Sentencia Civil 1392/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1569/2025 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO. - Hechos o circunstancias no controvertidas. Discusión en segunda instancia.

Para la adecuada resolución de los motivos procesales y de fondo planteados en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante - Epifanio- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, resulta necesario exponer los hitos o circunstancias más relevantes que concurren en el presente caso, los cuales no resultan controvertidos entre las partes litigantes o han quedado debidamente probados o acreditados en el ámbito del presente procedimiento.

Con fecha 25 de julio de 2003, el demandante - Epifanio- y la demandada - Matilde- contrajeron matrimonio civil, naciendo fruto de dicha relación los hijos comunes Rodolfo -nacido el NUM000 de 2007- y Noemi -nacida el NUM001 de 2010-.

Mediante Sentencia nº 27/2022, de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 34/2022, se aprobó el convenio regulador formalizado entre las partes el 4 de enero de 2022, acordándose, entre otras medidas de orden parental o familiar, la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) por semanas alternas -con dos días de visita intersemanal para el progenitor no custodio- y disponiéndose, desde el punto de vista patrimonial o alimenticio, que cada uno de los progenitores abonaría los gastos ordinarios de convivencia durante la semana en la que se encontrasen los hijos bajo su custodia, domiciliándose los gastos comunes en una cuenta conjunta, siendo asumidos los mismos en un 60 % por el padre y en el 40 % restante por la madre.

Tampoco resulta controvertido que, desde el mes de noviembre de 2022, los dos hijos comunes ( Rodolfo y Noemi) residen exclusivamente con la madre demandada - Matilde-, desarrollándose de factodesde dicho momento un régimen de custodia monoparental o exclusiva.

Con fecha 9 de febrero de 2023, la representación procesal de Epifanio interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a Matilde, por la que, con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró de aplicación al caso, solicitó el dictado de una sentencia, en virtud de la cual, se modificase la Sentencia nº 27/2022, de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 34/2022, en el sentido de atribuir al padre la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi), imponiéndose a la madre el abono de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por hijo (400 euros mensuales en total) -"para hacer frente a los gastos ordinarios de los hijos menores, y teniendo en cuenta que van a vivir con el padre, se acuerda que la madre ingrese una cantidad mensual (12 mensualidades al año) de dinero, en concepto de pensión de alimentos, hasta que los hijos comunes alcancen respectivamente la independencia económica, o bien la falta de independencia económica sea por causa imputable a ellos. Esta pensión de alimentos será de 200 euros mensuales por cada hijo, es decir 400 euros al mes"-.

Con fecha 14 de junio de 2023, la representación procesal de Matilde presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones planteadas de contrario y solicitando la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi), con correlativa condena del padre-demandante al abono de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales por hijo (1.000 euros mensuales en total).

En el acto del juicio, celebrado el día 20 de marzo de 2025, los Letrados de ambas partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo respecto de la práctica totalidad de cuestiones que inicialmente eran objeto de controversia en el ámbito del presente procedimiento.

Manifestaron, en dicho sentido, su conformidad respecto a la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) en favor de la madre-demandada - Matilde-, así como respecto a la imposición al padre-demandante - Epifanio- de la correlativa obligación de abonar una pensión de alimentos por importe de 310 euros mensuales por hijo (620 euros mensuales en total).

No obstante, en dicha vista oral los Letrados de ambas partes comunicaron igualmente a la juzgadora a quo,que el único aspecto o circunstancia respecto de la que persistía una situación de controversia, era el relativo a la fecha de devengo de la pensión de alimentos impuesta al padre-demandante, sosteniendo la Letrada del demandante (padre) que debía imponerse su abono desde el dictado de la sentencia (de modificación de medidas definitivas) y la de la demandada (madre) que su devengo o fecha de efectos debía retrotraerse al momento de su solicitud (por primera vez) en su escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de imponer al padre-demandante el abono de la pensión de alimentos convenida, con carácter retroactivo, desde el momento en el que se solicitó (por primera vez) su adopción, esto es, desde la presentación del escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

Mediante Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas (contencioso) nº 113/2023, se acordó "modificar las medidas acordadas en Sentencia nº 27/2022 dictada en fecha 14 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz (Procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 34/2022)"en los términos convenidos por las partes en el acto del juicio (con la conformidad del Ministerio Fiscal), disponiendo respecto a la única cuestión que fue objeto de controversia entre las partes que "se acuerda fijar la fecha del devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de contestación a la demanda en junio de 2023, todo ello sin perjuicio de descontar las cantidades que, en su caso, se hayan venido abonando por el padre en concepto de pago de pensión de alimentos (no procediendo descontar otras como pudieran ser los gastos extraordinarios)",no emitiéndose especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Frente a dicha resolución - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, la representación procesal del demandante - Epifanio- interpuso recurso de apelación en fecha 30 de abril de 2025, planteando motivos tanto de orden procesal como sustantivos o de fondo.

SEGUNDO. - Motivo de orden procesal. Naturaleza sorpresiva de la pretensión. Ausencia de reconvención. Discusión en el acto del juicio. Indefensión procesal.

La representación procesal del demandante - Epifanio-, en el recurso de apelación interpuesto el día 30 de abril de 2025 frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, plantea, en primer lugar, un motivo de orden estrictamente procesal.

Alude, a este respecto, a la situación de indefensión generada ante la "sorpresiva" adopción (en la sentencia de instancia) de una decisión -carácter retroactivo del devengo o fecha de exigibilidad de la pensión de alimentos convenida, desde el momento de presentación del escrito de contestación a la demanda- que no se solicitó de manera expresa por la representación procesal de la madre-demandada en su escrito de contestación a la demanda y respecto de la que no se formuló reconvención, planteándose de manera novedosa o extemporánea en el acto del juicio.

El presente motivo, de orden procesal, no puede prosperar.

El artículo 459 de la LEC establece que "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello" (el subrayado es nuestro).

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada, que no se puede predicar una situación de indefensión que motive una eventual nulidad de actuaciones jurisdiccionales, si de las mismas se deduce que quien la denuncia no ha observado la debida diligencia en la defensa de sus derechos, derivando o siendo la misma consecuencia "del desinterés, la negligencia, el error técnico o impericia de la parte o profesionales que le representen o defiendan",ya que la indefensión no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de las normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada o debidamente impedida la posibilidad de impetrar la protección o tutela jurisdiccional de los tribunales (entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 116/2021, de 31 de mayo de 2021, 79/2021, de 19 de abril de 2021 o 95/2020, de 20 de julio de 2020).

A este respecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 242/2025, de 12 de febrero de 2025, cuando afirma que "2.- Es necesario que la indefensión sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, de manera que tenga en ellos su origen inmediato y directo; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los tribunales de justicia. 3.- En consecuencia, se encuentra excluida del manto protector del art. 24 CE , la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan. 4.- No hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el propio interesado, con ignorancia o desprecio de las posibilidades de subsanación a su alcance, no hace lo necesario para defender sus derechos e intereses, cooperando al menoscabo de su posición procesal".

