Sentencia Civil 920/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 773/2023 de 30 de diciembre del 2025

PRIMERO.- LA DEMANDA DE AUTOS:

La causa alegada por la demandante, Dª. Esther, para la interposición de la demanda instauradora de la presente litis, como dueña del ATICO ("entidad nº. tres") del inmueble sito en la DIRECCION000 de IBIZA, es la lesión que los acuerdos comunitarios adoptados en las Juntas de 21 de julio de 2021 y 7 de octubre del 2021 le causan en el uso privativo que tiene atribuido sobre la azotea, de conformidad con lo dispuesto en el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 (doc. 2) en el que se establece literalmente lo siguiente:

"Dispone del uso exclusivo y privativo de la terraza situada en la parte norte del nivel 2, con una superficie de 117,93m2 y del uso exclusivode las terrazas situadas en la planta cubierta con acceso desde la planta piso por el torreón de la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda, y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de la climatización y telecomunicaciones del edificio".

Y continuaba alegando que:

"En relación con este punto, y también como resulta del título constitutivo, concretamente del art. 3 de los Estatutos de la Comunidad, los propietarios del ático "consienten expresamentela ubicación en una parte de la terraza (...) de las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio, cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad".

En cuanto a la ubicación de dichos servicios comunitarios en la terraza de uso privativo, y a los efectos de no perturbar el derecho de propiedad y uso de los propietarios del DIRECCION001, se previó, no solo un acceso desde la vivienda del DIRECCION001 sino también con acceso directo a través de la escalera común con una trampilla. Con ello se permitía, en su caso, y previa autorización de la propiedad, acceder a la zona de servicios sin pasar por la vivienda del DIRECCION001.

Como decíamos, el acceso a dicha zona debe ir precedida de la autorización de los propietarios del DIRECCION001 para las actuaciones necesarias en la zona de instalaciones, tal y como se ha venido haciendo hasta ahora, sin problemas. Es decir, que la demandante no puede negar el acceso al resto de comunerosa dicha zona cuando justificadamente así se lo soliciten, como ha venido siendo hasta ahora, y por el otro, que el resto de los propietarios, tendrán la obligación de respetar el uso exclusivoatribuido a los propietarios con relación a dicha zona común.

Sentado lo anterior, la cuestión que se somete a litigiomediante la presente demanda se circunscribe al hecho de que, por parte del resto de propietarios de la comunidad, es decir, los propietarios del piso situado en la planta semisótano y los de la planta baja, han solicitado y acordado mediante junta poder tener "acceso libre" desde la trampilla situada en escalera comunitaria a la zona de servicios del sobreático, acordando al respecto, la construcción de un muro de separación.

Los acuerdos adoptados en las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021, son un "modificando del título constitutivo", siendo para ello necesaria la aprobación por unanimidad y no por mayoría como sucedió, al haber votado en contra la demandante, debiendo tener, en su caso, el correspondiente acceso al Registro de la Propiedad para el conocimiento de los actuales propietarios como de terceros, siendo por ello por lo que se inicia el presente procedimiento.

Concretamente, en el Orden del Día de la JUNTA DEL DÍA 21 DE JULIO DE 2021, los puntos a tratar eran:

"I.- "Propuesta facilitar acceso a todos los propietarios desde la escalera comunitaria a la zona de servicios situada en el sobreático".

En el desarrollo del citado punto del orden del día se propone por parte de la Sra. Estefanía, en representación de los propietarios del piso planta baja, poder tener acceso libre a la zona comunitaria de uso privativo atribuida a mi representada "para poder acceder a las instalaciones en la zona comunitaria, porque tiene derecho a ello y porque es imprescindible para la reparación de aires acondicionados, etc. de su vivienda."

Asimismo, en el desarrollo de su pretensión precisa que, citamos textualmente "ahora debe contactarse con Remigio que trabaja para el propietario del DIRECCION001, para que abra la puerta" y añade "con los problemas de orden práctico que ello supone".

II.- En el segundo punto del orden del día, se propuso por el resto de los propietarios, el restablecimiento de un muro de separación de la zona comunitaria de uso privativo atribuida a la demandante, que según la Sra. Estefanía, "aparece en los planos de las obras de la finca."

Y respecto de los puntos a tratar del Orden del día de la JUNTA DE 7 DE OCTUBRE DE 2021,cuya convocatoria se alega en la demanda que se instó por la demandante en un intento de llegar a un acuerdo, son los ss.:

1º) A petición del propietario de la entidad nº 3: Anulación de la anterior Junta de fecha 21 julio de 2021 en su integridad.

2º) A petición del propietario de la entidad nº 3: Reconocimiento del derecho de uso exclusivo de la terraza en favor del propietario de la vivienda DIRECCION001.

3º) A petición del propietario de la entidad nº3: Aprobación del procedimiento para hacer posible el mantenimiento de la zona técnica ubicada en la terraza DIRECCION001 de la forma menos LESIVA POSIBLE PARA EL PROPIETARIO QUE TIENE ASIGNADO SU DERECHO DE USO EXCLUSIVO.

4º) A petición del propietario de la entidad nº 3. CUSTODIA DE UNA ÚNICA LLAVE POR EL ADMINISTRADOR, COMUNICACIÓN PREVIA A LA ENTIDAD 3, etc...

5º) A petición de los propietarios de las entidades nº 1 y nº 2: Ha de reponerse la separación que había y que fue demolida por el propietario del DIRECCION001.

Como resulta del contenido de los acuerdos adoptados por mayoría de los propietarios de la Comunidad, y votando en contra la demandante, se concluyó y aprobó lo siguiente:

- "Restituir la pared que separa y delimita la terraza de la zona de servicios de la terraza del DIRECCION001."

- "Se acuerda solicitar un presupuesto de ejecución de las obras en el plazo máximo de 15 días desde la celebración de esta Junta"

- "Se acuerda que el coste de ejecución de las obras de reposición del muro derruido sea girada por la comunidad de propietarios al propietario del DIRECCION001 por haberla demolido sin autorización de la comunidad".

A continuación se refiere la demanda específicamente al muro cuya reconstrucción se acuerda construir a costa de la demandante dedicando a ello el hecho quinto de la demandadiciendo:

"Como es de ver, de la documentación que se aporta, se constata que la fecha de compra del ático en cuestión por parte de mi representada, 19 de abril del 2012, coincide con la del otorgamiento de la escritura de declaración de la obra nueva y división de propiedad horizontal,dato relevante a estos efectos como explicaremos a continuación.

Mi representada y la Sra. Tamara, tras confirmar su interés en la compra del DIRECCION001 repararon en el hecho de que, si bien se les atribuía el uso exclusivo de la zona de la azotea donde se ubica la instalación de los aparatos de climatización y telecomunicaciones, se había previsto un muro de cerramiento, incompatible con dicha atribución.Si la atribución del uso exclusivo de una zona comunitaria a un propietario prohíbe a los demás propietarios su acceso libre no tenía razón la instalación de un muro de separación en esa zona. Y este sentido se buscó una solución con el promotor.

Ante dicha circunstancia habías dos opciones, o bien retirar el uso exclusivo de esa zona de la azotea al propietario del DIRECCION001, modificando con ello el reparto de coeficiente previstos o bien eliminar el muro que aparecía en los planos. Fue esta última la opción que adoptaron y así consta reflejado en la escritura de obra nueva otorgada al efecto. Como constatación de dicho acuerdo, se eliminó cualquier referencia a un muro físico en la escritura de declaración de obra nueva.

Téngase asimismo en consideración que desde el 2012, fecha de la declaración de obra nueva hasta julio de 2021, ningún propietario ha denunciado y/o accionado ante dicha realidad.

A más abundamiento, y sin perjuicio de que, como decíamos, la instalación de un muro en la zona de los servicios suponía y supone de facto la imposibilidad de poder ejercer el legítimo derecho de propiedad atribuido mi representada, esa circunstancia ha sido aceptada por la comunidad de propietarios durante casi 10 años, conducta que bajo la aplicación de la teoría de los actos propios no se puede ahora alterar."

Como fundamentación jurídica de la demanda se alega la infracción de los arts. 6 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal ,que establecen que se requiere unanimidad para la modificación del título constitutivo o de los Estatutos y "los acuerdos adoptados en las citadas juntas objeto de impugnación suponen una restricción al ejercicio del derecho sobre el uso de una zona comunitaria atribuida por el título constitutivo a mi representada, y que de conformidad con lo que establece el art. 5 LPH tiene que ser regulado dentro de los Estatutos, lo que requiere para su aprobación de la unanimidad de los propietarios por aplicación del art. 17.6 LPH ya citado".

E igualmente se han infringido el art. 3 LPH y el art. 5 LPH ,por cuanto de dichos artículos se desprende que "lo que tiene cada uno de los propietarios de los pisos sobre los elementos comunes es un derecho de propiedad compartido (copropiedad) con el resto de los propietarios que integran la Comunidad ( art. 3 LPH ). Este derecho de propiedad autoriza a gozar de las cosas sin más limitaciones que las que establezcan las leyes ( art. 348 CC ) y precisamente por ello, cualquier restricción o limitación del derecho de propiedad tiene que estar incluido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios ( art. 5 LPH ), que exige el acuerdo unánime para su aprobación y que tiene acceso al Registro de la Propiedad para el conocimiento de los actuales propietarios como de terceros".

Y siendo éstas "las normas que regulan cualquier limitación al derecho de propiedad, y por eso no se permite una restricción ni a través de norma de régimen interior ni por acuerdo de la mayoría de los propietarios"

Así como que la adopción de los acuerdos impugnados también conculca el art. 348 y 396 del Código Civil .

Por ello, el acuerdo relativo a la construcción de un muro en la terraza de uso privativo de mi representada y la decisión de dar acceso libre a cualquiera de los demás comuneros supone una grave restricción al derecho de propiedad, una modificación del título constitutivo, a parte de una posible intromisión grave al derecho de intimidad, y con ello la posible comisión de un delito de allanamiento de morada.

En definitiva, los acuerdos adoptados por las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021, contravienen la ley y los estatutos ( art. 18 LPH ) y no concurriendo la necesaria mayoría exigida para la válida adopción del acuerdo impugnado, a tal efecto dicho acuerdo debe ser declarado nulo.

Para terminar, cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 76/2021, de 24 de febrero de 2021 , en relación con la necesidad de unanimidad para la adopción de un acuerdo que priva del derecho de uso privativo atribuido por los Estatutos.

Y por todo lo anterior, Suplicaba que se dictara sentencia por la que, estimando la demanda, "se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de 21 de julio de 2021 y 7 de octubre del 2021 en relación a la construcción de un muro en la terraza de la azotea de uso privativo atribuido a mi representada así como el acceso libre de cualquier comunero sin permiso de mi representada, con expresa condena al demandado en costas causadas en este juicio".

SEGUNDO.- CONTESTACIÓN Y DEMANDA RECONVENCIONAL:

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda en su contestación y, a su vez, formuló demanda reconvencional.

A).- En primer lugar, alegó en la contestación la caducidad de la acción respecto de la Junta de 21 de julio de 2021, ya que los acuerdos impugnados "no suponen modificación ni contravienen el título constitutivo ni los estatutos comunitarios, no requiriendo en consecuencia unanimidad de los votos para ser válidamente adoptados, sino mayoría simple, por lo que, de conformidad a lo establecido 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el plazo para su impugnación es de 3 meses habiéndose interpuesto la demanda el día 7 de enero de 2022"y ello siempre y cuando "se cumplan los supuestos legales para ello determinados en dicho artículo 18 , es decir, que los acuerdos bien resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o bien supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.",lo que no acontece en el presente caso.

Respecto de la Junta de Propietarios celebrada en fecha 7 de octubre de 2021, alega que los cuatro primeros puntos del orden del día del total de cinco, hacen referencia a la petición de la actora de la anulación de la Junta anterior (de fecha 21/07/2021) y el reconocimiento del uso exclusivo de la terraza a favor de la propietaria del DIRECCION001, por lo que el rechazo de dichos acuerdo por la mayoría de los propietarios que, a su vez, constituyen la mayoría de los coeficientes de participación, no resulta susceptible de impugnación, al no estar incurso en ninguna de las causas previstas en dicho artículo 18 L.P.H .

En cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, alega que los acuerdos impugnados por la actora "no sólo no contravienen los Estatutos Comunitariosni los derechos contenidos en los títulos de propiedad, sino todo lo contrario.Los acuerdos adoptados instan a la actora al cumplimento de dicho título,toda vez que las actuaciones llevadas a término por ésta, consistentes en cambiar la cerradura de las puertas de acceso a las instalaciones comunitarias situadas en la cubierta y la demolición del muro de separación delimitador del espacio de ocupación de dichas instalaciones,han supuesto daños y perjuicios a la Comunidad, que se ve imposibilitada de acceder con normalidad a dichas instalaciones para dar cumplimiento a su obligación estatutaria de reparación y mantenimiento de las mismas".

Describe a continuación la configuración física del edificio y sus propietarios de la siguiente forma:

"(...) la Comunidad de propietarios está formada por 3 entidades:entidad número 1propiedad de Gema, con un coeficiente de participación de 29,39%, entidad número dosvivienda en planta baja propiedad de la entidad "Suma Astral Inmuebles, S.L." con un porcentaje de participación del 38,73% y la entidad número 3 o vivienda en planta DIRECCION001, propiedad de Esther y Tamara, con un coeficiente de participación del 31,89%. Todo lo cual supone el 100% de los coeficientes que constituyen la Comunidad de propietarios.

Y a continuación alega que:

Nos remitimos a los planos de cada uno de las plantas del edificio contenidos en la escritura de propiedad, doc. 1 de la demanda, folios NUM000 y NUM001.

En cuanto a la planta de cubierta, donde se encuentran ubicadas las instalaciones comunitarias, resulta absolutamente clarificador el plano de cubierta, folio NUM000 de la escritura de propiedad de la actora, donde constan tanto el acceso (trampilla y puertas) como la existencia previa de un muro delimitador de la zona de instalaciones respecto al resto de la cubierta, que se incluye a continuación.

En dicho plano se ha señalado con "X X X X X" los muros de cubierta que en la actualidad no existen, pues han sido han sido derribados por la actora. Siendo estos los muros que la comunidad ha acordado reconstruir, a través de los acuerdos adoptados en ambas juntas objeto de la presente impugnación."

Se inserta la imagen del mencionado plano en la pág. 6 de la contestación a la demanda.

Con base en esta configuración y plano, alega que los acuerdos impugnados no modifican las reglas contenidas en el título constitutivo y no requieren unanimidad, máxime cuando el art. 18 en su apartado 1 establece que "respecto al acceso a servicios de energías renovables, en este caso, las placas solares,ubicadas en la cubierta, podrá ser acordado con el voto favorable únicamente de 1/3 de los comuneros que representen a su vez 1/3 de las cuotas de participación".

Con base en la Escritura de Declaración División de la finca en Régimen de Propiedad Horizontal y establecimiento de Normas de Comunidad, otorgada en fecha 19 de abril de 2012, (doc. 2 de la demanda) realiza la descripción de la vivienda nº 3: "ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA- DIRECCION001 en la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2 del edificio sito en la DIRECCION000), en similares términos a los descritos en la demanda, ya que también describe la "Entidad tres" así:

"ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA- DIRECCION001 en la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2 del edificio sito en Eivissa, DIRECCION000), con una superficie expresamente destinada a vivienda, incluido torreón en azotea, de 277,24 m2 construidos, incluida repercusión de los espacios comunes y 173,91 m2 útiles compuesta por salón comedor, aseo de cortesía, dos dormitorios dobles con baño, espacio destinado a cocina y acceso.

Dispone del uso exclusivo y privativo de la terraza situada en la parte del nivel 2, con una superficie de uso de 117,93 m2; y del uso exclusivo de las terrazas situadas en la planta cubierta con acceso desde la planta piso por el torreón en la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03 m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio." (Págs. 18 a 20 de la Escritura de Declaración de Obra Nueva y División de la finca en Régimen de Propiedad Horizontal o doc. 2 de la demanda).

Se refiere también a las "V.- NORMAS DE COMUNIDAD", que establecen que son elementos comunes todos los que no estén señalados como propios o privativos de los diferentes departamentos que integran el inmueble, cuya comunidad regirá por los dispuesto en el Código Civil y demás legislación especial y en especial por las normas que expresan a continuación:

"1.- El total edificio está destinado a vivienda, sin que las entidades en que se divide puedan ser destinadas por sus titulares a cualquier industria, negocio o actividad comercial sin el consentimiento unánime de todos los propietarios.

2.- Todas las instalaciones y conducciones de los servicios a los distintos departamentos constituyen elemento común del inmueble. Los copropietarios y ocupantes de las distintas fincas integran el inmueble utilizarán las instalaciones, canalizaciones y redes de agua, electricidad, alimentación, etc., con arreglo a las cantidades que tengan concedidas y a las limitaciones de las mismas, de forma tal que no interfiera a los restantes usuarios.

3.- El propietario de la entidad número tres consiente expresamente la ubicación en una parte de la terraza ubicada en el nivel dos (azotea),de una zona de servicio para el conjunto del inmueble, con una superficie de 66,24 m2, separada y delimitadade la zona privativa de la entidad, en la que se ubican las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edifico cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad. Esta zona de servicio tiene acceso independiente desde la escalera común, sin que sea necesario su acceso por la zona privativa de la entidad número tres".

Es decir, que:

"De dicho título constitutivo se obtienen dos conclusiones principales:

1º.- El acceso que tiene el propietario del inmueble planta DIRECCION001 o entidad nº 3 a la zona de las instalaciones sitas en la cubierta del edificio, es a través del torreón de escalera y no directamente desde su inmueble. Según dicho título constitutivo, la vivienda del ático o entidad nº3, no tiene acceso directo desde el resto de la cubierta privativa a dicha zona de instalaciones, sino que debe realizar el acceso a través de dicho torreón. Y ello es precisamente consecuencia directa de mantener, como único acceso a las instalaciones, el acceso a través de la puerta o trampilla desde la escalera general o acceso comunitario.

2º.- La comunidad tiene reconocido un acceso directo e independiente a la zona de la cubierta donde están ubicadas las instalaciones, a través de dicho torreón de cubierta. Las instalaciones ubicadas en dicha cubierta, está separadas del resto de la cubierta mediante un muro. Así se establece en el tenor literal del título constitutivo y se refleja en los planos del proyecto del edificio, incorporados a las diferentes escrituras de propiedad, donde se observa la existencia de un muro de obra en la cubierta que sirve de separación entre la zona de cubierta de ubicación de las instalaciones y el resto de la cubierta.

De modo que, independientemente de que la entidad nº 3 tenga el derecho exclusivo del uso de la cubierta del edificio, (que no privativo), en la zona de 66,24 m2 y sólo en esta zona, que está delimitada por un muro que ha derribado ella misma, la propiedad debe soportar tanto las instalaciones allí ubicadas como el acceso a dicha zona, en los términos establecidos en el título constitutivo, es decir, debe también permitir el acceso a esta comunidad a través de la trampilla o puerta situada en dicho torreón, con la finalidad de dar cumplimiento a su obligación de reparación y mantenimiento de dichas instalaciones.

"No consta pues en dicho título constitutivo, el establecimiento de ninguna restricción específica a dicho acceso directo e independiente reconocido a favor de la comunidad, es decir, en el título constitutivo no se establece la obligación de solicitar permiso al propietario del ático para acceder a la zona de las instalaciones, ni la llevanza de un libro registro de personas tal y como pretende la actora, a través de las propuestas efectuadas en las juntas de propietarios, propuestas que en su caso sí supondrían una modificación del título y hubieran requerido de la unanimidad de los propietarios. Unanimidad que no obtuvo, lo que no obsta para que los acuerdos denegatorios de tales propuestas sean perfectamente válidos, al respetarse y estar en estrecha consonancia con el título constitutivo de la comunidad".

En definitiva, la actora pretende una interpretación de las normas estatutarias contrarias a su propio tenor y con abuso del derecho de uso privativo concedido, en clara merma y perjuicio de los intereses del conjunto de la Comunidad de propietarios, en beneficio propio y con mala fe. Y no se cumplen los requisitos legales para impugnar el acuerdo:

- No acredita impugnación en plazo, ART 17.8 LPH .

- No existe causa de nulidad de acuerdo, con las causas legalmente establecidas y tasadas en el artículo 18 LPH .

- Los hechos relatados en la demanda no se ajustan a la realidad de lo ocurrido, ni al título constitutivo de la comunidad".

Solicita, en consecuencia, la libre absolución de la C.P. de la totalidad de pretensiones ejercitadas en la demanda interpuesta en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

B).- La demanda reconvencional se ejercita por la parte demandada en súplica de que: "..." se declare que:

- La demandada ha realizado obras consistentes en cambio de cerradura y demolición de muros de cubierta, que supone una modificación de la configuración original de edificio y la imposibilidad de utilizar el acceso a la cubierta previsto en el título constitutivo de la comunidad o Escritura de Declaración de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal del DIRECCION000; 26 y condene a la demandada a:

- Respetar el accesoa la zona de cubierta de ubicación de las instalaciones comunitarias conforme al título constitutivo indicado, absteniéndose de realizar cualquier tipo de actuación que impida el ejercicio del citado derecho.

- Facilitar copia de la llave de las cerradurasde las puertas de acceso a la cubierta por la escalera comunitaria y restituir las paredes o muros preexistentesconforme al estado original de la cubierta de la edificación, y SUBSIDIARIAMENTE A EFECTUAR A SU COSTAla totalidad de los trabajos materiales e intelectuales necesarios a tal efecto, incluyendo todos los gastos que para ello sea necesario: cambio de las cerraduras, trabajos de obra, licencia de obra, dirección técnica, etc. - y con expresa imposición de las costas devengadas.

Los argumentos vertidos en la reconvención se integran con los mismos hechos y comportamientos respecto de los que se solicita que se declaren que van en contra del título constitutivo y sea condenada (impedir el libre acceso mediante el cambio de cerraduras y derribar el muro de cerramiento cuya reconstrucción se insta) coincidentes con los puntos del Orden del Día de la Junta de 21 de julio de 2021 cuyo acuerdo se ha impugnado, reafirmándose que es la demandante la que ha incumplido el Título Constitutivo y Normas Comunitarias, debiendo ser condenada por ello en los términos expuestos.

"A fin de acreditar la previa existencia de dicho muro, nos remitimos a la escritura de propiedad de la actora, documento número 1 de la demanda y a los planos obrantes en la misma, en concreto el plano de cubierta Folio NUM000. Nos remitimos así mismo a las fotografías aéreas de la cubierta del DIRECCION000 (IDEIB), del año 2015, donde se aprecia la existencia del muro y de las placas solares en la cubierta del edificio y a la fotografía aérea (IDEIB) del año 2018, donde se aprecia ya la inexistencia tanto del muro como de las placas solares, al haber sido eliminados por la actora.

Por otrosí anunciaba informe pericial del Arquitecto Técnico, D. Ángel Daniel, descriptivo de las obras realizadas y valorativo de los precios y pautas de reposición al estado anterior, alegando que el perito no había podido acceder al interior del edificio ni a la cubierta en el momento de redacción de la contestación.

TERCERO.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RECONVENCIONAL:

En su contestación a la demanda reconvencional, la parte inicialmente demandante, en su alegación PRIMERA, se remite íntegramente a lo expuesto en el escrito de demanda, tratando a continuación los siguientes "puntos" que considera relevantes respecto de las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional:

"SEGUNDO.- La relación entre los comuneros de DIRECCION000.

Antes de entrar a debatir la cuestión sometida a debate, creemos oportuno explicar cuál es, y cuál ha sido la relación entre los 3 comuneros desde que se constituyó la comunidad de DIRECCION000. La comunidad de DIRECCION000 está formada por tres entidades, siendo actualmente tres los propietarios que la conforman, y son los siguientes:

-Vivienda Planta semisótano, entidad 1:Propiedad de la Sra. Gema, esposa del Sr. Eladio. El Sr. Eladio como ya hemos indicado anteriormente es socio y representante de la sociedad promotora del edificio, PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L.

