra por parte de La Información de todas las acciones de la Fundación. (Documento número 16)

Dicha carta fue contestada el 17 de junio por la actora haciendo referencia al pacto alcanzado en el año 2015 y las graves dificultades que existieron en ese momento para conseguir que la Fundación pudiera ser accionista de La Información; consideraba por ello que la Fundación no podía ahora desvincularse del mismo (doc. n º17)

El 30 de junio de 2020 se celebra una nueva reunión del Patronato a la que todavía acude el Sr. Ismael en su condición de Presidente de la Información y en la que se aprobó un documento denominado de novación del pacto presentado con el voto favorable de 5 de los 6 Patronos. En dicho documento que se aporta con el n º 18 concretamente en el punto V se hace referencia al acuerdo alcanzado entre la Fundación y La Información según el cual mientras la Fundación fuera accionista de La Información ésta última sería Patrono de la fundación; se explicaba también el carácter familiar y cerrado del accionariado de la actora y se decía que con el fin de mantenerlo se facilitó por parte de la sociedad a los accionistas un canal de transmisión de las acciones denominado "bolsín" en el que la venta de las acciones quedaba sujeta a las ofertas y demandas de los socios. Se dice también que la Fundación había trasladado a La Información la voluntad de que ésta dejará de formar parte del Patronato. Por último, se recoge que es voluntad de las partes que (i) la Fundación enajene las Acciones a través del Bolsín y que (ii) LISA renuncie provisionalmente a su cargo de patrono de la Fundación, sujeto a que la Fundación cumpla con las obligaciones previstas en el presente Acuerdo, hasta el momento en que ésta deje de ostentar la condición de accionista de LISA, momento en el cual LISA renunciara a su cargo de patrono de forma definitiva. Añadía la actora que pese a que ha solicitado el acta de dicha reunión no ha conseguido su entrega y ponía de manifiesto que, con posterioridad,

Días después se convocó nueva reunión de la Fundación que se celebró el día 9 de julio de 2020 y que tenía como finalidad la posible revocación del acuerdo adoptado en la de 30 de junio. A dicha reunión ya no asistió como Presidente el Sr. Ismael y lo hizo don Bernabe. Según la actora en esta reunión se negó la realidad del pacto alcanzado en el año 2015 y acordaron revocar el acuerdo de 30 de junio de 2020. Aportaba la actora como prueba de todo ello los documentos número 20 y 22 y añadía que a su juicio el detonante de la nueva reunión y el intento de revocación del acuerdo fue el precio de las acciones inferior al que esperaban los Patronos.

A la vista de tales hechos concluía La Información considerando acreditada la existencia del pacto del año 2015 que vinculaba las partes y que se había venido cumpliendo durante años. Igualmente consideraba acreditada la realidad del pacto de novación de dicho acuerdo firmado en el año 2020 reseñando que de nuevo la Fundación tampoco quiere cumplir. Por dicho motivo solicitaba en primer lugar que se dictara sentencia declarando la validez del pacto de 2020 y con carácter subsidiario que se acordara que mientras la Fundación se accionista de La Información ésta tiene derecho a ser miembro del Patronato de la Fundación siendo la persona física que ostenta el cargo de Presidente del Consejo de administración quien la ejercerá en cada momento.

La representación de DIRECCION000. presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma, así como demanda reconvencional solicitando se declare que "La Información S.A." ha incumplido en el ejercicio de su cargo de Patrono de mi representada la obligación de desempeñar el cargo de Patrono de la DIRECCION000 conforme a la diligencia que en tal condición le es exigible, priorizando con sus actos su propio interés frente al de la Fundación e incurriendo en un conflicto de interés imputable a la misma.

En dicho escrito se niega la realidad tanto del acuerdo de 2015 como de la supuesta novación del 2020 atribuyendo a la actora negligencia y mala fe en su actuación como miembro del Patronato al entender que con su conducta y actos ha dado lugar al grave conflicto de intereses existente.