En el presente caso, revisada la grabación obrante en las actuaciones y tal y como se avanzaba anteriormente, en el acto del juicio, celebrado el día 20 de marzo de 2025, los Letrados de ambas partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo respecto de la práctica totalidad de cuestiones que inicialmente eran objeto de controversia en el ámbito del presente procedimiento.

Manifestaron, en dicho sentido, su conformidad respecto a la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) en favor de la madre-demandada - Matilde-, así como respecto a la imposición al padre-demandante - Epifanio- de la correlativa obligación de abonar una pensión de alimentos por importe de 310 euros mensuales por hijo (620 euros mensuales en total).

No obstante, en dicha vista oral los Letrados de ambas partes comunicaron igualmente a la juzgadora a quo,que el único aspecto o circunstancia respecto de la que persistía una situación de controversia, era el relativo a la fecha de devengo de la pensión de alimentos impuesta al padre-demandante, sosteniendo la Letrada del demandante (padre) que debía imponerse su abono desde el dictado de la sentencia (de modificación de medidas definitivas) y la de la demandada (madre) que su devengo o fecha de efectos debía retrotraerse al momento de su solicitud (por primera vez) en su escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de imponer al padre-demandante el abono de la pensión de alimentos convenida, con carácter retroactivo, desde el momento en el que se solicitó (por primera vez) su adopción, esto es, desde la presentación del escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

En ningún momento, la representación del demandante ahora recurrente se opuso a la introducción en el ámbito de debate procesal (como única cuestión controvertida a resolver en sentencia), de la circunstancia relativa a la fecha de devengo de la pensión de alimentos (convenida en ese acto).

Dicha representación letrada, no solo no se opuso o formuló expresamente queja, protesta o recurso frente a dicha situación, sino que realizó libremente las alegaciones que tuvo por convenientes en defensa de su interés legítimo o posición procesal (no retroactividad), no proponiendo la práctica de prueba alguna (cuestión de índole estrictamente jurídica) y mostrándose conforme cuando la juzgadora a quomanifestó que dicho (único) aspecto respecto del que persistía controversia entre las partes litigantes se resolvería mediante sentencia.

Tampoco planteó en dicho momento procesal objeción alguna al debate y resolución de dicha cuestión (jurídica) controvertida mediante sentencia, por el hecho de no haberse planteado expresamente reconvención por la representación procesal de la demandada en su escrito de contestación.

Nos hallamos, por tanto, ante una alegación o motivo jurídico planteado por el recurrente "ex novo"o "per saltum"en segunda instancia, posibilidad expresamente vetada por el artículo 456.1 de la LEC ("En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 3 de febrero de 2016, cuando señala que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

En todo caso, nos hallamos ante un aspecto secundario o complementario (fecha de devengo) respecto de una pretensión modificativa (pensión de alimentos) introducida en el debate procesal por el propio demandante-recurrente y que afecta directamente al interés superior de los hijos menores de edad, rigiendo respecto de la misma, como cuestión de orden público o de ius cogensque puede ser incluso valorada de oficio por el juzgador, una mayor flexibilidad en la aplicación de los principios de orden procesal (como respecto a la necesidad estricta de formular reconvención) recogidos en la normativa rituaria, habiendo quedado debidamente salvaguardado en el presente caso la debida contradicción o posibilidad de defensa del recurrente.

Con base en lo expuesto, no se aprecia la concurrencia de situación procesal de indefensión material o efectiva alguna en la parte demandante-apelante, que justifique el acogimiento del primer motivo del recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de instancia, el cual debe ser, con base en todo lo expuesto, desestimado.

TERCERO. - Motivo de orden sustantivo. Fecha de devengo de la pensión de alimentos. Modificación de medidas definitivas. Retroactividad. Supuesto análogo a su instauración o fijación por primera vez.

La representación procesal del demandante - Epifanio-, en el recurso de apelación interpuesto el día 30 de abril de 2025 frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, plantea, en segundo y último lugar, un motivo de orden estrictamente sustantivo o jurídico.

Alude, en esencia, a que no resulta de aplicación la norma de retroactividad respecto al devengo de la pensión alimenticia prevista en el artículo 148 del Código Civil, por cuanto nos hallamos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, en virtud del cual se pasa de un régimen de custodia compartida -en el que ya se había establecido un sistema o régimen de distribución de cargas o alimentos de los hijos comunes- a uno de custodia individual o exclusiva.

El presente motivo, de orden sustantivo, tampoco puede resultar acogido.

Como acertadamente señala la juzgadora de instancia, nos hallamos ante un supuesto de hecho muy similar al planteado en la reciente Sentencia de la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo 6/2024, de 8 de enero de 2024.

En dicha sentencia ( STS 6/2024, de 8 de enero de 2024), el alto tribunal señala, a modo de resumen de su doctrina jurisprudencial en materia de fijación del devengo de la pensión alimenticia, que:

"i. Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado(...)

ii. Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia(...)

iii. Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas(...)

iv. Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación(...)

v. No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida".

No obstante, en el concreto caso sometido a resolución (muy similar al presente) aprecia la concurrencia de una situación especial o divergente, que estima equiparable a su doctrina relativa a la modificación de la custodia monoparental de un progenitor al otro, con base en la consolidación de una situación fáctica existente al menos desde el momento de interposición de la demanda.

Señala, a este respecto, que "en el presente caso, concurren connotaciones propias que lo hacen merecedor de un tratamiento específico; toda vez que se pasa de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, en el que la madre, según consta en la sentencia del juzgado, no desvirtuada por la audiencia, deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con los menores, lo que implica un cambio sustancial en el plan de parentalidad derivado de la alteración del precitado régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, de manera que la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por padre, madre e hijos.

Es, por ello, que el presente caso guarda más relación de identidad con los resueltos por las sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primera vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda(...) En este caso, el cambio de custodia ya se había producido, al interponerse la demanda por el padre, en tanto en cuanto los menores convivían con éste. Esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesaria fijar un nuevo en el que la madre contribuya, como progenitora no custodia, al abono de los alimentos de sus hijos menores de edad, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez".

A este respecto, en la STS 696/2017, de 20 de diciembre de 2017, en la que se analiza un caso en el que se había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre, estableciéndose como fecha de devengo de dicha pensión alimenticia la de formulación de la demanda, instaurándose la misma por primera vez con cargo de la madre.

Dicha doctrina se reproduce en la ulterior STS 183/2018, de 4 de abril de 2018, en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna y se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda.

Finalmente, en la STS 459/2018 de 18 de julio de 2018, de modificación de medidas por cambio de residencia de un hijo menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, se fijó la obligación de abonar alimentos a partir del momento en que el menor cambió de residencia.