En las juntas impugnadas, la Sra. Micaela, hermana del Sr. Eladio, actúa como representante de la Sra. Gema.

-Vivienda Planta primera, entidad 2:propiedad de SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L. en virtud de compraventa de 20 de junio de 2013. En las juntas impugnadas, la Sra. Estefanía es quien representa a la sociedad SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L.

-Vivienda Planta Segunda, entidad 3, ático:Propiedad de la Sra. Esther y la Sra. Tamara, propietarias en virtud de escritura de compraventa de 19 de abril de 2012. En las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 el representante de la entidad 3 ha sido el Sr. Juan Carlos.

En definitiva, desde la constitución de la comunidad, abril de 2012, han conformado la comunidad, el Sr. Eladio, directa o indirectamente, y mis representadas, las Señoras Esther, entrando como nuevo copropietario en 2013 la sociedad SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L.

En lo que interesa pues, estamos ante los mismos miembros de la comunidad desde el 2013, hecho relevante por lo que diremos más adelante.

Como decíamos, el Sr. Eladio, a través de la sociedad PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L. construyó la promoción del edificio de DIRECCION000, procediendo a vender dos de las tres entidades que conforman la comunidad.

La promotora del Sr. Eladio vendió la primera vivienda a mis representadas, la entidad número 3, en abril de 2012, por cierto, coincidiendo con el mismo día en que se declaró la obra nueva y se constituyó la propiedad horizontal.

Así, el Sr. Eladio y mis representadas fueron los primeros propietarios que formaron la comunidad de DIRECCION000, y, por lo tanto, los que tomaron las primeras decisiones de la comunidad, siendo además relevante el hecho de que, entre el padre de mis representadas, el Sr. Esther, y el Sr. Eladio se había forjado una relación de confianza y amistad.

El Sr. Esther realizó otras operaciones de compra inmobiliaria a la promotora del Sr. Eladio, por ejemplo, el 26 de octubre de 2011 compró una casa situada en la Parroquia de Nuestra Señora de Jesús, en Ibiza. Se adjunta, como DOCUMENTO Nº1, acuerdo privado de compraventa de la citada finca el 26 de octubre de 2011".

TERCERO.- Acuerdos de las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 en relación a la construcción de un muro en la cubierta.

El objeto de la demanda y la reconvención se circunscribe principalmente en dos tesis:

- Mi representada defiendeque existe un derecho de uso exclusivo y privativootorgado por el titulo constitutivo a favor de los propietarios del DIRECCION001 de una parte de la terraza de la cubierta del edificio, donde se ubican las instalaciones de climatización de la comunidad. Como consecuencia de la existencia del citado derecho de uso, se acordó eliminar el muro de separación, previsto inicialmente,entre la zona de las instalaciones y el resto de la terraza de la cubierta.

- Por la otra parte, se niegala existencia de un derecho de uso privativo sobre dicha zona, donde se ubican las instalaciones. Se considera la zona donde se ubican las instalaciones como zona comunitaria. En consecuencia, se solicita la construcción de un muro de separación entre la zona de la terraza donde se ubican las instalaciones y el resto de la terraza de uso privativo de los propietarios del DIRECCION001. Muro que, según defiende la parte demandada estaba previsto en el proyecto de obra de DIRECCION000.

Así las cosas, primero deberemos determinar la existencia o no de un derecho de uso privativo a favor de los propietarios del DIRECCION001 sobre dicha terraza, para con posterioridad, concluir si los acuerdos adoptados son o no una modificación de este, y, por lo tanto, si su aprobación precisa de unanimidad. Veámoslo.

Defiende esta representación que es incontestable que el título constitutivo de la comunidad de propietarios atribuye un derecho de uso exclusivo de la terraza comunitaria donde se ubican los aires acondicionados a los propietarios del DIRECCION001 (entidad 3). Ello resulta la literalidad de la escritura de División de la Propiedad Horizontal, pagina 19:

"La ENTIDAD NUMERO 3......Dispone del uso exclusivo y privativo de la terraza situada en la parte norte del nivel 2, con una superficie de 117,93m2 y del uso exclusivo de las terrazas situadas en la planta cubierta con acceso desde la planta piso por el torreón de la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda, y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de la climatización y telecomunicaciones del edificio".

El Sr. Eladio, actual presidente de la comunidad de propietarios, quien realizó la obra de construcción de DIRECCION000 a través de la sociedad PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L. previó, además, como consecuencia de dicha atribución, en el art. 3 de los estatutos, pagina 24 de la citada escritura lo siguiente:

"El propietario de la entidad número 3 consiente expresamentela ubicación en una parte de la terraza (...) de las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio, cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad".

A tal efecto, y por si alguna duda pudiera suscitar dicha atribución, también en la página 24 de la citada escritura se previó la existencia de un acceso desde la zona comunitaria para evitar que el resto de los comuneros tuvieran que entrar por la propiedad privada del DIRECCION001 para acceder a las instalaciones:

"Esa zona de servicios tiene acceso independiente desde la escalera común, sin que sea necesario su acceso por la zona privativa de la entidad".

Efectivamente, la zona de la terraza donde se ubican las instalaciones tiene acceso directo a través de una trampilla situada dentro del torreón del edificio a la zona de las instalaciones, "sin que sea necesario" pasar por la zona privativa, "in claris non fit interpretatio".

Para una mejor comprensión del acceso previsto desde el torreón comunitario, a continuación, adjuntamos una foto de la trampilla y del torreón propiamente dicho, según configuración actual:

En conclusión, a la terraza donde se ubican las instalaciones de climatización, de 66,24 m2, se puede acceder desde dos puntos:

- Desde la propiedad del DIRECCION001, entidad 3.

- Desde la trampillaque se encuentra en el torreón del edificio.

Esta configuración, que tan claramente describe el título, además ha sido aceptada y admitida durante años por parte de la comunidad de propietarios y todos sus miembros. Tanto es así, que incluso sabemos, de la lectura de las juntas impugnadas, por ejemplo, la de 21 de julio de 2021, que el resto de los copropietarios han accedido hasta ahora a la citada zona contactando con " Remigio, que trabaja para el propietario del DIRECCION001, para que abra la puerta".

Clarificado lo anterior, hay que determinar si las pretensiones de la comunidad son acordes con dicho título, es decir, conforme a su interpretación literal, nos referimos, concretamente a:

- "(...) que la comunidad de propietarios ha de tener acceso libre a la zona de servicios" donde se ubican las instalaciones de climatización de la comunidad.

- Que haya que "Restituir la pared que separaba y delimitaba la terraza del DIRECCION001". El titulo constitutivo es y debe ser la referencia para determinar la validez o no de los acuerdos impugnados, y de su lectura y en aplicación del principio de "in claris non fit interpretatio" podemos concluir que EXISTE UN DERECHO DE USO EXCLUSIVO A FAVOR DE LOS PROPIETAROS DEL ÁTICO DE LAS TERRAZAS DE LA CUBIERTA, INCLUIDOS LOS 66,45M2 DONDE SE UBICAN LAS INSTALACIONES DE CLIMATIZACIÓN Y TELECOMUNICACIONES DEL EDIFICIO.

Constatado lo anterior, el acuerdo relativo a que todos los propietarios tengan acceso libre a la terraza y que se construya un muro de separación, sea como sea su planteamiento, supone un acuerdo CONTRARIO AL TÍTULO CONSTITUTIVO y por lo tanto CONTRARIO AL DERECHO DE USO ATRIBUIDO A LOS PROPIETARIOS DEL ÁTICO.

En aplicación del Art. 5 LPH "cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución" requiere la unanimidad.

La comunidad, dispone de recursos para conjugar el derecho de uso privativo otorgado a mi representada y el derecho de acceso a dichas instalaciones por parte del resto de comuneros mediante el art. 6 LPH , y es lo que de forma insistente han intentado los propietarios del DIRECCION001 como resulta de la lectura de las dos juntas impugnadas. Sin embargo, el resto de los comuneros han optado por la vía más gravosa, el cambio del título constitutivo, y prescindiendo de los requisitos para ello

Es preciso indicar que la naturaleza del derecho uso privativo de una terraza comunitaria se caracteriza principalmente por tener acceso directo desde el elemento privativo en cuestión. ¿Qué sentido tendría dicha atribución si para el acceso la zona en disputa los propietarios del DIRECCION001 tuvieran que salir de su propiedad, acudir a la escalera comunitaria, abrir la trampilla y acceder a las instalaciones por el torreón general? ¿para qué entonces dicha atribución si tienen el mismo acceso que el resto a la zona de las instalaciones?

El muro, fuere como fuere su configuración en el proyecto de obra es incompatible con el derecho de uso privativo de la terraza, y así, en este sentido el Sr. Eladio y el Sr. Pablo Jesús acordaron eliminarlo. La actual configuración de la terraza de la cubierta y la forma de acceso, tanto por el torreón como por la propiedad del DIRECCION001, se ha admitido y aceptado desde hace por lo menos 7 años por la comunidad. El cambio de criterio responde a una represalia asociada a la situación de conflictividad que ha habido en los últimos años entre los vecinos, y por lo tanto una decisión adoptada en abuso de derecho, como venimos anunciando desde la interposición de la demanda.

La pretensión del resto de comuneros de construir un muro que separe la zona de las instalaciones con acceso libre por el resto de los comuneros supone un acuerdo de desafectación de dicha zona que exige, como toda modificación del título constitutivo, el acuerdo unánime de los comuneros, y esa mayoría no se ha conseguido en ninguna de las juntas.

Puede que en el proyecto de obras de Barbaria se previera un muro en la azotea para separar la zona de la terraza atribuida al DIRECCION001 de la terraza comunitaria donde se ubican las instalaciones, pero esa configuración se cambió con la declaración de obra nueva y la división de la propiedad horizontal.

El Sr. Eladio, en plenas negociaciones de venta con el Sr. Pablo Jesús, estando aun en construcción la promoción, acordó la eliminación de cualquier separación en la terraza de la cubierta. De hecho, fue uno de los requerimientos o exigencias del Sr. Pablo Jesús al Sr. Eladio para la compra del citado DIRECCION001, junto la petición de una estricta regulación de las normas de convivencia de la comunidad. Acuerdos, ambos, que se reflejaron debidamente y en todos sus términos en la escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal.

En definitiva, los acuerdos de la comunidad de propietarios deben regirse por el título constitutivo y no por el proyecto de obra de la comunidad, por cierto, del año 2012. Utilizar el pretexto de la previsión de muro en el proyecto de obras del edificio después de 9 años desde que finalizaron las obras, con la intención de interpretar el título constitutivo de forma distinta a su literalidad, no puede ser admitido en ningún caso.

"CUARTO.- Acuerdos adoptados en una clara situación de abuso de derecho.

"Sin perjuicio de lo anterior, y como ya hemos avanzado, es preciso subrayar que, incluso en el caso que se estimara que el muro fue demolido ilícitamente por mi representada, que no lo fue, dicha situación se ha admitido de forma prolongada y pacífica por el resto de los propietarios, de hecho, por los mismos propietarios, y durante años.

No existe ninguna acta desde la constitución de la comunidad (año 2012) que ni tan siquiera hable sobre dicho muro y su reconstrucción, y por supuesto, tampoco consta ningún requerimiento, a efectos del art. 7 LPH , ni por parte de la comunidad ni por parte de ningún copropietario.

Esta situación simple y llanamente confirma que la decisión de construir un muro no responde a ningún interés legítimo de protección, sino que responde a una represalia por parte de los dos propietarios de la entidad 1 y 2 como consecuencia de los conflictos surgidos a raíz de la aplicación de las estrictas normas de régimen interior que se adoptaron en la constitución de la comunidad. Especialmente, responden a la negativa de la familia Esther a cambiar el sentido de esas reglas internas que libremente han aceptado el resto de los propietarios, existiendo al efecto varias demandas presentadas por SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L. (Vid. Junta de 28 de noviembre de 2017, DOC. 10).