Reconocía los hechos alegados en la demanda relativos a la titularidad del Sr Juan Carlos de las acciones de La Información, concretamente 2.756 que le pertenecían por haberlas recibido de sus ascendientes y 2.708 por haberlas heredado de su hermana Nicolasa, así como la voluntad de transmitir sus acciones a la Fundación por él creada y las dificultades existentes derivadas del contenido del artículo 11 de los Estatutos según el cual solamente son libres las transmisiones las acciones entre familiares, mientras que si se quiere transmitirlas a una persona jurídica surge el derecho de rescate a favor de la sociedad primero, de los socios y de nuevo de la sociedad. Reconocía también que siendo el Sr. Juan Carlos soltero y sin familiares cercanos y la adquirente una persona jurídica en calidad de heredera, el apartado III del artículo 11 prevé que en estos supuestos "la sociedad deberá presentar al oferente uno o varios adquirentes de las acciones, que habrán de ser los accionistas que hayan manifestado su propósito de adquirir u ofrecerse a adquirirlas ella misma, ello por su valor razonable en el momento en que solicitó la inscripción, entendiendo por tal el que determine el auditor responsable de la determinación del precio previsto en el apartado II, f del presente artículo."

Seguía relatando la demandada que el conflicto viene generado por la situación de crisis que atraviesa la prensa que hace que las acciones hayan bajado mucho su valor por lo que el complicado sistema de transmisión planteado con el fin de mantener el carácter familiar de la sociedad está generando graves problemas, si la demandante pretende mantener las importantes restricciones en la venta de las acciones. Insiste en que cada vez que la sociedad recibe comunicación de un socio que pretende transmitir sus acciones se encuentra con un grave problema que le puede acarrear consecuencias económicas ya que, o bien considera que otros socios ofrezcan adquirir las acciones o no tiene más salida que adquirirlas ella misma incrementando su autocartera. Prueba de ello es que ya con anterioridad en 2010 y 2016 el Consejo de administración se negó a adquirir acciones de otros socios personas físicas. Aportaba en justificación de ello como doc. Nº1 las cartas remitidas por el Consejo de Administración a los socios poniendo de manifiesto la problemática que se planteaba cuando alguno de los socios quería vender sus acciones. Con todo ello quería poner de manifiesto que es falso que el Consejo de Administración de La Información hiciera una suerte de excepción y un trato de favor a la demandada permitiéndole adquirir acciones heredadas ni que esta se hubiera obligación o condicionamiento alguno con La Información. Concluía por ello considerando que la adquisición de las acciones por parte de La Información era una operación tremendamente costosa para esta y que no tenía ninguna intención de asumir. La solución al problema pasaba por tanto o bien por permitir que un socio adquirir a la totalidad de las acciones objeto de transmisión o bien tolerar la inclusión de un tercero adquirente como socio con independencia de quien fuera y las condiciones del mismo.

Se hacía referencia también por la demandada al sistema creado para proceder a la venta de las acciones a través del denominado bolsín al que califica como una especie de mercadillo en el que los socios pueden acudir libremente para transmitir pequeños paquetes de acciones fijándose un precio libremente por el propio Consejo de Administración distinto al que se establece por el Auditor designado en el artículo 11 de los Estatutos. Sin embargo, añadía que dicho sistema de venta no es eficaz cuando se trataba de un paquete importante de acciones ya que la normativa societaria impide obligar a un socio a "transmitir un número distinto de acciones de las que quiera desprenderse".Ello le permite concluir que el interés del órgano de administración de la actora era impedir que el mayor paquete accionarial en su capital, pasara a manos de terceros, controlando la posible transmisión y evitando la aplicación del régimen estatutario del artículo 11 por razón del elevado desembolso económico que pudiera representar. Todo ello le lleva a concluir poniendo de manifiesto el abuso en la actuación de La Información el incumplimiento de sus obligaciones como Patrono de la Fundación y el grave perjuicio que todo ello va a ocasionar al patrimonio fundacional.

Seguía diciendo la demandada que la incorporación del Sr Ismael al patronato de 2015 no tenía nada que ver con pacto entre las partes y se llevó a cabo sin condicionamiento alguno basándose en el grado de confianza, amistad y sintonía existente con el Sr. Ismael, sin obedecer a pacto contrato u obligación alguna y mucho menos como contraprestación por servicio alguno prestado

La prueba es que no hay ningún acuerdo del Consejo de Administración que así lo determine ni tampoco existe prueba de que el acuerdo se documentará por escrito o que se le va a escritura pública. También en justificación de sus afirmaciones se remitía al contenido de los Estatutos Sociales de la Fundación en los que se establece que la condición de Patrono está presidida por los criterios de confianza y libre designación de sus miembros por el propio Patronato de forma que ninguno de ellos ostenta un derecho subjetivo a la permanencia en el cargo y todos ellos están sujetos al plazo en la duración de dicho cargo.