También, ante un supuesto muy similar al presente, la reciente Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra nº 1606/2024, de 23 de diciembre de 2024, cuando establece que "en el supuesto que nos ocupa, nos encontramos, que la demanda instando la modifón de medidas paterno filiales fue interpuesta el 25 de mayo de 2022 por la madre, así como que durante la tramitación de la causa, en enero de 2023, de forma consentida por las partes, los hijos pasaron de residir de forma alterna con cada uno de sus progenitores, conforme la guardia y custodia compartida suscrita en convenio regulador, a vivir de forma exclusiva con la madre. Por lo que, el cambio en el sistema de guardia y custodia ya se había producido de facto al tiempo del dictado de la Sentencia, pero no al tiempo de interposición de la demanda, momento en el que no cabía instar la retroactividad de la pensión al no haberse dado el cambio que nos ocupa, e impide apreciar vulneración conforme al artículo 426.3º de la LEC . El cambio de facto y consentido en la organización familiar, supuso conforme la STS nº 6/2024 , que el régimen jurídico de los alimentos establecido durante el ejercicio de la custodia compartida perdiera su virtualidad, siendo preciso f?ijar uno nuevo en el que el progenitor no custodio contribuyera al abono de sus hijos menores de edad ( Adrian adquirió la mayoría de edad un mes antes de la celebración de la vista), con lo que se trata de una situación equiparable a la f?ijación por vez primera de alimentos. Debiendo por ello decaer el recurso formulado".

En el presente caso, tal y como se avanzaba anteriormente, mediante Sentencia nº 27/2022, de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 34/2022, se aprobó el convenio regulador formalizado entre las partes el 4 de enero de 2022, acordándose, entre otras medidas de orden parental o familiar, la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) por semanas alternas -con dos días de visita intersemanal para el progenitor no custodio- y disponiéndose, desde el punto de vista patrimonial o alimenticio, que cada uno de los progenitores abonaría los gastos ordinarios de convivencia durante la semana en la que se encontrasen los hijos bajo su custodia, domiciliándose los gastos comunes en una cuenta conjunta, siendo asumidos los mismos en un 60 % por el padre y en el 40 % restante por la madre.

No resulta controvertido que, desde el mes de noviembre de 2022, los dos hijos comunes ( Rodolfo y Noemi) residen exclusivamente con la madre demandada - Matilde-, desarrollándose de facto desde dicho momento un régimen de custodia monoparental o exclusiva.

Con fecha 9 de febrero de 2023, la representación procesal de Epifanio interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a Matilde, solicitando, entre otras medidas, la imposición a la madre del abono de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por hijo (400 euros mensuales en total).

Con fecha 14 de junio de 2023, la representación procesal de Matilde presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones planteadas de contrario y solicitando la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi), con correlativa condena del padre-demandante al abono de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales por hijo (1.000 euros mensuales en total).

Las partes (junto con el Ministerio Fiscal) se mostraron expresamente conformes, en el acto del juicio celebrado el día 20 de marzo de 2025, en la alteración del sistema de custodia compartido a uno monoparental o exclusivo en favor de la madre-demandada, estableciéndose una pensión alimenticia a abonar por parte del padre por importe de 310 euros mensuales por hijo (620 euros mensuales en total).

Al igual que en los supuestos anteriormente analizados, dicha situación resulta ciertamente equiparable a la modificación o cambio de la custodia (individual o exclusiva) de un progenitor a otro y, por tanto, a la instauración o fijación por primera vez de la pensión de alimentos.

La aplicación analógica de la norma retroactiva prevista en el artículo 148 del CC resulta, en este sentido, plenamente justificada, por cuanto supone dotar de eficacia jurídica a una situación fáctica consolidada en el tiempo (residencia y cuidado exclusivo de los dos hijos comunes por la madre, en régimen de pseudo-custodia individual o de facto)y asumida por ambas partes (con independencia del mayor o menor consentimiento o aceptación de dicha situación por el padre), la cual ya concurría (desde el mes de noviembre de 2022) al tiempo de presentación del escrito de contestación a la demanda (en el mes de junio de 2023), fecha en la que fue solicitada por primera vez por el progenitor efectivamente custodio (la madre).

Procede, con base en todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante - Epifanio- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

CUARTO. - Costas procesales

Siguiendo el criterio imperante en esta Sección sobre este particular, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte demandante motiva, en aplicación del principio general de vencimiento objetivo de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, su condena al abono de las costas procesales generadas en esta alzada (segunda instancia), no apreciándose serias dudas de hecho o de derecho en su resolución.

Con base en los preceptos legales citados y demás que resulten de general y pertinente aplicación

PRIMERO. - Hechos o circunstancias no controvertidas. Discusión en segunda instancia.

Para la adecuada resolución de los motivos procesales y de fondo planteados en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante - Epifanio- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, resulta necesario exponer los hitos o circunstancias más relevantes que concurren en el presente caso, los cuales no resultan controvertidos entre las partes litigantes o han quedado debidamente probados o acreditados en el ámbito del presente procedimiento.

Con fecha 25 de julio de 2003, el demandante - Epifanio- y la demandada - Matilde- contrajeron matrimonio civil, naciendo fruto de dicha relación los hijos comunes Rodolfo -nacido el NUM000 de 2007- y Noemi -nacida el NUM001 de 2010-.

Mediante Sentencia nº 27/2022, de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 34/2022, se aprobó el convenio regulador formalizado entre las partes el 4 de enero de 2022, acordándose, entre otras medidas de orden parental o familiar, la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) por semanas alternas -con dos días de visita intersemanal para el progenitor no custodio- y disponiéndose, desde el punto de vista patrimonial o alimenticio, que cada uno de los progenitores abonaría los gastos ordinarios de convivencia durante la semana en la que se encontrasen los hijos bajo su custodia, domiciliándose los gastos comunes en una cuenta conjunta, siendo asumidos los mismos en un 60 % por el padre y en el 40 % restante por la madre.

Tampoco resulta controvertido que, desde el mes de noviembre de 2022, los dos hijos comunes ( Rodolfo y Noemi) residen exclusivamente con la madre demandada - Matilde-, desarrollándose de factodesde dicho momento un régimen de custodia monoparental o exclusiva.

Con fecha 9 de febrero de 2023, la representación procesal de Epifanio interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a Matilde, por la que, con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró de aplicación al caso, solicitó el dictado de una sentencia, en virtud de la cual, se modificase la Sentencia nº 27/2022, de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 34/2022, en el sentido de atribuir al padre la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi), imponiéndose a la madre el abono de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por hijo (400 euros mensuales en total) -"para hacer frente a los gastos ordinarios de los hijos menores, y teniendo en cuenta que van a vivir con el padre, se acuerda que la madre ingrese una cantidad mensual (12 mensualidades al año) de dinero, en concepto de pensión de alimentos, hasta que los hijos comunes alcancen respectivamente la independencia económica, o bien la falta de independencia económica sea por causa imputable a ellos. Esta pensión de alimentos será de 200 euros mensuales por cada hijo, es decir 400 euros al mes"-.