Adjuntamos como DOCUMENTO 2 a 15,copia de las actas de la comunidad desde el 20 de mayo de 2013 hasta 25 de octubre de 2021, última junta antes de las dos que se impugnan. Designando los originales que constan en el libro de actas en poder del actual administrador de fincas de la comunidad de propietarios.

Dicho de otro modo, la decisión de suprimir el derecho de uso privativo de la citada zona de la terraza, aparte de contraria a los estatutos y al título constitutivo, es contraria a la buena fe, incurriendo la demandada en una evidente situación de abuso de derecho que consideramos que no puede ser tutelado y amparado por el derecho, y así lo proscribe el art. 7 del Código Civil .

Resulta, además llamativo que la comunidad de Barbaria desde el año 2014 tiene contratado un servicio "de control semanal in situ del estado de la finca". Es decir, existe un control semanal desde hace 8 años del estado de la finca, lo que confirma y corrobora que todos los vecinos conocen y han aceptado durante todos estos años la actual configuración de la cubierta, y las formas de acceso a la misma.

Cita a continuación como jurisprudencia aplicable la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 501/2011, de 27 de junio de 2011 , relativa al consentimiento tácito prestado por la Comunidad durante largo tiempo a una situación y ejercicio posterior extemporáneo incurriendo en abuso de derecho.

En consecuencia, respecto de este punto, podemos concluir que los acuerdos adoptadospor la Junta de 21 de julio y 7 de octubre, no solo contravienen el título constitutivo, sino que son contrarias al art. 7 CC y, por tanto, nulo de pleno derecho de acuerdo con el art. 6.3 CC .

"QUINTO.- Referencia a la existencia de placas solares en la cubierta.

Creemos relevante indicar que la parte reconviniente no solo actúa con absoluta mala fe en cuanto a los pedimentos relativos al acceso a la azotea del DIRECCION001 y la pretendida reconstrucción del muro, sino que además pretende imputar a mis representadas, faltando a la verdad, la siguiente infracción (Vid. página 18 de la contestación):

"han arrancado las placas solares ubicadas en dicha zona de las instalaciones".

La falsedad de las acusaciones queda en evidencia con la lectura del acta de 26 de junio de 2017 y Junta de 28 de noviembre de 2017. (Vid. Doc. 9 y Doc. 10).

En el acta de 26 de junio de 2017la comunidad acordó la eliminación de las placas solares, punto 4º del orden del día, lo siguiente:

"Tema presupuesto quitar las placas solares, se ha solicitado precio para desmontaje y quien lo retire se lo quede y nos dirá importe el Sr. Gervasio."

Así, y en el mismo sentido, en el acta de 28 de noviembre de 2014, en el punto del orden del día 1ªse dispuso lo siguiente: "Se pregunta sobre la factura por retirada de placas solares abonada a esta persona, por importe de 1.143,45.-€" solicitando las Sras. Estefanía y la Sra. Micaela "que antes de pagar las partidas de desmontaje de placas y de reparación de antena que se presente presupuesto y justificación de las dos partidas".

Termina la contestación a la reconvención SUPLICANDO AL JUZGADO: "Que tenga por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, por contestada la demanda reconvencional, y previos los trámites oportunos, resuelva la desestimación de la demanda reconvencional, con imposición de costas a la adversa, y con expresa mención de temeridad y mala fe".

CUARTO.- SENTENCIA APELADA Y EXCEPCIONES PLANTEADAS EN LA AUDIENCIA PREVIA:

Se reproduce de nuevo el contenido del fallo de la sentencia, que es el siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Dª. Buenaventura Cucó Josa, en nombre y representación de Dª Esther, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en la DIRECCION000 de Ibiza, y declarar que no ha lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de 21 de julio de 2021 y 7 de octubre del 2021 en relación a la construcción de un muro en la terraza de la azotea de uso privativo de la actora, así como al acceso libre de cualquier comunero, absolviendo a la comunidad demandada de los pedimentos dirigidos en su contra con imposición de costas a la actora.

Y debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional presentada por el procurador D. Alberto Vall Cava de Llano en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en la DIRECCION000 de Ibiza, frente a Dª Esther, y absolverla de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la demandada reconviniente".

Fue en el acto de la Audiencia Previa donde se desestimaron las excepciones procesales planteadas por la actora reconvenida, respecto de la falta de capacidad procesal "ad processum" ex arts. 7 y 10 de la LPH , por interponerse la demanda por quien era la Presidenta de la Comunidad, la Sra. Gema, esposa del Sr. Eladio con el poder otorgado en su día cuando no había cesado como Presidente de la C.P.; desestimándose igualmente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional por falta de claridad.

Habiéndose debatido también en la Audiencia Previa sobre la falta de legitimación "ad causam" de la Comunidad de Propietarios demandada para contestar a la demanda e interponer la demanda reconvencional, que sí se admitió que concurría en la sentencia apelada porque no existía previa autorización expresa de la Junta de propietarios facultando al Presidente para interponer acciones judiciales, además de ser "gratuita e innecesaria, toda vez que los acuerdos de la Junta de propietarios son ejecutivos, tal y como prevé el art. 18.4 y el art. 19.3 de la LPH , por lo que una vez desestimada la demanda pueden llevarse a efecto directamente. Y en el caso de que hubiera sido estimada la demanda sencillamente habría procedido la desestimación de la reconvención por los mismos argumentos".

Siendo la falta de legitimación pasiva el motivo de desestimación de la demanda reconvencional, por lo que no se entró a conocer de las pretensiones contenidas en la misma.

En cuanto a la caducidad de la acción, alegada por la parte demandada en su contestación por haber transcurrido más de 3 meses desde la primera Junta hasta la interposición de la demanda, se desestimó, al considerarse que del tenor literal de los acuerdos impugnados se desprende que la Comunidad trata de imponer a la demandante la modificación del Estado de la terraza cuyo uso privativo y exclusivo le corresponde, hecho que es incontrovertido. Por tanto resulta claro que el acuerdo afectaría a un elemento del título constitutivo, sin perjuicio de que pueda prosperar o no para lo cual debemos entrar en el fondo del asunto. Por tanto se desestima la alegada caducidad de la acción.

Como razonamiento de la juez "a quo" para la desestimación de la demanda de la parte actora considera que, pese a lo que se ha acabado de exponer, también la demandante ha de estar a lo previsto en el título constitutivo, que le impone la obligación de determinadas instalaciones comunitarias que viene obligada a soportar en una zona separada y delimitada, como se prevé en el punto 3 de las Normas de Comunidad, cabiendo decir lo mismo del pretendido cierre de la trampilla de acceso que la actora quiere cerrar o limitar cuando lo cierto es que ello no viene previsto en el referido título, del que solo cabe extraer lo contrario. La idea es que los propietarios puedan llegar a la zona de instalaciones cuando lo necesiten sin ningún impedimento ni molestia para el DIRECCION001, por lo que "no es de recibo que la actora obstaculice dicho acceso apropiándose de la llave".

QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

Son 5 los puntos que son motivo de impugnación de la sentencia dictada que se exponen en las siguientes alegaciones:

PRIMERA.- OBJETO DEL PRESENTE LITIGIO

Se da por reproducido por haber sido ya expuesto pormenorizadamente al resumir la demanda y también se expone en la sentencia.

SEGUNDA.- FALTA DE LEGITIMACIÓN AD PROCESSUMde la comunidad de propietarios de DIRECCION000, pues quien comparece en su representación es el Sr. Eladio, que NO es Presidente, ni tan siquiera es propietario en el momento de contestar a la demanda.

De lo alegado por la C.P. en la Audiencia Previa, se comparte que el poder para pleitos puede ser eficazmente utilizado para actuar en nombre de la Comunidad por un presidente distinto del que le otorgó, pero debería haberlo sido en este caso la Sra. Gema, pero no por el Sr. Eladio.

Alega la parte apelante que:

"Esta excepción fue desestimada por el Juez a quo en ese mismo acto y se formuló la oportuna protesta.El Sr. Eladio es quien comparece en el procedimiento en nombre y representación de la comunidad de propietarios, así consta en el poder para pleitos aportado en la contestación a la demanda, y así se confirmó por parte de la adversa en el acto de la audiencia previa.

Sentado lo anterior, si el Sr. Eladio, en el momento de contestar a la demanda y reconvenir, no es presidente de la comunidad de propietarios, lo era la Sra. Gema en virtud de la Junta de 21 de julio de 2021 (DOC. 3 demanda), no tiene legitimación procesal para comparecer en su nombre y representación.

El Sr. Eladio cesa en su cargo de administrador en la Junta de 28 de noviembre de 2017 (Mas DOCUMENTAL, copia el libro de actas de la comunidad).

A más abundamiento, y como así consta de las actas de la Comunidad aportadas, el Sr. Eladio ni tan siquiera es propietario, por lo tanto, aun siendo nombrado presidente, el acuerdo sería nulo de pleno derecho ( art 13 LPH ).

Los únicos tres propietarios que conforman la Comunidad son los siguientes:

PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L., entidad 1

SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L. entidad 2

Esther y Tamara entidad 3".

TERCERA.- FALTA DE LEGITIMACIÓN AD CAUSAM,de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y sólo para el caso de que la primera excepción no fuera acogida, en el sentido de que no se ha acordado mediante la correspondiente Junta la autorización para contestar la demanda, tampoco para reconvenir, aunque en este último caso la falta de legitimación ad causam sí que se aprecia por parte del Juez a quo en la sentencia de instancia.

"Como resulta del libro de actas de la comunidad de propietarios la actuación del "Presidente" de la comunidad de Barbaria, además de hacerlo sin capacidad de representación, elude acudir a la Junta de Propietarios para solicitar la correspondiente autorización para poder comparecer en el presente procedimiento.Así las cosas, y remitiéndonos en este punto a la jurisprudencia que citamos en nuestro escrito de contestación a la reconvención, podemos concluir que la temeridad y mala fe del compareciente toma aún más relevancia, si cabe. El Sr. Eladio además de no ser presidente de la Comunidad, carecía de la autorización de la comunidad para plantear los términos de la contestación y reconvenir en su nombre y representación.

CUARTA.- INCONGRUENCIA OMISIVA EN CUANTO A LA FALTA DE MENCIÓN Y ANÁLISIS DE UNA LAS CUESTIONES PRINCIPALMENTE CONTROVERTIDAS:.- SI LA PROPIA NATURALEZA DE LA SEPARACIÓN QUE PLANTEA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, ES DECIR EL MURO, POR SU NATURALEZA, SUPONE UNA ALTERACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO.

"Existe una contradicción significativa entre el muro que solicita construir la comunidad y el que indica su perito en el informe pericial. Como decíamos al inicio, el planteamiento del pleito gira en torno a la "reconstrucción de un muro", y lo que ocupó gran parte de la prueba en el juicio fue justamente ese "muro" esa pretendida "reconstrucción", elementos que no menciona el Juez a quo en la sentencia.

Dicho muro de cerramiento, que mi representada niega que existiera y que según la comunidad existía por lo menos en el 2015, es el motivo principal del debate y lo que debiera haber resuelto la sentencia de instancia, y es lo que vamos a analizar a continuación.

A preguntas de esta representación al perito de la comunidad sobre dicho "muro" durante los MINUTOS 55.44 a 56.29 del juicio,que son especialmente reveladores, se puede oír claramente que la comunidad insiste que lo que pretende reconstruir es aquella separación que tiene forma de Z, denominado pretil B, indica la propia demandada y su perito que es un pretily no un muro.

Para mayor claridad, este sería el muro cuya construcción solicita construir la comunidad, y que señalamos con una flecha en el plano que aparece en la compraventa del DIRECCION001 (DOC. 1 de la demanda):

Se inserta la imagen del plano en la pág. 9 del recurso.

Por el contrario, el Sr. Ángel Daniel, perito de la contraparte, insiste que él propone la construcción de un muro que aparece dibujado en la solicitud de licencia de obras de 2007 (pag.4 de su informe pericial). Los motivos son técnicos atendiendo a la colocación de instalaciones en dicha zona.