En segundo lugar y en relación con los hechos ocurridos en 2020 reconoce que fue el Sr. Ismael quien comunicó a la Fundación que iba a cesar como Presidente de La Información lo cual no fue bien recibido por la demandada debido a la relación de personal y de confianza que existía entre sus miembros. A partir de entonces se iniciaron una serie de reuniones y negociaciones, una de ellas el 4 de junio en la que el Sr. Ismael aparece con multitud de documentos y que al final quedó reducida a una reunión informal en la que se le pidió que continuara en el cargo como patrón y este se limitó a exigir el cumplimiento del supuesto acuerdo de 2015 amenazando con llevarlo a la vía judicial.

Se reconoce por la demandada que ante la tensión generada por la negativa del Sr Ismael a mantenerse como Patrono en su condición de Presidente de la Información algún miembro del patronato con el fin de llegar a un acuerdo planteó la posibilidad de que, si la actora aceptaba ser sustituida por el Sr. Ismael la fundación se comprometía a la venta de acciones.

Se celebró entonces la reunión de fecha 30 de junio de 2020 en la que de nuevo el Sr. Ismael aportó el borrador de contrato y se reunió separada e individualmente con alguno de los patronos y sin haber permitido el análisis previo del contenido de dicho documento. Se refería igualmente la demandada la forma en que se llevó a cabo la reunión terminando por votarse dicho acuerdo por mayoría constando el voto en contra del Presidente de la Fundación don Casimiro. Se aprobó también facultar a la Vicepresidenta para formalizar el consentimiento contractual ante el rechazo manifestado por el presidente de realizar si bien se deja constancia de que no se realizó ninguna gestión al respecto.

Dos días después, concretamente el 2 de julio se convoca por el Presidente Sr. Casimiro una nueva junta que se llevó a cabo el 9 de julio de 2020 en la que se puso de manifiesto el grave quebranto económico que supondría para la Fundación el acuerdo al quedar comprometido a enajenar sus acciones a través del denominado sistema de bolsín; se planteaba también la posibilidad de que dicho acuerdo fuera nulo en la medida en que la actora estaba tratando de imponer una restricciones a la libre transmisión de acciones. Tras dar las explicaciones que considero oportunas se sometió a de liberación la ratificación o revocación del acuerdo siendo acordado por unanimidad de los Patronos, una vez ausentado el Presidente de la Información, la revocación de dicho acuerdo del día 30 facultándose igualmente al Presidente y al Sr. Santiago para proseguir las negociaciones con la demandante para intentar alcanzar un acuerdo.

A la vista de todo ello y con fundamento principalmente en la ley 17 FNN alegaba que la actora en contra de sus propios actos, pretende el cumplimiento de un contrato cuando ella misma exigía su otorgamiento ante notario sin que se haya cumplido dicho requisito al no haberle requerido a otorgar dicho acto.

Se remitía también a Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones, aplicable como derecho supletorio del Fuero Nuevo Navarro que en su artículo 28 establece la necesidad de que todo contrato entre una Fundación y cualesquiera de sus Patronos precisa de una autorización previa del Protectorado de Fundaciones.

Por último formulaba demanda reconvencional en la que solicita que se declare que "LA INFORMACIÓN, S.A." ha incumplido la obligación de desempeñar el cargo de Patrono de la DIRECCION000 conforme a la diligencia que en tal condición le es exigible, priorizando con sus actos su propio interés frente al de la Fundación e incurriendo en un conflicto de interés imputable a la misma con condena a La Información a pasar por dicha declaración.

La representación de la Información se opuso a dicha demanda reconvencional solicitado la desestimación de la misma.

Tras la práctica de la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda iniciadora del procedimiento y desestimando la demanda reconvencional. Tras efectuar un exhaustivo estudio de la documentación aportada y tras valorar las declaraciones de los testigos en el acto de la vista considera la juez de instancia que la prueba practicada acredita la realidad del acuerdo adoptado por las partes en fecha 5 de noviembre de 2015 en virtud del cual se estableció la elección obligatoria de La Información como Patrono de la Fundación mientras ésta ostentara la condición de accionista de la información. Igualmente considera acreditado que el 30 de junio de 2020 fue válidamente aprobado por mayoría simple el acuerdo de novación del anterior pacto añadiendo que aun cuando en el punto 6º del mismo se indicaba que las partes se obligaban a comparecer ante Notario Público para formalizar la elevación a público, también de forma simultánea en el punto 4º se establecía que el acuerdo entraba en vigor ese mismo día. Por dicho motivo y en aplicación de la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra concluía considerando que no existía voluntad de supeditar la perfección de dicho acuerdo a la necesidad de elevarlo a escritura pública, dándole por ello plena validez.