Con fecha 14 de junio de 2023, la representación procesal de Matilde presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones planteadas de contrario y solicitando la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi), con correlativa condena del padre-demandante al abono de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales por hijo (1.000 euros mensuales en total).

En el acto del juicio, celebrado el día 20 de marzo de 2025, los Letrados de ambas partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo respecto de la práctica totalidad de cuestiones que inicialmente eran objeto de controversia en el ámbito del presente procedimiento.

Manifestaron, en dicho sentido, su conformidad respecto a la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) en favor de la madre-demandada - Matilde-, así como respecto a la imposición al padre-demandante - Epifanio- de la correlativa obligación de abonar una pensión de alimentos por importe de 310 euros mensuales por hijo (620 euros mensuales en total).

No obstante, en dicha vista oral los Letrados de ambas partes comunicaron igualmente a la juzgadora a quo,que el único aspecto o circunstancia respecto de la que persistía una situación de controversia, era el relativo a la fecha de devengo de la pensión de alimentos impuesta al padre-demandante, sosteniendo la Letrada del demandante (padre) que debía imponerse su abono desde el dictado de la sentencia (de modificación de medidas definitivas) y la de la demandada (madre) que su devengo o fecha de efectos debía retrotraerse al momento de su solicitud (por primera vez) en su escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de imponer al padre-demandante el abono de la pensión de alimentos convenida, con carácter retroactivo, desde el momento en el que se solicitó (por primera vez) su adopción, esto es, desde la presentación del escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

Mediante Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas (contencioso) nº 113/2023, se acordó "modificar las medidas acordadas en Sentencia nº 27/2022 dictada en fecha 14 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz (Procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 34/2022)"en los términos convenidos por las partes en el acto del juicio (con la conformidad del Ministerio Fiscal), disponiendo respecto a la única cuestión que fue objeto de controversia entre las partes que "se acuerda fijar la fecha del devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de contestación a la demanda en junio de 2023, todo ello sin perjuicio de descontar las cantidades que, en su caso, se hayan venido abonando por el padre en concepto de pago de pensión de alimentos (no procediendo descontar otras como pudieran ser los gastos extraordinarios)",no emitiéndose especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Frente a dicha resolución - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, la representación procesal del demandante - Epifanio- interpuso recurso de apelación en fecha 30 de abril de 2025, planteando motivos tanto de orden procesal como sustantivos o de fondo.

SEGUNDO. - Motivo de orden procesal. Naturaleza sorpresiva de la pretensión. Ausencia de reconvención. Discusión en el acto del juicio. Indefensión procesal.

La representación procesal del demandante - Epifanio-, en el recurso de apelación interpuesto el día 30 de abril de 2025 frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, plantea, en primer lugar, un motivo de orden estrictamente procesal.

Alude, a este respecto, a la situación de indefensión generada ante la "sorpresiva" adopción (en la sentencia de instancia) de una decisión -carácter retroactivo del devengo o fecha de exigibilidad de la pensión de alimentos convenida, desde el momento de presentación del escrito de contestación a la demanda- que no se solicitó de manera expresa por la representación procesal de la madre-demandada en su escrito de contestación a la demanda y respecto de la que no se formuló reconvención, planteándose de manera novedosa o extemporánea en el acto del juicio.

El presente motivo, de orden procesal, no puede prosperar.

El artículo 459 de la LEC establece que "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello" (el subrayado es nuestro).

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada, que no se puede predicar una situación de indefensión que motive una eventual nulidad de actuaciones jurisdiccionales, si de las mismas se deduce que quien la denuncia no ha observado la debida diligencia en la defensa de sus derechos, derivando o siendo la misma consecuencia "del desinterés, la negligencia, el error técnico o impericia de la parte o profesionales que le representen o defiendan",ya que la indefensión no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de las normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada o debidamente impedida la posibilidad de impetrar la protección o tutela jurisdiccional de los tribunales (entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 116/2021, de 31 de mayo de 2021, 79/2021, de 19 de abril de 2021 o 95/2020, de 20 de julio de 2020).

A este respecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 242/2025, de 12 de febrero de 2025, cuando afirma que "2.- Es necesario que la indefensión sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, de manera que tenga en ellos su origen inmediato y directo; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los tribunales de justicia. 3.- En consecuencia, se encuentra excluida del manto protector del art. 24 CE , la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan. 4.- No hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el propio interesado, con ignorancia o desprecio de las posibilidades de subsanación a su alcance, no hace lo necesario para defender sus derechos e intereses, cooperando al menoscabo de su posición procesal".

En el presente caso, revisada la grabación obrante en las actuaciones y tal y como se avanzaba anteriormente, en el acto del juicio, celebrado el día 20 de marzo de 2025, los Letrados de ambas partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo respecto de la práctica totalidad de cuestiones que inicialmente eran objeto de controversia en el ámbito del presente procedimiento.

Manifestaron, en dicho sentido, su conformidad respecto a la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) en favor de la madre-demandada - Matilde-, así como respecto a la imposición al padre-demandante - Epifanio- de la correlativa obligación de abonar una pensión de alimentos por importe de 310 euros mensuales por hijo (620 euros mensuales en total).

No obstante, en dicha vista oral los Letrados de ambas partes comunicaron igualmente a la juzgadora a quo,que el único aspecto o circunstancia respecto de la que persistía una situación de controversia, era el relativo a la fecha de devengo de la pensión de alimentos impuesta al padre-demandante, sosteniendo la Letrada del demandante (padre) que debía imponerse su abono desde el dictado de la sentencia (de modificación de medidas definitivas) y la de la demandada (madre) que su devengo o fecha de efectos debía retrotraerse al momento de su solicitud (por primera vez) en su escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de imponer al padre-demandante el abono de la pensión de alimentos convenida, con carácter retroactivo, desde el momento en el que se solicitó (por primera vez) su adopción, esto es, desde la presentación del escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

En ningún momento, la representación del demandante ahora recurrente se opuso a la introducción en el ámbito de debate procesal (como única cuestión controvertida a resolver en sentencia), de la circunstancia relativa a la fecha de devengo de la pensión de alimentos (convenida en ese acto).

Dicha representación letrada, no solo no se opuso o formuló expresamente queja, protesta o recurso frente a dicha situación, sino que realizó libremente las alegaciones que tuvo por convenientes en defensa de su interés legítimo o posición procesal (no retroactividad), no proponiendo la práctica de prueba alguna (cuestión de índole estrictamente jurídica) y mostrándose conforme cuando la juzgadora a quomanifestó que dicho (único) aspecto respecto del que persistía controversia entre las partes litigantes se resolvería mediante sentencia.