Señalamos con una flecha roja dicho muro para mayor compresión. (Vid. También MINUTO 51.05 Juicio)Pag. 4 informe pericial del Sr. Ángel Daniel.

En conclusión, lo que pretende "reconstruir" la comunidad, y debiéndonos centrar sobre eso, y no sobre otras cuestiones, no es un muro, insistimos, según su propio perito y la propia representación de la comunidad es un pretil (Vid. MINUTO 56 Juicio). Un pretil de protección de las placas solares, lo mismo que suscribe el perito de esta representación en la página 15 de su 10 informe. Placas solares que por acuerdo de la Junta de 26 de junio de 2017 se acordaron retirar. No es lo mismo un muro que un pretil de separación o una valla.En ese sentido, se ha pronunciado, en muchas ocasiones, la jurisprudencia que cita.

Esa distinta consideración es la determinante para que pueda considerarse que los acuerdos de la Junta son contrarios al título constitutivo y por lo tanto nulos.

En definitiva, la comunidad pretende construir un muro de cerramiento en esa zona (en forma de Z) que nunca ha existido, pues había un pretil, insistimos. Con esa construcción está creando una realidad nueva en la azotea y de facto la supresión del derecho de uso de esa zona a los propietarios del DIRECCION001 o entidad 3, convirtiéndola en una zona común de uso comunitario".

A continuación, (págs. 11 a 13), se reiteran alegaciones ya efectuadas al contestar a la reconvención, relativas a la imposibilidad que, de levantarse el muro, se produciría para la demandante de acceder directamente desde su propiedad a la "zona de instalaciones". Todo ello sin previa desafectación.

Y valorando el informe pericial de su perito Sr. Gines y las fotografías aéreas obrantes en el mismo, se argumenta por la parte demandante-APELANTE (PÁGS. 14 A 17 DEL RECURSO) que:

"Es evidente que la configuración que ha tenido la azotea no se corresponde con lo que pretenden ahora los restantes propietarios. Veámoslo.

En el 2012,se puede ver fácilmente, con la proyección de las sombras en el suelo, que no hay muro alguno más allá de la pared del torreón que da acceso a la azotea para el resto de los propietarios:

Foto aérea del 2012 y foto actual de la azotea (en la pág. 14), sacadas de la pág. 16 del informe pericial Sr. Gines.

En el 2015aparece otra configuración, diferente a la original del 2012, y responde a la pretendida inicial puesta en marcha de las placas solares, para lo que se requirió la colocación de pretiles de protección, los que el perito de esta parte denomina pretil A y pretil B. Colocación de pretiles, por cierto, que no precisaron acuerdo de la junta para su instalación y que, por lo tanto, eliminadas las placas solares también se pueden retirar sin la misma aprobación.

Foto aérea 2015: (en la pág. 14 también) procedente de la pág. 15 del informe pericial del Sr. Gines".

"Transcribimos a continuación el informe del Sr. Gines en este aspecto:

"Como puede observarse en la foto aérea del año 2012, la azotea albergaba la instalación de las unidades exteriores de aire acondicionado, las bombas de calor de la aerotérmia para la producción de Agua Caliente Sanitaria (ACS) y unidades de placas solares.

La foto aérea del año 2015permite comprobar que se ha protegido la zona vallándola con un pretil.

Nota: Pretil murete perimetral que delimitauna azotea y se eleva por encima de los faldones. En caso de que la azotea sea transitable, el pretil debe tener una altura suficiente (1,20 m aproximadamente) para proporcionar seguridad frente a la caída de personas.

Una instalación de placas solares para ACS precisa un mantenimiento y reglaje del consumo previsto, en función de las viviendas que demandan ACS. El sol no se apaga por lo que las placas seguirán generando energía térmica incluso si baja el consumo de ACS porque en una de las viviendas no hay demanda al estar deshabitada. Hay que reglar la acumulación y la disipación de la energía sobrante en función de las variaciones de consumo de ACS, operación que debe realizar personal cualificado.

Las viviendas del edificio objeto de litigio son de segunda residencia, por lo que tienen una ocupación esporádica y no necesariamente coincidente entre ellas. Es fácil deducir que la instalación de placas solares para la producción de ACS no es la solución más adecuada ya que requerirá un reglaje muy frecuente.

En las Actas de la Comunidad a las que ha tenido acceso este perito, y los Presupuestos Ordinarios y Extraordinarios que en ellas figuran, no hay ninguna partida destinada al mantenimiento de las placas solares, de lo que se infiere que la instalación no fue puesta en funcionamiento."

La foto aérea del 2021,vemos que es la misma que la del 2018. Solo hay una pequeña diferencia, se trata simplemente de la diferente proyección de la sombra, por la posición del sol, del muro de la pared del torreón del edificio.

La foto del 2017responde a la eliminación de las placas solares y al restablecimiento del estado inicial de la azotea producto del acuerdo de junta de junio del 2017.

Según indica el perito Sr. Gines:

"El pretil Aestaba situado sobre la línea sin pavimentar. No cumplía ninguna función de cierre ya que tenía un paso franco, era un elemento de compartimentacion sin uso comunitario y por lo tanto suprimible.

El pretil Bprotegía las placas solares y su colocación, superpuesta al pavimento, interrumpía el desagüe de la zona por el sumidero colocado junto a la chimenea de evacuación de los humos y gases de las cocinas. El Proyecto abría un paso franco en el pretil A, para permitir el desagüe de la zona frontal a la terraza de la piscina.

Eliminadas las placas solares, el pretil B no tenía razón de ser y dificultaba el desagüe de las aguas de escorrentía. Si se instalan placas solares para ACS en una cubierta es lógico colocar las bombas de calor también en ella. En caso contrario las bombas de calor, tanto de aire acondicionado como de aerotermia, pueden situarse en cualquier parte donde estén en contacto con el aire exterior, ya que no precisan una insolación directa.

QUINTA.- ABUSO DE DERECHO.

En cuanto a la alegación relativa al hecho de que los acuerdos de las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 forman parte de una actuación que se enmarca en una situación de abuso de derecho, tampoco ha sido resuelta por el Juez a quo,habiendo sido un pedimento explícitamente solicitado por esta representación.

La decisión de construir un muro de cerramiento en la azotea, aun en el remoto caso de considerarlo válido, supone una decisión contraria a la buena fe y a un uso antisocial del derecho.

En la azotea se colocaron unos pretiles de protección de las placas solares,configuración que aparece en las fotos del 2015. Sin embargo, la Junta de la Comunidad de 26 de junio de 2017 acordó retirarlas.Vid. Mas documental: libro de actas de la comunidad de DIRECCION000, que transcribimos:

"4º) Presentación de presupuestos para mejoras en la comunidad: cambio de buzones, asunto de placas solares: retirarlas o proceder a su arreglo (...).

(...) Tema presupuestos quitar placas solares,se ha solicitado precio para desmontaje y quien lo retire se lo quede y nos dirá importe el Sr. Gervasio."

Como se evidencia, la comunidad acordó retirar las placas solares en la junta de 26 de junio 2017, y fue en esa intervención donde se eliminó el pretil de protección que se quiere construir ahora en forma de muro.Pues, la demandada, aparte de tergiversar la realidad constructiva del edificio, con absoluta mala fe, en la página 18 de la contestacióna la demanda literalmente dice que mi representada "ha arrancado las placas solares ubicadas en dicha zona de las instalaciones".

Sumado a lo anterior, si analizamos la prueba practicada y la ponemos en relación con la puesta en escena del resto de propietarios en las citadas juntas, planteando un "gran problema de orden práctico" para acceder a la azotea, resulta que nada más lejos de la realidad. Veámoslo.

En primer lugar, llama poderosamente la atención que las quejas aparecen solo por primera vez en el acta de julio de 2021. A más abundamiento, según las propias actas, parece más una molestia que no un obstáculo, como luego se ha pretendido defender en juicio, véase la literalidad del acta de 21 de julio: "ha de contactarse con Remigio, que trabaja para el propietario del DIRECCION001, para que abra la puerta, con los problemas de orden práctico que ello supone".

No existe desde el 2012 hasta 2021, ninguna queja, reclamación ni siquiera mención por parte de los propietarios de la comunidad, tampoco en relación con la eliminación de muros o pretiles, por lo tanto, de entrada, la propuesta parece del todo desproporcionada y antijurídica.

Además, y para mayor comprensión de la desproporcionada propuesta de la Comunidad para resolver lo que supone un pequeño inconveniente para los vecinos, como resulta de las propias actas, la predisposición mi representada en buscar alternativas acordes con el título es evidente. Por ejemplo, la entrega de unas llaves al administrador para que facilite el acceso directamente.

Insistimos en el hecho de que el juez de instancia no valora ni menciona el hecho de que no existe ninguna acta previa, desde que se constituyó la comunidad, donde los propietarios siquiera planteen ninguna objeción al sistema de acceso a la azotea. Tampoco sobre el estado actual de la azotea- recordamos que desde el 2017 se eliminan las placas solares y como consecuencia de ello los pretiles que servían de protección según la correspondiente normativa-.Por lo tanto, es un hecho conocido y aceptado por la comunidad desde, por lo menos, el año 2017, como también los es la forma de acceder a dicha zona de instalaciones.

No consta, y no se ha demostrado, que estemos en otro escenario fáctico que no sea el anteriormente descrito. Es más, el técnico encargado del mantenimientode los tres aparatos de aire acondicionados, por si alguna duda existiera, dispone literalmente en su interrogatorio "que solo en contadas ocasiones tiene que accederse a la zona de instalaciones".Y a preguntas de esta representación sobre cuantas veces al año necesita acceder indica que puede que "ninguna" (Vid. MINUTO 29.49 Juicio).

De hecho, y a pesar de la pregunta capciosa de la contraparte sobre los problemas de acceso, el técnico encargado insiste en que "él llama a Remigio y abre la puerta". (VID. Minuto 28 del juicio). A preguntas de la Juez de instancia sobre si ha tenido algún problema para acceder la respuesta es clara "NO" (Minuto 28.48 Juicio).

Así las cosas. Esa propuesta, aparecida después de tanto tiempo, y sin razón alguna que lo ampare, supone un acuerdo antijurídico, contrario a los actos propios y por lo tanto adoptado en un claro abuso de derecho. En este sentido nos remitimos a la jurisprudencia que citamos pormenorizadamente en nuestro escrito de contestación a la reconvención".

SEXTO.- 1) OPOSICIÓN DE LA C.P. APELADA AL RECURSO DE APELACIÓN E 2) IMPUGNACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA:

1).- La Comunidad de propietarios demandada argumenta en contra del recurso de apelación interpuesto por la demandante respondiendo correlativamente a sus motivos en la siguiente forma:

PRIMERA A LA PRIMERA.-SOBRE EL OBJETO DEL PRESENTE LITIGIO. ENTENDEMOS QUE LA SENTENCIA DELIMITA BIEN LAS PETICIONES Y ARGUMENTOS DE AMBAS PARTES.

SEGUNDA A LA SEGUNDA.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN AD PROCESSUM DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000.

Alega que esta excepción ya quedó definitiva y acertadamente resuelta en la audiencia previa por la juzgadora a quo en el sentido de su desestimación, con base en la jurisprudencia existente respecto de la necesidad de no tener que tramitarse nuevo poder para pleitos cada vez que existe un cambio en la persona del Presidente de la Comunidad y por ello la representación procesal de la Comunidad actuó con poder otorgado por quien ostentaba el cargo de Presidente en el momento de su otorgamiento. Además, "la propiedad corresponde a la entidad "Praedium Urbanos S.L.", variando en su caso su legal representante o administrador por lo que no es cierto que el Sr. Eladio haya dejado de ser propietario sino que en la actualidad es su hermana Sra. Micaela quien ostenta el cargo de administrador, compareciendo en las juntas como tal, de todo lo cual se desprende que el poder es perfectamente válido.