En tercer lugar, se negó validez al acuerdo adoptado en fecha 9 de julio de 2020 que pretendía la revocación del acuerdo adoptado el 30 de junio del mismo año que aprobaba el contrato de novación no instintiva de acuerdo debido a la falta de firma del mismo por la otra parte es decir el Presidente de Información

En último lugar desestimó la demanda reconvencional al entender que no había quedado acreditado que la actora incumpliera su obligación de actuar en el ejercicio de su cargo con la diligencia que le es exigible conforme a los Estatutos Sociales y la normativa legal.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la DIRECCION000 alegando error en la valoración de la prueba y error de derecho en relación primero, con el acuerdo del patronato adoptado el 30 de junio de 2020 y la eficacia de la oferta de contrato de novación presentada por La Información por infracción de la Ley 17 del Fuero Nuevo; en segundo lugar alega el mismo error de hecho y de derecho en cuanto a la existencia del contrato entre las partes de 2015 alegando igualmente la infracción de la prohibición de fraude de ley e infracción del régimen legal de Sociedades de Capital en cuanto a la transmisión mortis causa de acciones, así como del régimen establecido en los Estatutos La Información al respecto.

Por último, se alegaba igualmente la existencia de un error en la valoración de la prueba en la que fundamenta la desestimación de la demanda reconvencional entender acreditada la actuación totalmente fraudulenta de La Información generando con ella un grave conflicto de intereses.

La Información presentó escrito de oposición a dicho recurso solicitando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO. -Alegándose como motivo esencial del recurso el error en la valoración de la prueba, como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

En el primero de los motivos de recurso interpuesto se dice por la recurrente que la sentencia se equivoca cuando dice que el acuerdo entró en vigor el día 30 de junio y ello porque se trata de un documento unilateralmente redactado por los letrados de la actora, que además es incompleto ya que no recoge la fecha del mismo. Por ello interpreta que la cláusula 6º al recoger la obligación de formalizarlo mediante la elevación a escritura pública supone que el redactor "previó que la prestación del reciproco consentimiento contractual entre las partes tendría lugar en un momento y forma jurídica determinadas, mediante su firma y simultánea elevación a documento público".Añade además que la cláusula 4º bajo el título de "Duración" señala que "El acuerdo entra en vigor en el día de hoy y se extinguirá y dejará de tener efecto en el momento en el que la Fundación deje de ser accionista de LISA, por haber enajenado la totalidad de las Acciones a través del Bolsín"lo que debe entenderse de nuevo como que la intención del redactor es que no entre en vigor hasta la fecha de la firma es decir cuando se eleve a escritura pública.

Todo ello le lleva a la conclusión de que en realidad lo único que aconteció en la Junta de 30 de junio 2020 es que la Fundación adoptó un acuerdo en el seno de su Patronato, que debe considerarse como, "un acto jurídico unilateral" cuyo único efecto jurídico es dar a luz una manifestación de voluntad de un órgano colegiado, que no se confunde con la manifestación de voluntad bilateral y recepticia en el que consiste la prestación del consentimiento contractual, que esencialmente se dirige a la otra parte del contrato para manifestar la voluntad de obligarse contractualmente. La consecuencia de todo ello es que cuando el 9 de julio de 2020 el Patronato decide revocar el acuerdo, este no había entrado en vigor, tanto por falta de intercambio de consentimiento contractual recíproco, como por no haber sido todavía formalizada su firma, ni en documento privado, ni elevado a público y no había desplegado ningún efecto ni entre las partes ni frente a terceros, toda vez que dichos efectos, según consta en el propio documento, tenían como dies a quo precisamente el de su firma, y no como erróneamente sostiene la juzgadora de instancia, el 30 de junio de 2020.

Entrando en el examen de este primer motivo destacamos que ya en el escrito de contestación a la demanda, la Fundación demandada había planteado que el documento presentado por el Sr Ismael había sido unilateralmente redactado por los letrados de la actora, que además era incompleto y desconocido en la Fundación y por sus Patronos hasta ese mismo día. Se decía también que, aunque fue aprobado por mayoría con el voto en contra expreso del Presidente de la Fundación, don Casimiro carecía de efectos por no haberse firmado y por haberse aprobado en el ámbito interno de la Fundación estando pendiente de aprobarse el acta de la sesión, lo que no tuvo lugar hasta el 9 de julio. Entendemos por tanto que ya en dicho escrito de contestación, la demanda se planteó la ineficacia del acuerdo por falta de cumplimiento de los requisitos formales para entenderlo consumado ya sea por falta de firma como por falta de elevación a escritura pública por lo que no podemos entender, como pretende a recurrente que nos encontremos ante una cuestión nueva.