Tampoco planteó en dicho momento procesal objeción alguna al debate y resolución de dicha cuestión (jurídica) controvertida mediante sentencia, por el hecho de no haberse planteado expresamente reconvención por la representación procesal de la demandada en su escrito de contestación.

Nos hallamos, por tanto, ante una alegación o motivo jurídico planteado por el recurrente "ex novo"o "per saltum"en segunda instancia, posibilidad expresamente vetada por el artículo 456.1 de la LEC ("En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 3 de febrero de 2016, cuando señala que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

En todo caso, nos hallamos ante un aspecto secundario o complementario (fecha de devengo) respecto de una pretensión modificativa (pensión de alimentos) introducida en el debate procesal por el propio demandante-recurrente y que afecta directamente al interés superior de los hijos menores de edad, rigiendo respecto de la misma, como cuestión de orden público o de ius cogensque puede ser incluso valorada de oficio por el juzgador, una mayor flexibilidad en la aplicación de los principios de orden procesal (como respecto a la necesidad estricta de formular reconvención) recogidos en la normativa rituaria, habiendo quedado debidamente salvaguardado en el presente caso la debida contradicción o posibilidad de defensa del recurrente.

Con base en lo expuesto, no se aprecia la concurrencia de situación procesal de indefensión material o efectiva alguna en la parte demandante-apelante, que justifique el acogimiento del primer motivo del recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de instancia, el cual debe ser, con base en todo lo expuesto, desestimado.

TERCERO. - Motivo de orden sustantivo. Fecha de devengo de la pensión de alimentos. Modificación de medidas definitivas. Retroactividad. Supuesto análogo a su instauración o fijación por primera vez.

La representación procesal del demandante - Epifanio-, en el recurso de apelación interpuesto el día 30 de abril de 2025 frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, plantea, en segundo y último lugar, un motivo de orden estrictamente sustantivo o jurídico.

Alude, en esencia, a que no resulta de aplicación la norma de retroactividad respecto al devengo de la pensión alimenticia prevista en el artículo 148 del Código Civil, por cuanto nos hallamos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, en virtud del cual se pasa de un régimen de custodia compartida -en el que ya se había establecido un sistema o régimen de distribución de cargas o alimentos de los hijos comunes- a uno de custodia individual o exclusiva.

El presente motivo, de orden sustantivo, tampoco puede resultar acogido.

Como acertadamente señala la juzgadora de instancia, nos hallamos ante un supuesto de hecho muy similar al planteado en la reciente Sentencia de la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo 6/2024, de 8 de enero de 2024.

En dicha sentencia ( STS 6/2024, de 8 de enero de 2024), el alto tribunal señala, a modo de resumen de su doctrina jurisprudencial en materia de fijación del devengo de la pensión alimenticia, que:

"i. Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado(...)

ii. Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia(...)

iii. Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas(...)

iv. Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación(...)

v. No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida".

No obstante, en el concreto caso sometido a resolución (muy similar al presente) aprecia la concurrencia de una situación especial o divergente, que estima equiparable a su doctrina relativa a la modificación de la custodia monoparental de un progenitor al otro, con base en la consolidación de una situación fáctica existente al menos desde el momento de interposición de la demanda.

Señala, a este respecto, que "en el presente caso, concurren connotaciones propias que lo hacen merecedor de un tratamiento específico; toda vez que se pasa de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, en el que la madre, según consta en la sentencia del juzgado, no desvirtuada por la audiencia, deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con los menores, lo que implica un cambio sustancial en el plan de parentalidad derivado de la alteración del precitado régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, de manera que la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por padre, madre e hijos.

Es, por ello, que el presente caso guarda más relación de identidad con los resueltos por las sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primera vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda(...) En este caso, el cambio de custodia ya se había producido, al interponerse la demanda por el padre, en tanto en cuanto los menores convivían con éste. Esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesaria fijar un nuevo en el que la madre contribuya, como progenitora no custodia, al abono de los alimentos de sus hijos menores de edad, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez".

A este respecto, en la STS 696/2017, de 20 de diciembre de 2017, en la que se analiza un caso en el que se había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre, estableciéndose como fecha de devengo de dicha pensión alimenticia la de formulación de la demanda, instaurándose la misma por primera vez con cargo de la madre.

Dicha doctrina se reproduce en la ulterior STS 183/2018, de 4 de abril de 2018, en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna y se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda.

Finalmente, en la STS 459/2018 de 18 de julio de 2018, de modificación de medidas por cambio de residencia de un hijo menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, se fijó la obligación de abonar alimentos a partir del momento en que el menor cambió de residencia.

También, ante un supuesto muy similar al presente, la reciente Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra nº 1606/2024, de 23 de diciembre de 2024, cuando establece que "en el supuesto que nos ocupa, nos encontramos, que la demanda instando la modifón de medidas paterno filiales fue interpuesta el 25 de mayo de 2022 por la madre, así como que durante la tramitación de la causa, en enero de 2023, de forma consentida por las partes, los hijos pasaron de residir de forma alterna con cada uno de sus progenitores, conforme la guardia y custodia compartida suscrita en convenio regulador, a vivir de forma exclusiva con la madre. Por lo que, el cambio en el sistema de guardia y custodia ya se había producido de facto al tiempo del dictado de la Sentencia, pero no al tiempo de interposición de la demanda, momento en el que no cabía instar la retroactividad de la pensión al no haberse dado el cambio que nos ocupa, e impide apreciar vulneración conforme al artículo 426.3º de la LEC . El cambio de facto y consentido en la organización familiar, supuso conforme la STS nº 6/2024 , que el régimen jurídico de los alimentos establecido durante el ejercicio de la custodia compartida perdiera su virtualidad, siendo preciso f?ijar uno nuevo en el que el progenitor no custodio contribuyera al abono de sus hijos menores de edad ( Adrian adquirió la mayoría de edad un mes antes de la celebración de la vista), con lo que se trata de una situación equiparable a la f?ijación por vez primera de alimentos. Debiendo por ello decaer el recurso formulado".

En el presente caso, tal y como se avanzaba anteriormente, mediante Sentencia nº 27/2022, de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 34/2022, se aprobó el convenio regulador formalizado entre las partes el 4 de enero de 2022, acordándose, entre otras medidas de orden parental o familiar, la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) por semanas alternas -con dos días de visita intersemanal para el progenitor no custodio- y disponiéndose, desde el punto de vista patrimonial o alimenticio, que cada uno de los progenitores abonaría los gastos ordinarios de convivencia durante la semana en la que se encontrasen los hijos bajo su custodia, domiciliándose los gastos comunes en una cuenta conjunta, siendo asumidos los mismos en un 60 % por el padre y en el 40 % restante por la madre.

No resulta controvertido que, desde el mes de noviembre de 2022, los dos hijos comunes ( Rodolfo y Noemi) residen exclusivamente con la madre demandada - Matilde-, desarrollándose de facto desde dicho momento un régimen de custodia monoparental o exclusiva.