Igualmente remarca que tanto la representación de la Comunidad como la decisión de contestar y formular demanda reconvencional fueron ratificadas mediante Junta de Propietarios extraordinaria celebrada "ex professo" en fecha 16 de septiembre de 2022, tras haberle sido notificada la demanda a la Comunidad.

TERCERA A LA TERCERA.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN "AD CAUSAM" DE LA COMUNIDAD.

Respecto de la falta de legitimación "ad causam" para formular reconvención "es decir accionar contra la actora, la misma es estimada en la sentencia, de modo que no se comprende por qué se introduce nuevamente esta excepción en el presente recurso de apelación".Se remite a las alegaciones que efectúa en el hecho quinto propio correspondiente a la impugnación de la sentencia que simultáneamente formula en el escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTA A LA CUARTA Y QUINTA. SOBRE LA SUPUESTA INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA Y EL SUPUESTO ABUSO DE DERECHO.

A diferencia de la parte demandante-apelante considera que la sentencia entra a analizar "el título constitutivo en su totalidad" y no parcialmente como lo hace la actora, llegando a la conclusión de que la separación no supone ninguna alteración del título constitutivo sino que implica su correcto y explícito cumplimiento.

A continuación imputa a la parte demandante errores de derecho y de valoración de la prueba intencionada y partidistamente, que son:

- Transcripción parcial del título constitutivo omitiendo la parte relativa a las normas comunitarias.

- Negar la existencia de un muro desde el inicio de la edificación en su construcción y hasta el año 2017, en que se procedió a eliminar unilateralmente por la demandante.

- Jugar dialécticamente con las palabras muro, murete y pretil, todas ellas referidas a una pared de obra o construcción que permite dividir o delimitar un espacio.

- Intentar confundir el muro objeto de reconstrucción con otro también existente en la cubierta y que también fue eliminado por la actora.

"Por ello, en primer lugar se deben identificar los muros preexistentes y el muro objeto de reconstrucción".

Para ello resulta ilustrativo el plano de cubierta que obran en la escritura de propiedad de la actora donde constan tanto el acceso mediante trampilla y puertas como la existencia previa de un muro delimitador de la zona de instalaciones respecto al resto de la cubierta, reproduciéndose a continuación las manifestaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda relativas a las fotografías aéreas.

Su perito, el Sr. Ángel Daniel, aporta en su informe planos del proyecto del ingeniero D. Víctor, donde se observa reflejado el muro y el acceso a la cubierta.

Se refiere también a la contradicción que representa que la demandante diga que en el año 2017, cuando se quitaron las placas solares, se eliminó el muro cuando antes había afirmado que nunca existió, tergiversando la realidad, que no es otra que la de que "so pretexto de un acuerdo comunitario de retirar las placas solares, en realidad no existente, quien procedió además a quitar el muro de delimitación física de ambas zonas de la azotea, que, dice no considera ya útil, todo ello sin el consentimiento, ni tan siquiera el conocimiento del resto de propietarios que descubren tal actuación tiempo más tarde".

Alega también que no es cierto que el muro una vez eliminadas las placas solares no cumpliera ninguna función, ya que cualquier propietario actual o futuro podría instar de nuevo a la comunidad a la restitución de dichas placas solares, siendo un hecho que hoy día existen las máquinas de aire acondicionado que cuentan con tomas de electricidad y gases que, al margen del calor que desprenden en su uso cotidiano hacen que sea necesario un aislamiento respecto de las personas no autorizadas a su manipulación. Es decir, que las instalaciones existentes actualmente también requieren, por la seguridad de las personas de una separación del resto de la zona transitable de la cubierta, mediante la reconstrucción del "murete de separación preexistente, más aún cuando ésta está atribuida a los usuarios de la vivienda del DIRECCION001, con el riesgo para las personas que el acceso directo a dichas instalaciones podría suponer.

Alega a continuación acerca del presunto abuso de derecho, que es doctrina que, en el ámbito de la Propiedad Horizontal, "se traduce en el uso de una norma, por parte de la Comunidad o de un Propietario, con mala fe en perjuicio de otro u otros copropietarios y sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma".

Se refiere también a los testimonios prestados en el acto del juicio por el Administrador de la finca don Pedro Antonio y de la que fue empleada de la limpieza Dª. Juliana, que han corroborado la eliminación del muro que se solicita en la reconvención que se reconstruya "conforme a la configuración original de la cubierta del edificio y conforme a la descripción del título constitutivo, conforme consta de la prueba practicada".

Se rechaza igualmente "el control que la demandante pretende ejercer sobre el acceso que, además de ser contrario al título es contrario al buen hacer, la lógica y la normativa urbanística y de seguridad."

En relación a la caducidad alegada por la parte actora, por haber transcurrido más de los 3 meses previstos en el art. 18.3 de la LPH , desde el acuerdo adoptado en la Junta de 21 de julio de 2021 y la interposición de la demanda el día 7 de enero de 2022.

2).- QUINTA PROPIA.- IMPUGNACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA, SOLICITUD DE ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR ESTA PARTE, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000.

Desestimada en la sentencia apelada la reconvención por falta de legitimación "ad causam", "la realidad es que la Comunidad de Propietarios celebró Junta donde se sometió a votación expresa tanto la ratificación de la designación de esta representación procesal y dirección letrada, como la interposición de la acción de reconvención formulada frente a la actora Sra. Esther, mediante Junta extraordinaria de la Comunidad de propietarios celebrada el día 16 de septiembre de 2022 anteriormente citada, no habiéndose podido celebrar antes, dentro del plazo para contestarse a la demanda por cuanto la totalidad de los 3 propietarios reside actualmente fuera del edificio.

Y respecto de la afirmación efectuada de que los acuerdos son directamente ejecutivos y por tanto innecesaria y gratuita la reconvención formulada, no se comparte que, solicitándose la obra de reconstrucción del muro en una zona calificada como privativa, no tuviera objeto que existiera un pronunciamiento judicial al respecto que acordara reconstruir el muro y que se facilitara llave para el acceso, ya que una intervención "manu militari" en base a un acuerdo comunitario hubiera podido dar lugar a otro procedimiento con la posibilidad del dictado de pronunciamientos contradictorios.

Estima que sería defendible esta postura de la juez "a quo" en el caso de que hubiera sido la C.P. la que, directamente y sin previa demanda del comunero, hubiera interpuesto la demanda con base en el acuerdo ejecutivo comunitario antes de ejecutarlo.

SÉPTIMO.- OPOSICION DE LA DEMANDANTE APELANTE A LA IMPUGNACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA DE LA C.P. DEMANDADA:

Reitera la parte demandante la falta de un acuerdo previo de la Junta para accionar, por lo que en este punto muestra su conformidad con la falta de legitimación "ad causam" apreciada en la sentencia apelada para desestimar la reconvención, reiterando los argumentos vertidos en su recurso de apelación defendiendo precisamente este punto; y para ello citando el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 (EDJ 2017/6584) y el auto del Tribunal Supremo te 14 de septiembre de 2022 (EDJ 2022/680928), que transcribe en los párrafos en los que se refiere a que la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios debe ser anterior al ejercicio de la acción y no posterior a ésta, previo acuerdo de la Junta de Propietarios que le autorice expresamente para emprender acciones judiciales, en defensa de la Comunidad, "salvo que los Estatutos expresamente dispongan lo contrario o el Presidente actúe en calidad de propietario"(sic pág. 4 "in fine" de este escrito de oposición de la demandante).

OCTAVO.- DECISIÓN DE LA SALA RESPECTO DE LAS CUESTIONES PROCESALES PLANTEADAS:

La Comunidad de Propietarios de autos no es la típica Comunidad al uso, sino que su composición es la descrita: de 3 comuneros únicamente; de los cuales dos de ellos tienen relación entre sí al ser personas relacionadas con la promotora "PRAEDIUM", como de desprende de las Actas de las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 para darse cuenta de ello y que en la actualidad existe una unidad de intereses conformada por las entidades 1 y 2, diferentes a los de la propietaria demandante del DIRECCION001 y su hermana.

Por ello, que el "poder" otorgado en su día por D. Eladio sirva para poder interponer la demanda por los profesionales designados y con independencia de quién sea el Administrador de la sociedad "PRAEDIUM" en cada momento, el Sr. Eladio pueda incluso ser considerado propietario.

Lo cual , unido al hecho de que se celebrara Junta exprofeso para ratificar la demanda reconvencional ejercitada al contestar a la demanda (aunque posterior, que, en casos concretos, como se recoge que también puede ser válido en el auto citado en segundo lugar por la parte apelante en su contestación a la impugnación) y que, se reitera, el carácter "sui géneris" de esta Comunidad en la que no se puede pensar que ninguno de los comuneros pueda quedar al margen de la correspondiente información acerca de lo que sucede, y menos cuando, además, el Administrador, desde el año 2017, es el Sr. Pedro Antonio, que es "apoderado" de D. Eladio, con poderes especiales, como es de ver en la escritura pública obrante en el acontecimiento 47, la realidad es que los requisitos normalmente exigidos en orden a la legitimación tanto "ad processum" como "ad causam" que, cada una en su ámbito están al servicio de cubrir las garantías necesarias a las que están respectivamente llamadas, pueden resultar "excesivos rigorismos formales" para que, en este caso concreto se dejen imprejuzgadas las acciones ejercitadas por ambas partes, resultando más adecuado y en aplicación del principio "pro actione" entrar a conocer del fondo del asunto y dar respuesta judicial a las pretensiones ejercitadas por ambas partes, que son objeto de controversia.

NOVENO: VALORACIÓN Y DECISIÓN DE LA SALA EN CUANTO A LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS:

En primer lugar y, de conformidad con la valoración de la prueba practicada en autos, deben mencionarse los siguientes hechos y consideraciones en torno a los mismos:

.- El día 19 de abril de 2012,con la intervención de su padre,el Sr. Esther (que, como consta documentado por la escritura pública aportada, ya había adquirido otro inmueble a D. Eladio en Ibiza el año 2011), se adquirió por la parte demandante y su hermana, la "vivienda 3",del inmueble que conforma la C.P. demandada, según se desprende de la escritura de compraventa acompañada como doc.1 (ac. 3 de autos) en la que se describe esta vivienda así:

"ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA-ÁTICOen la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2 del edificio sito en Eivissa, DIRECCION000), con una superficie expresamente destinada a vivienda, incluido torreón en azotea, de 277,24 m2 construidos, incluida repercusión de los espacios comunes y 173,91 m2 útiles compuesta por salón comedor, aseo de cortesía, dos dormitorios dobles con baño, espacio destinado a cocina y acceso".

Forma parte de esta entidad la habitación de lavado y planchacon aseo situado en el vestíbulo principal del edificio y numerado como anexo uno, de 25,77 m2 construidos, incluida repercusión de los espacios comunes y 16,03 m2 útiles.

Forman también parte de esta entidad los trasterosnúmeros tres y cuatro, situados en la planta sótano, de 31,26 y 23,79 m2 construidos incluida repercusión de los espacios comunes y 13,35 y 13,25 m2 útiles, respectivamente.

Dispone del uso exclusivo y privativode la terraza situada en la parte norte del nivel 2, con una superficie de 117,93 m2; y del uso exclusivo de las terrazas situadas en la planta cubiertacon acceso desde la planta piso por el torreón en la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03 m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda, y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio".

.- El precio total pagado, incluido el IVA, fue de 2.600.000'00 euros en la forma expuesta detalladamente en la escritura respecto de la cada elemento (de la vivienda propiamente dicha 2.350.000 euros más IVA --94.000 euros-- 2.444.000 euros)

.- Y en la pág. 47 (folio AW35495176),de la escritura de compraventa y dentro de la documentación anexa a dicha escritura figura el plano de la totalidad de la cubierta de "uso exclusivo" de las dos terrazas de la azotea, que no contiene muros divisorios.

Ha sido controvertido en autos que la terraza de uso exclusivo "en la que se sitúan las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio"se hubiera cerrado en la forma que en el plano se ve grafiada, manteniéndose por la parte demandante que nunca se adquirió el inmueble con cerramiento alguno y por la demandada que, al menos desde después de la Junta del año 2017 sí que se cerró.