En todo caso tras el examen del motivo de recurso y la prueba practicada al respecto procede la desestimación del mismo.

Damos por cierto que el documento fue presentado por el Sr. Ismael y redactado posiblemente por sus letrados y damos por cierto también que en el encabezamiento del mismo no consta la fecha. No compartimos sin embargo la consideración de que se trate de un simple borrador sino de una propuesta de acuerdo o pacto que queda a expensas de lo que se debata en la reunión del Patronato el día 30 de junio y ello por cuanto lo realmente relevante es que sometido a propuesta dicho documento, fue aprobado por mayoría de los asistentes. Aunque es cierto también que en la Cláusula Cuarta del mismo se señala que entra en vigor "en el día de hoy" y que en la cláusula sexta se pacta la obligación de las partes de comparecer ante Notario Público para formalizar la elevación a público en escritura del presente Acuerdo se forma simultánea a la firma del mismo, del contenido del acta debemos destacar que tras recogerse las manifestaciones del Presidente de la Fundación D. Casimiro, del asesor Sr Constantino y de otros Patronos como el Sr Santiago quien manifiesta que aunque no le gusta, no hay otro camino para obtener lo que se pretende que es conseguir que se deje de designar al Presidente de La Información como Patrono de la Fundación, se inicia un debate entre todos ello que termina con la aprobación del pacto por mayoría de 5 votos votando en contra el Sr Casimiro autorizando después a la Vicepresidenta Dña. Piedad para formalizar dicho acuerdo.

No existe por tanto duda y así se desprende del tenor literal del acta levantada que el Patronato de la Fundación aprobó en la junta de 30 de junio de 2020 el acuerdo de novación del pacto y que ello es vinculante para quienes intervinieron en dicha votación. Así debemos entenderlo en aplicación como hace la resolución dictada tanto de la Ley 27 FNN según la cual " la declaración de voluntad expresada en cualquier forma es válida y legítima para el ejercicio de los derechos que de la misma se deriven",como del art 1258 Código Civil a su vez establece que "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

Pese al esfuerzo realizado por la recurrente para fundamentar su pretensión y diferir la validez del acuerdo al posterior otorgamiento de forma publica el tenor literal del mismo no deja duda de la aprobación por los Patronos de su contenido el día en que se celebró la Junta, esto es el día 30 de junio de 2020 por lo que no existe razón alguna para entender que no produciría efectos hasta la formalización del mismo máxime cuando por otra parte ha quedado acreditado que se dejó en manos, precisamente de la Fundación el cumplimiento de dicho requisito sin que se llevara a cabo.

A todo ello añadimos que en el propio escrito de contestación a la demanda se deja constancia de que el Sr Casimiro, Presidente del Patronato, tan pronto como finalizó la reunión del día 30 tomó el mayor conocimiento posible de los efectos del documento que "acababa de ser aprobado". Se dice que con posterioridad a ese momento es asesorado sobre las graves consecuencias y quebranto económico que la aprobación del acuerdo podría suponer a la Fundación al quedar comprometida a enajenar sus acciones a través del sistema denominado del "bolsín" lo que le podría suponer unas pérdidas de 1.300.000 € así como del grave conflicto de intereses que había generado la actuación ilícita de la actora. Por dicho motivo decidió convocar una nueva reunión para el día 9 de julio de 2020 en el que se planteaba la ratificación o en su caso la revocación del acuerdo de 30 de junio de 2020. Según consta en el acta levantada, se aprobó por unanimidad el acta de la sesión anterior pasando posteriormente el presidente a informar a los Patronos tanto del precio del valor de la acción en el bolsín en comparación con el precio fijado por el auditor como de la posible causa de nulidad de dicho pacto como consecuencia de la participación en la votación del Presidente de La Información en su condición de representante de está creando un evidente conflicto de intereses. Se planteaba entonces la ratificación o revocación de dicho pacto a lo que se opuso el presidente de la Información don Bernabe, quien abandonó la reunión en el momento de la votación. Consta en dicha acta que se aprobó por unanimidad de los presentes la revocación del acuerdo adoptado en la reunión de 30 de junio de 2020.