Con fecha 9 de febrero de 2023, la representación procesal de Epifanio interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a Matilde, solicitando, entre otras medidas, la imposición a la madre del abono de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por hijo (400 euros mensuales en total).

Con fecha 14 de junio de 2023, la representación procesal de Matilde presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones planteadas de contrario y solicitando la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi), con correlativa condena del padre-demandante al abono de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales por hijo (1.000 euros mensuales en total).

Las partes (junto con el Ministerio Fiscal) se mostraron expresamente conformes, en el acto del juicio celebrado el día 20 de marzo de 2025, en la alteración del sistema de custodia compartido a uno monoparental o exclusivo en favor de la madre-demandada, estableciéndose una pensión alimenticia a abonar por parte del padre por importe de 310 euros mensuales por hijo (620 euros mensuales en total).

Al igual que en los supuestos anteriormente analizados, dicha situación resulta ciertamente equiparable a la modificación o cambio de la custodia (individual o exclusiva) de un progenitor a otro y, por tanto, a la instauración o fijación por primera vez de la pensión de alimentos.

La aplicación analógica de la norma retroactiva prevista en el artículo 148 del CC resulta, en este sentido, plenamente justificada, por cuanto supone dotar de eficacia jurídica a una situación fáctica consolidada en el tiempo (residencia y cuidado exclusivo de los dos hijos comunes por la madre, en régimen de pseudo-custodia individual o de facto)y asumida por ambas partes (con independencia del mayor o menor consentimiento o aceptación de dicha situación por el padre), la cual ya concurría (desde el mes de noviembre de 2022) al tiempo de presentación del escrito de contestación a la demanda (en el mes de junio de 2023), fecha en la que fue solicitada por primera vez por el progenitor efectivamente custodio (la madre).

Procede, con base en todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante - Epifanio- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

CUARTO. - Costas procesales

Siguiendo el criterio imperante en esta Sección sobre este particular, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte demandante motiva, en aplicación del principio general de vencimiento objetivo de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, su condena al abono de las costas procesales generadas en esta alzada (segunda instancia), no apreciándose serias dudas de hecho o de derecho en su resolución.

Con base en los preceptos legales citados y demás que resulten de general y pertinente aplicación

PRIMERO. - Hechos o circunstancias no controvertidas. Discusión en segunda instancia.

Para la adecuada resolución de los motivos procesales y de fondo planteados en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante - Epifanio- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, resulta necesario exponer los hitos o circunstancias más relevantes que concurren en el presente caso, los cuales no resultan controvertidos entre las partes litigantes o han quedado debidamente probados o acreditados en el ámbito del presente procedimiento.

Con fecha 25 de julio de 2003, el demandante - Epifanio- y la demandada - Matilde- contrajeron matrimonio civil, naciendo fruto de dicha relación los hijos comunes Rodolfo -nacido el NUM000 de 2007- y Noemi -nacida el NUM001 de 2010-.

Mediante Sentencia nº 27/2022, de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 34/2022, se aprobó el convenio regulador formalizado entre las partes el 4 de enero de 2022, acordándose, entre otras medidas de orden parental o familiar, la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) por semanas alternas -con dos días de visita intersemanal para el progenitor no custodio- y disponiéndose, desde el punto de vista patrimonial o alimenticio, que cada uno de los progenitores abonaría los gastos ordinarios de convivencia durante la semana en la que se encontrasen los hijos bajo su custodia, domiciliándose los gastos comunes en una cuenta conjunta, siendo asumidos los mismos en un 60 % por el padre y en el 40 % restante por la madre.

Tampoco resulta controvertido que, desde el mes de noviembre de 2022, los dos hijos comunes ( Rodolfo y Noemi) residen exclusivamente con la madre demandada - Matilde-, desarrollándose de factodesde dicho momento un régimen de custodia monoparental o exclusiva.

Con fecha 9 de febrero de 2023, la representación procesal de Epifanio interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a Matilde, por la que, con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró de aplicación al caso, solicitó el dictado de una sentencia, en virtud de la cual, se modificase la Sentencia nº 27/2022, de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 34/2022, en el sentido de atribuir al padre la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi), imponiéndose a la madre el abono de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por hijo (400 euros mensuales en total) -"para hacer frente a los gastos ordinarios de los hijos menores, y teniendo en cuenta que van a vivir con el padre, se acuerda que la madre ingrese una cantidad mensual (12 mensualidades al año) de dinero, en concepto de pensión de alimentos, hasta que los hijos comunes alcancen respectivamente la independencia económica, o bien la falta de independencia económica sea por causa imputable a ellos. Esta pensión de alimentos será de 200 euros mensuales por cada hijo, es decir 400 euros al mes"-.

Con fecha 14 de junio de 2023, la representación procesal de Matilde presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones planteadas de contrario y solicitando la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi), con correlativa condena del padre-demandante al abono de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales por hijo (1.000 euros mensuales en total).

En el acto del juicio, celebrado el día 20 de marzo de 2025, los Letrados de ambas partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo respecto de la práctica totalidad de cuestiones que inicialmente eran objeto de controversia en el ámbito del presente procedimiento.

Manifestaron, en dicho sentido, su conformidad respecto a la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) en favor de la madre-demandada - Matilde-, así como respecto a la imposición al padre-demandante - Epifanio- de la correlativa obligación de abonar una pensión de alimentos por importe de 310 euros mensuales por hijo (620 euros mensuales en total).

No obstante, en dicha vista oral los Letrados de ambas partes comunicaron igualmente a la juzgadora a quo,que el único aspecto o circunstancia respecto de la que persistía una situación de controversia, era el relativo a la fecha de devengo de la pensión de alimentos impuesta al padre-demandante, sosteniendo la Letrada del demandante (padre) que debía imponerse su abono desde el dictado de la sentencia (de modificación de medidas definitivas) y la de la demandada (madre) que su devengo o fecha de efectos debía retrotraerse al momento de su solicitud (por primera vez) en su escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de imponer al padre-demandante el abono de la pensión de alimentos convenida, con carácter retroactivo, desde el momento en el que se solicitó (por primera vez) su adopción, esto es, desde la presentación del escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

Mediante Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas (contencioso) nº 113/2023, se acordó "modificar las medidas acordadas en Sentencia nº 27/2022 dictada en fecha 14 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz (Procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 34/2022)"en los términos convenidos por las partes en el acto del juicio (con la conformidad del Ministerio Fiscal), disponiendo respecto a la única cuestión que fue objeto de controversia entre las partes que "se acuerda fijar la fecha del devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de contestación a la demanda en junio de 2023, todo ello sin perjuicio de descontar las cantidades que, en su caso, se hayan venido abonando por el padre en concepto de pago de pensión de alimentos (no procediendo descontar otras como pudieran ser los gastos extraordinarios)",no emitiéndose especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Frente a dicha resolución - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, la representación procesal del demandante - Epifanio- interpuso recurso de apelación en fecha 30 de abril de 2025, planteando motivos tanto de orden procesal como sustantivos o de fondo.