.-En las PÁGS. 23 y 24 DEL DOC. 2, (ac. 4de autos) obra la denominada "DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. DIVISIÓN DE FINCA EN REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL y ESTABLECIMIENTO NORMAS DE COMUNIDAD.- CONSENTIMIENTO", efectuada en la misma fecha y Notaría que la escritura de compraventa en cuyo punto "V" se establecen las "Normas de Comunidad":

V.- NORMAS DE COMUNIDAD:

"Son elementos comunes todos los que no estén señalados como propios o privativos de los diferentes departamentos que integran el inmueble, cuya comunidad se regirá por lo dispuesto en el Código Civil y demás legislación especial y, en especial, por las normas que se expresan a continuación:

1.- El total edificio está destinado a vivienda, sin que las entidades en que se divide puedan ser destinadas por sus titulares a cualquier industria, negocioo actividad comercial sin el consentimiento unánimede todos los propietarios.

2.- Todas las instalaciones y conducciones de los servicios a los distintos departamentos constituyen elemento común del inmueble.

Los copropietarios y ocupantes de las distintas fincas que integran el inmueble utilizarán las instalaciones, canalizaciones y redes de agua, electricidad, alimentación, etc., con arreglo a las cantidades que tengan concedidas y a las limitaciones de las mismas, de forma tal que no interfiera a los restantes usuarios.

3.- El propietario de la entidad número tres consiente expresamentela ubicación en una parte de la terraza ubicada en el nivel dos (azotea), de una zona de serviciopara el conjunto del inmueble, con una superficie de 66,24 m2., separada y delimitada de la zona privativa de la entidad,en la que se ubican las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad. Esta zona de servicio tiene acceso independiente desde la escalera común, sin que sea necesario su acceso por la zona privativa de la entidad número tres.

La realización de obras (...)".

.- De lo acabado de transcribir literalmente, se desprende que, de conformidad con la escritura de compraventa, plano obrante en dicha escritura y Normas de Comunidad:

.- La "terraza norte" del nivel 2, de 117,93 m2. (que está a nivel de dicha vivienda y que en nada se ve comprometida en este proceso) es un elemento de uso exclusivo y privativo de la vivienda 3 propiedad de la demandante.

.- La terraza que a la vez es cubierta del edificio también tiene atribuido el uso exclusivo en su totalidad,por lo que lo tiene tanto de la terraza que mide 111,03 metros cuadrados, que es donde está situada la piscina y tiene salida directa desde el "Torreón", que comunica, mediante una escalera interior, con la vivienda principal, como de la terraza de 66,24 metros cuadrados, destinada a albergar elementos comunitarios de telecomunicaciones y servicios de suministros. Así como, en principio de las placas solares (hasta que fueron retiradas previo acuerdo en Junta de Ppropietarios de 26 de junio del año 2017), para cuyo acceso ya se previó en el Proyecto una "trampilla" desde la última superficie plana de la escalera interior del inmueble, que se ve perfectamente en los informes periciales de los peritos Sres. Gines y Ángel Daniel, de una medida de 50 por 50 cms., al parecer inferior a la actualmente establecida como mínimo de 80 cms. pero que está así desde el principio, porque entonces debía ser una medida válida, ya que el edificio tiene todos los permisos en relación con las licencias solicitadas. Siendo por dicha trampilla por donde debe accederse a la zona de instalaciones por el operario de mantenimiento cuando es llamado para ello, que como se desprende lo que se ha declarado en el acto del juicio por el Administrador de la C.P. Sr. Pedro Antonio es muy pocas veces al año, cuando no una sólo.

Como se ha dicho, y se reitera, el Sr. Pedro Antonio es apoderado con poderes especiales del promotor D. Eladio, según escritura de apoderamiento obrante en el Ac. 47 y Administrador de la Comunidad desde el año 2017, como manifestó en el juicio.

.- El carácter "de uso exclusivo" de esta terraza, atribuido en la escritura de declaración de obra nueva a la parte demandante, es algo que tiene que desarrollarse dentro de unos límites que nunca impidan el total acceso por parte de la vivienda 3 a ese espacio de la zona de instalaciones, que también es de uso exclusivo suyo y al que está previsto que puede acceder directamente desde el torreón al que, en contra de lo que se alega por la parte demandada no es cierto que tenga que acceder como los demás por la "Trampilla".

Porque el acceso del DIRECCION001 a la zona de instalaciones y precisamente porque tiene atribuido el uso exclusivo no está previsto así, ya que son conceptos antagónicos ese derecho de uso exclusivo también sobre la zona de instalaciones y la existencia de un muro.

.- Lo que no impide la exclusividad a favor de la demandante es que, a la vez, exista la también referida delimitación (que no es lo mismo que cerramiento) para que ese espacio de 64,24 m2 esté definido en su extensión lo cual no obsta a que exista el denominado pretil de alrededor de 1,10 ms. de altura con un "paso franco" desde la zona privativa de uso exclusivo de la azotea donde está la piscina y acceso por el torreón, qué es lo que con la foto del plano obrante en la pág. 48 de la escritura de compraventa, (ac. 3) es de ver.

.- La construcción de un "muro" sin definición de medidas de altura y de largo, como se aprobó el la Junta de Propietarios del día 21 de julio de 2021 y después en la de 7 de octubre del mismo año 2021 se ratificó, supondría "de facto" la supresión del uso exclusivo por parte de los propietarios del DIRECCION001 o "vivienda 3", que para acceder a la terraza respecto de la que "consintieron" que fuera "también" una "zona de servicio"para las instalaciones del inmueble, porque, se reitera, conforme la declaración de obra nueva, es terraza de su uso exclusivo y han de ser ellos y no los demás comuneros quienes puedan acceder libremente aunque no haya necesidad de hacer mantenimiento o reparación alguna, porque así se estableció en los Estatutos de la escritura de Declaración de Obra Nueva.

.- Las afirmaciones de la parte demandada respecto de la existencia de un muro inicial cerrando la zona de instalaciones a la que solo se podía acceder a través de la trampilla, como se ha dicho, no son acordes con la realidad, toda vez que, por la prueba documental practicada, esencialmente del informe pericial efectuado por el perito de la parte demandante Sr. Gines (finalmente y en el acto del juicio no contradicha por el perito de la parte demandada Sr. Ángel Daniel), lo que es cierto que en el folio que la parte demandada señala en su contestación (pág. 48 (folio AW35495177)y marcados con las "aspas" se aprecia la existencia de 2 muros; y es cierto igualmente que ese plano no es falso sino que estaba efectivamente incorporado a la escritura de compraventa y se corresponde con el plano del Proyecto del Arquitecto del inmueble en el que pone "aspas" (y en el que se ve el "paso franco"), pero no menciona el otro plano que obra en la pág. 47 (folio AW35495176)y que no tiene división alguna, que es el que se incorporó tras la negociación entre el Sr. Eladio y el padre de la Sra. Esther.

Como quiere la parte demandada que se interprete ese plano de la pág. 48, era incompatible con la atribución del uso exclusivo de esa zona de instalaciones de alrededor de 64 m2 a la propietaria del DIRECCION001, porque de ser así, tal uso no existiría, ya que tendría que subir como los demás propietarios y por la trampilla (a no ser que saltara el muro con una escalera), qué es lo que ha llegado a asegurar la parte demandada que era lo que tenía que hacer porque no tenía acceso directo desde el Torreón, lo cual no es cierto.

.- Por ello es verosímil que la condición que impuso el padre de la demandante para llevar a cabo la compraventa del DIRECCION001 era precisamente que el uso exclusivo fuera de toda la cubierta transitable (que tiene una sola lámina de impermeabilización sin empalmes según el dictamen pericial).

Y, como consecuencia, se reitera, que en la escritura de compraventa, en el folio AW3549516, obrante en la pág. 47 de la escritura de compraventay dentro de la documentación anexa a dicha escritura figura el plano sin división alguna cuya presencia en la escritura no tiene razón de ser si no es por que existió ese pacto.

De todas formas el muro al que se refiere la parte demandada, que alega que era continuación de la pared del torreón, está grafiado en el plano, en la pág. 48, folio NUM000 en el que la parte demandada pone las "aspas", pero obsérvese que incluso en ese plano existe un hueco o "paso franco"como lo define el perito (porque no va de pared a pared) para permitir el acceso a la zona de instalaciones de la parte demandada,de poco más de un metro y que no era un muro, sino un pretil porque no pasaba de 1'10 mts. de altura y es ésta la altura por la que en construcción se define como pretil para distinguirlo del muro.

.- La normativa entonces existente obligaba a la instalación de placas solares y para su protección y por las causas técnicas que se explican en el informe pericial del Sr. Gines, se construyó el muro en zigzag-oblícuo; pero también, si se observa el plano se ve que no existe grafiada raya alguna a la derecha de la parte oblicua, para que tampoco se impidiera el acceso de la demandada a la zona de instalaciones donde estaban las placas; es decir no tiene dos rayas como otros tramos del pretil-B.

.- Respecto de los dictámenes periciales de las partes, ya se adelantó antes que en el acto del juicio finalmente no disintieron tanto, sobre todo después del interrogatorio efectuado al perito de la parte demandada Sr. Ángel Daniel, llegándose a la conclusión de que sí finalmente derribó dos muros la demandante, uno de ellos el "pretil" A que es el que estaba construido encima de la zona de desnivel, partiendo desde el final de la pared del torreón pero que no "cerraba totalmente porque tenía un "paso franco" de poco más de un metro, precisamente para no privar del derecho de acceso directo de la demandante a la zona de instalaciones; y también derribó el muro en forma de zigzag de protección de las placas solares, que no "arrancó" ya que es cierto que, como se alega por la parta demandante, su retirada se acordó en Junta de Propietarios de 26 de junio de 2017 (doc. 9). Y en la Junta 28 de noviembre de 2017 (doc. 10) se habló del pago de la factura de las placas.

Concretamente, en el acta de 26 de junio de 2017, la Comunidad acordó la eliminación de las placas solares, en el punto 4º del orden del día: "Tema presupuesto quitar las placas solares, se ha solicitado precio para desmontajey quien lo retire se lo quede y nos dirá importe el Sr. Gervasio.".

Así, y en el mismo sentido, en el acta de 28 de noviembre de 2017, en el punto del orden del día 1ª se dispuso lo siguiente: "Se pregunta sobre la factura por retirada de placas solares abonada a esta persona, por importe de 1.143,45.-€" solicitando las Sras. Estefanía y la Sra. Micaela "que antes de pagar las partidas de desmontaje de placas y de reparación de antena que se presente presupuesto y justificación de las dos partidas".

El resumen de LOS DICTÁMENES PERICIALES es como sigue:

EL DEL PERITO DE LA PARTE DEMANDANTE, SR. Gines, QUE OBRA EN EL ACONTEC. 101DEL VISOR, emite las conclusiones que se transcriben, fruto del anterior desarrollo previo:

"9.- CONCLUSIONES.

"Solo podremos conocer cuáles son los elementos del edificio sobre los que se ejerce una propiedad exclusiva, y los elementos comunes que son necesarios para el adecuado uso y disfrute se aquellos, si acudimos al REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Según la descripción del título constitutivo la azotea, en su integridad, por lo tanto, la zona de las instalaciones es de uso exclusivo del ático, entidad número tres.

Asimismo, dicha información queda corroborada por la escritura de compraventa (el Doc. 1 de la Demanda), concretamente en los planos de la descripción arquitectónica que se adjuntan (...)"

Los muros cuya reconstrucción se pretenden (A y B) son en realidad pretiles de no más de 1,10 m de altura, y no figuran en la descripción registral de la azotea ya que no constituyen un lindero de la ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA-ÁTICO en la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2. Son elementos divisorios con la única función de cumplir con la normativa de instalaciones, concretamente en cuanto a la protección de las placas solares.

Ha habido sucesivos cambios, desde el 2012, en la configuración de dicho espacio. Su existencia, o supresión, no condiciona la licencia de obras concedida.