No siendo necesario en ningún momento una posterior ratificación de un acuerdo debidamente aprobado en Junta anterior entendemos que el simple hecho de plantearse la posible "revocación" de un acuerdo adoptado solo una semana antes y que todavía no había sido formalizado supone reconocer la validez del mismo sin necesidad de mayores requisitos ya que, literalmente, con la revocación lo que se pretende es dejar sin efecto algo que con anterioridad ya lo tenía. Es de aplicación en este caso la denominada doctrina de los "actos propios" respecto de la cual el TS con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 del CC y como consecuencia del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 1.258 CC) , entiende que es el principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios ( SSTS 18 enero 1990, 5 marzo 1991, 30 mayo 1995 y 7 mayo 2001). Pero han de tratarse de actos "claros", "concluyentes e indubitados" o "de significación inequívoca" ( SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998, 28 octubre 1999, 17 octubre 2003; SSTS 17 julio 1987, 31 enero 1995 y, 22 octubre 2002).

También el TSJN tiene declarado con reiteración, entre otras muchas, en sus sentencias de 28 de noviembre de 1997, 28 de octubre de 1999, 17 de octubre de 2003, 28 de septiembre de 2004, 12 de abril de 2006, 11 de diciembre de 2009, 4 octubre 2011 y 17 abril 2012, entre las limitaciones a que la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra sujeta el libre ejercicio de los derechos figuran en lugar destacado de la relación legal las "exigidas... por la buena fe". A la hora de determinar el significado y alcance de este límite, la jurisprudencia ha señalado que se falta a la buena fe cuando "se va contra la resultancia de los propios actos" y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta ( ss. 12 febrero 1998 , 17 octubre 2003 y 28 septiembre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia y 21 septiembre 1987 , 2 febrero 1996 y 9 mayo 2000, por todas, del Tribunal Supremo ), exigiendo para su eficacia vinculante que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso " claros ", " concluyentes e indubitados " o " de significación inequívoca " ( ss. 17 marzo 1997 , 27 enero 2004 y 12 abril 2006, de este Tribunal Superior y 12 noviembre 1996 , 23 julio 1997 y 22 octubre 2002, del Tribunal Supremo).

Conforme a ello la convocatoria de una junta con la única finalidad de revocar un acuerdo adoptada días antes supone de forma clara, indubitada y expresa el reconocimiento de la validez de dicho acuerdo. Otra cosa es que posteriormente y por circunstancias que no vienen al caso, se pretenda dejar sin efecto una decisión debidamente adoptada días antes y vinculante por tanto para las partes.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

TERCERO. -Se alega también por la representación de la DIRECCION000 como segundo motivo del contrato el error de hecho en la valoración de la prueba y el error de derecho en cuanto a la existencia entre las partes del pacto suscrito en 2015. Alegaba igualmente infracción de la previsión del fraude de ley e infracción del régimen legal de Sociedades de Capital en cuanto la transmisión mortis causa de acciones, así como del régimen establecido en los Estatutos Sociales de La Información.

Se dice en el recurso presentado que la sentencia de instancia da por buenas las declaraciones de los Sres. Ismael y Sr Bernabe y que se da por acreditada la validez del pacto de 2015 con base en las pruebas sobre las conversaciones entre las partes recogidas en los correos electrónicos cruzados, prueba que a su caso considera totalmente insuficiente.

El motivo de recurso va a ser desestimado por cuanto lo que la parte recurrente pretende es sustituir la valoración que de la prueba se ha realizado por la juez ad quo objetiva e imparcial por una propia presidida por la subjetividad y parcialidad en defensa de los intereses de su cliente.

Basta para ello con examinar el contenido de la documentación aportada por las partes para dar por acreditado que fue don Juan Carlos quien manifestó a La Información su voluntad de transmitir las acciones de que era titular a la DIRECCION000 informando en ese momento el Presidente Sr. Ismael del contenido estatutario recogido en el artículo 11 según el cual el único supuesto en que la Fundación puede devenir accionista de la Sociedad y con carácter excepcional es que adquiera las acciones a titulo mortis causa y se cumpla con el procedimiento de transmisión sin que ni la sociedad de los accionistas ejerciten su derecho de rescate. Posteriormente el señor Juan Carlos procede efectuar una donación mortis causa de las acciones a favor de la Fundación.

Tras el fallecimiento del Sr Juan Carlos el Presidente de La Información remitió una carta a los accionistas con fecha 20 de mayo de 2016 informando de la situación generada y dejando constancia expresa de que "como consecuencia de dicha transmisión mortis causa, la Fundación decidió que quien sea en cada momento el Presidente del Consejo de administración forme parte de su patronato. (doc. n º 11 demanda).