SEGUNDO. - Motivo de orden procesal. Naturaleza sorpresiva de la pretensión. Ausencia de reconvención. Discusión en el acto del juicio. Indefensión procesal.

La representación procesal del demandante - Epifanio-, en el recurso de apelación interpuesto el día 30 de abril de 2025 frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, plantea, en primer lugar, un motivo de orden estrictamente procesal.

Alude, a este respecto, a la situación de indefensión generada ante la "sorpresiva" adopción (en la sentencia de instancia) de una decisión -carácter retroactivo del devengo o fecha de exigibilidad de la pensión de alimentos convenida, desde el momento de presentación del escrito de contestación a la demanda- que no se solicitó de manera expresa por la representación procesal de la madre-demandada en su escrito de contestación a la demanda y respecto de la que no se formuló reconvención, planteándose de manera novedosa o extemporánea en el acto del juicio.

El presente motivo, de orden procesal, no puede prosperar.

El artículo 459 de la LEC establece que "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello" (el subrayado es nuestro).

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada, que no se puede predicar una situación de indefensión que motive una eventual nulidad de actuaciones jurisdiccionales, si de las mismas se deduce que quien la denuncia no ha observado la debida diligencia en la defensa de sus derechos, derivando o siendo la misma consecuencia "del desinterés, la negligencia, el error técnico o impericia de la parte o profesionales que le representen o defiendan",ya que la indefensión no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de las normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada o debidamente impedida la posibilidad de impetrar la protección o tutela jurisdiccional de los tribunales (entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 116/2021, de 31 de mayo de 2021, 79/2021, de 19 de abril de 2021 o 95/2020, de 20 de julio de 2020).

A este respecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 242/2025, de 12 de febrero de 2025, cuando afirma que "2.- Es necesario que la indefensión sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, de manera que tenga en ellos su origen inmediato y directo; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los tribunales de justicia. 3.- En consecuencia, se encuentra excluida del manto protector del art. 24 CE , la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan. 4.- No hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el propio interesado, con ignorancia o desprecio de las posibilidades de subsanación a su alcance, no hace lo necesario para defender sus derechos e intereses, cooperando al menoscabo de su posición procesal".

En el presente caso, revisada la grabación obrante en las actuaciones y tal y como se avanzaba anteriormente, en el acto del juicio, celebrado el día 20 de marzo de 2025, los Letrados de ambas partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo respecto de la práctica totalidad de cuestiones que inicialmente eran objeto de controversia en el ámbito del presente procedimiento.

Manifestaron, en dicho sentido, su conformidad respecto a la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) en favor de la madre-demandada - Matilde-, así como respecto a la imposición al padre-demandante - Epifanio- de la correlativa obligación de abonar una pensión de alimentos por importe de 310 euros mensuales por hijo (620 euros mensuales en total).

No obstante, en dicha vista oral los Letrados de ambas partes comunicaron igualmente a la juzgadora a quo,que el único aspecto o circunstancia respecto de la que persistía una situación de controversia, era el relativo a la fecha de devengo de la pensión de alimentos impuesta al padre-demandante, sosteniendo la Letrada del demandante (padre) que debía imponerse su abono desde el dictado de la sentencia (de modificación de medidas definitivas) y la de la demandada (madre) que su devengo o fecha de efectos debía retrotraerse al momento de su solicitud (por primera vez) en su escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de imponer al padre-demandante el abono de la pensión de alimentos convenida, con carácter retroactivo, desde el momento en el que se solicitó (por primera vez) su adopción, esto es, desde la presentación del escrito de contestación a la demanda (junio de 2023).

En ningún momento, la representación del demandante ahora recurrente se opuso a la introducción en el ámbito de debate procesal (como única cuestión controvertida a resolver en sentencia), de la circunstancia relativa a la fecha de devengo de la pensión de alimentos (convenida en ese acto).

Dicha representación letrada, no solo no se opuso o formuló expresamente queja, protesta o recurso frente a dicha situación, sino que realizó libremente las alegaciones que tuvo por convenientes en defensa de su interés legítimo o posición procesal (no retroactividad), no proponiendo la práctica de prueba alguna (cuestión de índole estrictamente jurídica) y mostrándose conforme cuando la juzgadora a quomanifestó que dicho (único) aspecto respecto del que persistía controversia entre las partes litigantes se resolvería mediante sentencia.

Tampoco planteó en dicho momento procesal objeción alguna al debate y resolución de dicha cuestión (jurídica) controvertida mediante sentencia, por el hecho de no haberse planteado expresamente reconvención por la representación procesal de la demandada en su escrito de contestación.

Nos hallamos, por tanto, ante una alegación o motivo jurídico planteado por el recurrente "ex novo"o "per saltum"en segunda instancia, posibilidad expresamente vetada por el artículo 456.1 de la LEC ("En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 3 de febrero de 2016, cuando señala que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

En todo caso, nos hallamos ante un aspecto secundario o complementario (fecha de devengo) respecto de una pretensión modificativa (pensión de alimentos) introducida en el debate procesal por el propio demandante-recurrente y que afecta directamente al interés superior de los hijos menores de edad, rigiendo respecto de la misma, como cuestión de orden público o de ius cogensque puede ser incluso valorada de oficio por el juzgador, una mayor flexibilidad en la aplicación de los principios de orden procesal (como respecto a la necesidad estricta de formular reconvención) recogidos en la normativa rituaria, habiendo quedado debidamente salvaguardado en el presente caso la debida contradicción o posibilidad de defensa del recurrente.

Con base en lo expuesto, no se aprecia la concurrencia de situación procesal de indefensión material o efectiva alguna en la parte demandante-apelante, que justifique el acogimiento del primer motivo del recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de instancia, el cual debe ser, con base en todo lo expuesto, desestimado.

TERCERO. - Motivo de orden sustantivo. Fecha de devengo de la pensión de alimentos. Modificación de medidas definitivas. Retroactividad. Supuesto análogo a su instauración o fijación por primera vez.

La representación procesal del demandante - Epifanio-, en el recurso de apelación interpuesto el día 30 de abril de 2025 frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, plantea, en segundo y último lugar, un motivo de orden estrictamente sustantivo o jurídico.

Alude, en esencia, a que no resulta de aplicación la norma de retroactividad respecto al devengo de la pensión alimenticia prevista en el artículo 148 del Código Civil, por cuanto nos hallamos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, en virtud del cual se pasa de un régimen de custodia compartida -en el que ya se había establecido un sistema o régimen de distribución de cargas o alimentos de los hijos comunes- a uno de custodia individual o exclusiva.

El presente motivo, de orden sustantivo, tampoco puede resultar acogido.

Como acertadamente señala la juzgadora de instancia, nos hallamos ante un supuesto de hecho muy similar al planteado en la reciente Sentencia de la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo 6/2024, de 8 de enero de 2024.

En dicha sentencia ( STS 6/2024, de 8 de enero de 2024), el alto tribunal señala, a modo de resumen de su doctrina jurisprudencial en materia de fijación del devengo de la pensión alimenticia, que:

"i. Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado(...)

ii. Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia(...)

iii. Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas(...)

iv. Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación(...)

v. No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida".

No obstante, en el concreto caso sometido a resolución (muy similar al presente) aprecia la concurrencia de una situación especial o divergente, que estima equiparable a su doctrina relativa a la modificación de la custodia monoparental de un progenitor al otro, con base en la consolidación de una situación fáctica existente al menos desde el momento de interposición de la demanda.

Señala, a este respecto, que "en el presente caso, concurren connotaciones propias que lo hacen merecedor de un tratamiento específico; toda vez que se pasa de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, en el que la madre, según consta en la sentencia del juzgado, no desvirtuada por la audiencia, deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con los menores, lo que implica un cambio sustancial en el plan de parentalidad derivado de la alteración del precitado régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, de manera que la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por padre, madre e hijos.

Es, por ello, que el presente caso guarda más relación de identidad con los resueltos por las sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primera vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda(...) En este caso, el cambio de custodia ya se había producido, al interponerse la demanda por el padre, en tanto en cuanto los menores convivían con éste. Esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesaria fijar un nuevo en el que la madre contribuya, como progenitora no custodia, al abono de los alimentos de sus hijos menores de edad, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez".

A este respecto, en la STS 696/2017, de 20 de diciembre de 2017, en la que se analiza un caso en el que se había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre, estableciéndose como fecha de devengo de dicha pensión alimenticia la de formulación de la demanda, instaurándose la misma por primera vez con cargo de la madre.

Dicha doctrina se reproduce en la ulterior STS 183/2018, de 4 de abril de 2018, en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna y se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda.

Finalmente, en la STS 459/2018 de 18 de julio de 2018, de modificación de medidas por cambio de residencia de un hijo menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, se fijó la obligación de abonar alimentos a partir del momento en que el menor cambió de residencia.

También, ante un supuesto muy similar al presente, la reciente Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra nº 1606/2024, de 23 de diciembre de 2024, cuando establece que "en el supuesto que nos ocupa, nos encontramos, que la demanda instando la modifón de medidas paterno filiales fue interpuesta el 25 de mayo de 2022 por la madre, así como que durante la tramitación de la causa, en enero de 2023, de forma consentida por las partes, los hijos pasaron de residir de forma alterna con cada uno de sus progenitores, conforme la guardia y custodia compartida suscrita en convenio regulador, a vivir de forma exclusiva con la madre. Por lo que, el cambio en el sistema de guardia y custodia ya se había producido de facto al tiempo del dictado de la Sentencia, pero no al tiempo de interposición de la demanda, momento en el que no cabía instar la retroactividad de la pensión al no haberse dado el cambio que nos ocupa, e impide apreciar vulneración conforme al artículo 426.3º de la LEC . El cambio de facto y consentido en la organización familiar, supuso conforme la STS nº 6/2024 , que el régimen jurídico de los alimentos establecido durante el ejercicio de la custodia compartida perdiera su virtualidad, siendo preciso f?ijar uno nuevo en el que el progenitor no custodio contribuyera al abono de sus hijos menores de edad ( Adrian adquirió la mayoría de edad un mes antes de la celebración de la vista), con lo que se trata de una situación equiparable a la f?ijación por vez primera de alimentos. Debiendo por ello decaer el recurso formulado".

En el presente caso, tal y como se avanzaba anteriormente, mediante Sentencia nº 27/2022, de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 34/2022, se aprobó el convenio regulador formalizado entre las partes el 4 de enero de 2022, acordándose, entre otras medidas de orden parental o familiar, la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi) por semanas alternas -con dos días de visita intersemanal para el progenitor no custodio- y disponiéndose, desde el punto de vista patrimonial o alimenticio, que cada uno de los progenitores abonaría los gastos ordinarios de convivencia durante la semana en la que se encontrasen los hijos bajo su custodia, domiciliándose los gastos comunes en una cuenta conjunta, siendo asumidos los mismos en un 60 % por el padre y en el 40 % restante por la madre.

No resulta controvertido que, desde el mes de noviembre de 2022, los dos hijos comunes ( Rodolfo y Noemi) residen exclusivamente con la madre demandada - Matilde-, desarrollándose de facto desde dicho momento un régimen de custodia monoparental o exclusiva.

Con fecha 9 de febrero de 2023, la representación procesal de Epifanio interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a Matilde, solicitando, entre otras medidas, la imposición a la madre del abono de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por hijo (400 euros mensuales en total).

Con fecha 14 de junio de 2023, la representación procesal de Matilde presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones planteadas de contrario y solicitando la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores de edad comunes ( Rodolfo y Noemi), con correlativa condena del padre-demandante al abono de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales por hijo (1.000 euros mensuales en total).

Las partes (junto con el Ministerio Fiscal) se mostraron expresamente conformes, en el acto del juicio celebrado el día 20 de marzo de 2025, en la alteración del sistema de custodia compartido a uno monoparental o exclusivo en favor de la madre-demandada, estableciéndose una pensión alimenticia a abonar por parte del padre por importe de 310 euros mensuales por hijo (620 euros mensuales en total).

Al igual que en los supuestos anteriormente analizados, dicha situación resulta ciertamente equiparable a la modificación o cambio de la custodia (individual o exclusiva) de un progenitor a otro y, por tanto, a la instauración o fijación por primera vez de la pensión de alimentos.

La aplicación analógica de la norma retroactiva prevista en el artículo 148 del CC resulta, en este sentido, plenamente justificada, por cuanto supone dotar de eficacia jurídica a una situación fáctica consolidada en el tiempo (residencia y cuidado exclusivo de los dos hijos comunes por la madre, en régimen de pseudo-custodia individual o de facto)y asumida por ambas partes (con independencia del mayor o menor consentimiento o aceptación de dicha situación por el padre), la cual ya concurría (desde el mes de noviembre de 2022) al tiempo de presentación del escrito de contestación a la demanda (en el mes de junio de 2023), fecha en la que fue solicitada por primera vez por el progenitor efectivamente custodio (la madre).

Procede, con base en todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante - Epifanio- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 187/2025, de 25 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz-, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

CUARTO. - Costas procesales

Siguiendo el criterio imperante en esta Sección sobre este particular, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte demandante motiva, en aplicación del principio general de vencimiento objetivo de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, su condena al abono de las costas procesales generadas en esta alzada (segunda instancia), no apreciándose serias dudas de hecho o de derecho en su resolución.

Con base en los preceptos legales citados y demás que resulten de general y pertinente aplicación