La realidad de que el Presidente del Consejo de Administración de La Información forma parte del patronato de la Fundación aparece también recogido en el acta de fecha 26 de noviembre de 2015 presentada junto con la contestación a la demanda.

Es por tanto una realidad acreditada y que nadie pone en duda que a raíz del fallecimiento del Sr. Juan Carlos y coincidiendo con la transmisión de las acciones a la Fundación, el Presidente del Consejo de Administración de La Información, en ese momento el Sr. Ismael pasó a ser miembro del Patronato de la Fundación. Por otra parte, es también una realidad acreditada el carácter perceptivo del sistema de transmisión de acciones previsto en los Estatutos de la Información y que por un lado prohíbe que formen parte del accionariado personas jurídicas que hayan adquirido las acciones por transmisión intervivos, permitiéndolo únicamente en el caso de adquisición mortis causa siempre y cuando no hayan ejercitado el derecho de rescate la sociedad o los socios.

Siendo clara y evidente la voluntad que del Sr. Juan Carlos de que, al carecer de herederos, sus acciones pasarán a propiedad de la Fundación, estando también claramente acreditada la falta de intención de la actora de incrementar su autocartera, se planteaba el problema de que dichas acciones, que eran en un número muy amplio por cuanto el Sr. Juan Carlos era el socio mayoritario, pasarán a un tercero, poniendo en peligro el carácter familiar y cerrado del accionariado de La Información. Esta fue la razón por la que, tal y como manifestó el Sr. Ismael en el acto de la vista y ratificó el señor Bernabe, se llega a un acuerdo entre las partes que permite la transmisión de las acciones a la Fundación que pasa a ser la mayor accionista de La Información, y que ello vaya acompañado de que el Presidente de esta última pase a formar parte del Patronato de la Fundación con el fin de poder, sino controlar, si al menos vigilar que se mantengan los principios y fines para los que fue creada por su fundador.

Por otra parte, existe suficiente prueba en autos que acredita que la realidad de la suscripción de dicho pacto. Destacamos en este sentido el contenido del documento número 13 aportado junto con la demanda consistente en un correo remitido el 3 de junio de 2020 por D. Constantino letrado de la demandada convocando una reunión urgente de los Patronos de la Fundación en el que se dice:

"Ante esta situación, surgido entre varios Patronos la iniciativa de promover la revocación del acuerdo adoptado en 5 de noviembre de 2015 según el cual una vez transcurrido el plazo de duración inicial o de cualquiera de sus prórrogas del cargo del Grupo La Información S.A. como miembro del patronato de la DIRECCION000, se procederá a su reelección obligatoria mientras la DIRECCION000 ostente la condición de accionista del grupo La Información". Por tanto, en dicho correo no solamente se reconocía la realidad del acuerdo adoptado el 5 de noviembre de 2015 sino que se pretendía su revocación con el fin de que el Patronato mantenga su capacidad para decidir con absoluta libertad quien formaba parte del mismo.

Además, en el marco de los correos cruzados entre el abogado Sr. Constantino y el Sr. Ismael destacamos el de fecha 9 de junio de 2020 en el que el primero de ellos manifiesta que la propuesta de mantener al segundo de ellos en el Patronato como representante de la Información ha sido rechazada por parte de los representantes de la sociedad, sin plantear ninguna otra alternativa que no sea mantener la obligatoriedad derivada del acuerdo adoptado 5 de noviembre de 2015.

Por último, añadimos que incluso en el documento denominado Novación no extintiva de acuerdo presentado por el Sr. Ismael y que fue aprobado por el Patronato, en el apartado denominado EXPONEN se relatan todos estos hechos y expresamente se dice en él punto V:

"la Fundación y LISA alcanzaron un acuerdo, por la que mientras la Fundación fuera accionista de LISA, ésta última sería patrono de la Fundación, designando como representante persona física a quien ostentara la condición de Presidente de LISA en cada momento (el Pacto originario). No cabe entender como pretende los testigos señor Santiago y Gregorio que dicho documento fue aprobado por estos sin tener conocimiento de su contenido o sin haberlo leído ya que en caso de que fuera así sólo ellos son responsables de las consecuencias que se derivaban de su actuación.

A la vista de todo ello debemos concluir que existe prueba documental suficiente para considerar acreditada la realidad del pacto suscrito por las partes en noviembre de 2015, pacto que no fue documentado atendiendo principalmente a la relación de confianza existente entre las partes y principalmente como han reconocido estas entre la Fundación demandada y el Sr. Ismael en ese momento Presidente de La Información. Con dicho pacto se quería poner fin a la controversia surgida como consecuencia de la voluntad del Sr Juan Carlos de transmitir sus acciones en La Información a la Fundación por el creada, acordándose con ello que las acciones pasaran a la misma a través de una donación mortis causa y que La Información, mientras se mantuviera esa situación, formaría parte de dicho Patronato a través de su Presidente. Se trataba por tanto de un acuerdo con ese momento satisfacía los intereses de ambas partes.

Es también prueba acreditativa de la realidad de dicho pacto el que se ha venido cumpliendo en el tiempo, surgiendo únicamente el conflicto cuando se va a producir la jubilación de quien había venido ejerciendo ese cargo en el Patronato, Sr Ismael debiendo ser sustituido por el nuevo Presidente de La Información Sr. Bernabe. Damos por acreditado que la Fundación no veía problema en que este siguiera ejerciendo dicho cargo, aunque fuera a título personal, pero veía como una forma de control y de limitación de su libertad de disposición el que entrara ahora el nuevo Presidente, siendo esta la única razón de pretender ahora negar validez a dicho acuerdo.

A la vista de todo ello, y habiendo quedado acreditada la validez y vigencia del pacto de 2015, procede desestimar el motivo de recurso interpuesto.

CUARTO. -Se alega también por la recurrente como motivo de recurso que lo que pretende la actora fingiendo la existencia del supuesto contrato, no es otra cosa que eludir el cumplimiento de las condiciones de transmisibilidad que los Estatutos Sociales de La Información y la Ley de Sociedades de Capital -artículo 124- establecen, en relación a la transmisión mortis causa de las acciones titularidad de don Juan Carlos a favor de la sociedad. A su juicio a cambio de un inexistente derecho subjetivo a permanecer en el Patronato de la Fundación pretende la recurrente recuperar como si de un derecho de retracto se tratara las acciones propiedad del Sr. Juan Carlos por un método y por un precio fijados al margen de las condiciones previstas en los Estatutos Sociales y en la Ley de Sociedades de Capital.

El motivo de recurso debe ser igualmente desestimado destacando en primer lugar que ya de entrada, de la afirmación realizada por la recurrente parece desprenderse la realidad del pacto de noviembre de 2015 sin perjuicio de que posteriormente el recurrente considere que el mismo fue celebrado en fraude de ley.

En todo caso lo que es evidente es que en ningún caso el contenido del pacto puede quedar sometido a la normativa recogida en la Ley de Sociedades de Capital que no es de aplicación a las Fundaciones.

Tampoco existe motivo para calificar la actuación de La Información como realizada en "fraude de ley" al no existir prueba que lo acredite, ya que insistimos ha quedado acreditada la realidad del pacto y la finalidad pretendida con el mismo, que servía para satisfacer los intereses de ambas partes sin que en ningún momento se produjera ninguna infracción del contenido de los Estatutos ya que la Fundación había adquirido las acciones por transmisión mortis causa. En este caso concreto la parte recurrente efectuó una interpretación de las declaraciones del Sr. Bernabe que en ningún momento compartimos por cuanto como ya hemos reiterado anteriormente de su declaración, así como de la del señor Ismael se desprende sin género de duda cuál era la finalidad perseguida con la firma de dicho pacto en beneficio de ambas.

Por otra parte, tampoco se ha aportado prueba que permita concluir que la intención de La Información en el año 2016 cuando no acudió a su derecho de rescate sobre las acciones propiedad del Sr Juan Carlos en realidad lo que pretendía era adquirirlas posteriormente, por un precio menor, y por medio del "bolsín": Ninguna prueba existe al respecto y además en ese momento tampoco se plantea la posibilidad de vender las acciones a través de dicho sistema.

En todo caso, insistimos en que lo que sí ha quedado debidamente acreditado al ser reconocido por todos es que el problema se plantea como consecuencia de la sustitución del Sr Ismael como miembro del Patronato al dejar su cargo de Presidente de La Información, siendo entonces cuando la Fundación se plantea modificar lo pactado ante el temor de ver limitada su independencia.

A la vista de ello procede igualmente la desestimación del motivo de recurso interpuesto y una vez desestimada la calificación de la conducta de la actora como de fraude de Ley ratificando dichos argumentos procede desestimar igualmente la demanda reconvencional interpuesta.

QUINTO.-La desestimación integra del recurso interpuesto por la representación de DIRECCION000 conlleva la imposición de las costas causadas por el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;