Inicialmente, en 2012, había un baranda de obra con un paso franco,que denominamos pretil A. En 2015,aparece otro pretil que separa las placas solares, el denominado pretil B. Fue en el año 2017,como consecuencia del acuerdo de la junta de eliminar las placas solares, que se eliminaron los pretiles que servían de protección de las placas solares.

Las placas solares tienen una capa de vidrio templado por lo que era lógico protegerlas de golpes fortuitos con el pretil B en forma de Z, claramente superpuesto sobre el pavimento de la azotea. Una fuga de los líquidos porta-calefactores de la instalación puede producir quemaduras. Su función protectora desaparece al retirar la Comunidad de Propietarios las placas solares. Mantener los pretiles aparte de no tener ninguna función eliminadas las placas solares, suponía dificultar el desagüe de las aguas de escorrentía.

En las Actas de la Comunidad, a las que ha tenido acceso este perito, y los Presupuestos Ordinarios y Extraordinarios que en ellas figuran, no hay ninguna partida destinada al mantenimiento de las placas solares, de lo que se infiere que la instalación no fue puesta en funcionamiento.

Eliminar los pretiles no requería permiso de la Comunidad ni licencia de obras, y reponerlos supondría un problema, el pretil B interrumpiría el desagüe de la zona por el sumidero colocado junto a la chimenea de evacuación de los humos y gases de las cocinas.

El uso estacional de las viviendas provoca una frecuencia de puesta a punto de las bombas de calor y aerotermia por encima de lo normal, por lo que se recomienda que cada propietario traslade las suyas a su terraza privativa de uso exclusivo".

LAS FOTOS AEREAS REFERIDAS OBRAN EN LAS PÁGS. 14 A 18 DEL INFORME, ADEMÁS DE EN LAS PÁGS. 5, 6 Y 8 LAS RELATIVAS ACERCA DE LA CONFIGURACIÓN DEL EDIFICIO Y TRAMPILLA DE ACCESO A LA ZONA DE INSTALACIONES, OBSERVÁNDOSE QUE ESTÁ EN VENTA LA ENTIDAD 2).

POR SU PARTE, EL DICTAMEN PERICIAL EMITIDO PARA LA PARTE DEMANDADA POR EL SR. Ángel Daniel (obrante en el acontec. 98 Visor):

Llega en su dictamen a sus conclusiones respecto de la existencias de los muros insertando también fotografías aéreas de la terraza del DIRECCION001 de los años 2012, 2015 2018 y 2021, de las que extrae la consecuencia de que ha existido un muro inicialmente, que ha sufrido modificaciones en función de la existencia o no de las placas solares, pues hubo un momento en el que se configuró en línea con ellas, habiendo sido después de su retirada cuando se volvió a poner de manera más parecida a la inicial y con posterioridad derribado totalmente.

Existe también una fotografía en la que se aprecia el desnivel existente entre lo que era el trozo de terraza dedicada a las máquinas que pudieran instalarse en ella que demuestra que era donde se hizo inicialmente el muro. En la actualidad reitera que el muro no existe y, emite consideraciones acerca de la seguridad que debe de tener un suelo por el que circulan conducciones que no se ve satisfecha con el uso normal de una cubierta con uso de terraza.

En este punto último se considera por la Sala que va más allá del objeto de este proceso, al igual que en el acto del juicio la referencia a las dimensiones de la trampilla, que es algo que si no está en la actualidad conforme normativa será un tema a resolver por la Comunidad en el futuro si es que así lo estiman conveniente pero sin que tenga que repercutir "la posible solución" en el uso exclusivo que de la zona de instalaciones también tiene la parte demandante atribuido estatutariamente y que con el cerramiento total de la zona de instalaciones se privaría.

Como tampoco es objeto de este proceso que cada propietario tenga los aparatos de aire acondicionado en sus terrazas privativas. La realidad es que, por lo que se ha probado en el acto del juicio, la zona de instalaciones estaba en mayor medida pensada para la instalación de las placas solares que, sin embargo parece que no llegaron ni a funcionar al tratarse de viviendas de segunda residencia para las cuales el sistema no era el más idóneo, por las razones expuestas en su dictamen por el perito de la parte demandante Sr. Gines.

Por todo lo acabado de exponer y considerado probado que, si no desde el inicio mismo de la Comunidad, sí en seguida existió el pretil-A, que iba desde el final de la pared del Torreón, por encima del desnivel, es éste el que debe reconstruirse por la demandante como signo delimitador de la zona de instalaciones, pero no en toda la longitud de pared a pared, sino con el "paso franco" que tenía de más de un metro para el acceso directo de la demandante a la zona de instalaciones, teniendo los demás propietarios que usar la trampilla para acceder a la zona de instalaciones, estando depositada la llave siempre en la persona del Administrador y también en el propietario que sea en cada momento el Presidente de la Comunidad, como es habitual en las Comunidades, de manera que de una u otra persona estuvieran a disposición. En el presente caso, en el que residen fuera los propietarios que las tengan el Presidente es jurídicamente correcto y debe tenerlas.

El Administrador ha manifestado en el acto del juicio sus reparos a tener la llave y tener que estar a disposición para acompañar él a abrir con las llaves pero la realidad es que son muy pocas las ocasiones en las que hay que acudir, como se ha visto por las declaraciones ya reseñadas vertidas en el acto del juicio.

El pretil que "protegía" las placas solares, que, como se ha expuesto han sido consensuadamente acordado retirar en la Junta de 26 de junio de 2017, no tiene objeto que tenga que ser reconstruido, dividiendo la zona de instalaciones con una diagonal, como se puede todavía apreciar en la foto del solado en blanco, porque ya no tiene objeto y además causa el perjuicio que dice el perito de la parte demandante de perjudicar el desagüe de las aguas de escorrentía procedentes de la zona de instalaciones a la zona de la piscina.

En definitiva, DELIMITAR NO ES CERRAR QUE ES LO QUE SUCEDERÍA CON UN MURO CONTINUO SI NO HUBIERA UN "PASO" DIRECTO DESDE LA TERRAZA IGUALMENTE EXCLUSIVA DEL ÁTICO, que, PORQUE TIENE EL USO "EXCLUSIVO" DE LAS DOS TERRAZAS PUEDE ACCEDER DIRECTAMENTE SIN NECESIDAD DE ENTRAR POR LA TRAMPILLA Y SON LOS OTROS COMUNEROS LOS QUE TIENEN QUE HACERLO POR ESTA ÚLTIMA CON LA LLAVE DE APERTURA FACILITADA PREVIAMENTE POR EL ADMINISTRADOR O PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD.

SEXTO.- COSTAS y DEPÓSITO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC y, siendo la presente resolución estimatoria parcial de los recursos de apelación de ambas partes, no procede condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, como quiera que la demanda y reconvención resultan parcialmente estimadas, no proceder imponerlas a ninguna de las partes, abonando, cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir a ambas partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,

PRIMERO.- LA DEMANDA DE AUTOS:

La causa alegada por la demandante, Dª. Esther, para la interposición de la demanda instauradora de la presente litis, como dueña del ATICO ("entidad nº. tres") del inmueble sito en la DIRECCION000 de IBIZA, es la lesión que los acuerdos comunitarios adoptados en las Juntas de 21 de julio de 2021 y 7 de octubre del 2021 le causan en el uso privativo que tiene atribuido sobre la azotea, de conformidad con lo dispuesto en el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 (doc. 2) en el que se establece literalmente lo siguiente:

"Dispone del uso exclusivo y privativo de la terraza situada en la parte norte del nivel 2, con una superficie de 117,93m2 y del uso exclusivode las terrazas situadas en la planta cubierta con acceso desde la planta piso por el torreón de la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda, y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de la climatización y telecomunicaciones del edificio".

Y continuaba alegando que:

"En relación con este punto, y también como resulta del título constitutivo, concretamente del art. 3 de los Estatutos de la Comunidad, los propietarios del ático "consienten expresamentela ubicación en una parte de la terraza (...) de las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio, cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad".

En cuanto a la ubicación de dichos servicios comunitarios en la terraza de uso privativo, y a los efectos de no perturbar el derecho de propiedad y uso de los propietarios del DIRECCION001, se previó, no solo un acceso desde la vivienda del DIRECCION001 sino también con acceso directo a través de la escalera común con una trampilla. Con ello se permitía, en su caso, y previa autorización de la propiedad, acceder a la zona de servicios sin pasar por la vivienda del DIRECCION001.

Como decíamos, el acceso a dicha zona debe ir precedida de la autorización de los propietarios del DIRECCION001 para las actuaciones necesarias en la zona de instalaciones, tal y como se ha venido haciendo hasta ahora, sin problemas. Es decir, que la demandante no puede negar el acceso al resto de comunerosa dicha zona cuando justificadamente así se lo soliciten, como ha venido siendo hasta ahora, y por el otro, que el resto de los propietarios, tendrán la obligación de respetar el uso exclusivoatribuido a los propietarios con relación a dicha zona común.

Sentado lo anterior, la cuestión que se somete a litigiomediante la presente demanda se circunscribe al hecho de que, por parte del resto de propietarios de la comunidad, es decir, los propietarios del piso situado en la planta semisótano y los de la planta baja, han solicitado y acordado mediante junta poder tener "acceso libre" desde la trampilla situada en escalera comunitaria a la zona de servicios del sobreático, acordando al respecto, la construcción de un muro de separación.

Los acuerdos adoptados en las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021, son un "modificando del título constitutivo", siendo para ello necesaria la aprobación por unanimidad y no por mayoría como sucedió, al haber votado en contra la demandante, debiendo tener, en su caso, el correspondiente acceso al Registro de la Propiedad para el conocimiento de los actuales propietarios como de terceros, siendo por ello por lo que se inicia el presente procedimiento.

Concretamente, en el Orden del Día de la JUNTA DEL DÍA 21 DE JULIO DE 2021, los puntos a tratar eran:

"I.- "Propuesta facilitar acceso a todos los propietarios desde la escalera comunitaria a la zona de servicios situada en el sobreático".

En el desarrollo del citado punto del orden del día se propone por parte de la Sra. Estefanía, en representación de los propietarios del piso planta baja, poder tener acceso libre a la zona comunitaria de uso privativo atribuida a mi representada "para poder acceder a las instalaciones en la zona comunitaria, porque tiene derecho a ello y porque es imprescindible para la reparación de aires acondicionados, etc. de su vivienda."

Asimismo, en el desarrollo de su pretensión precisa que, citamos textualmente "ahora debe contactarse con Remigio que trabaja para el propietario del DIRECCION001, para que abra la puerta" y añade "con los problemas de orden práctico que ello supone".

II.- En el segundo punto del orden del día, se propuso por el resto de los propietarios, el restablecimiento de un muro de separación de la zona comunitaria de uso privativo atribuida a la demandante, que según la Sra. Estefanía, "aparece en los planos de las obras de la finca."

Y respecto de los puntos a tratar del Orden del día de la JUNTA DE 7 DE OCTUBRE DE 2021,cuya convocatoria se alega en la demanda que se instó por la demandante en un intento de llegar a un acuerdo, son los ss.:

1º) A petición del propietario de la entidad nº 3: Anulación de la anterior Junta de fecha 21 julio de 2021 en su integridad.

2º) A petición del propietario de la entidad nº 3: Reconocimiento del derecho de uso exclusivo de la terraza en favor del propietario de la vivienda DIRECCION001.

3º) A petición del propietario de la entidad nº3: Aprobación del procedimiento para hacer posible el mantenimiento de la zona técnica ubicada en la terraza DIRECCION001 de la forma menos LESIVA POSIBLE PARA EL PROPIETARIO QUE TIENE ASIGNADO SU DERECHO DE USO EXCLUSIVO.

4º) A petición del propietario de la entidad nº 3. CUSTODIA DE UNA ÚNICA LLAVE POR EL ADMINISTRADOR, COMUNICACIÓN PREVIA A LA ENTIDAD 3, etc...

5º) A petición de los propietarios de las entidades nº 1 y nº 2: Ha de reponerse la separación que había y que fue demolida por el propietario del DIRECCION001.

Como resulta del contenido de los acuerdos adoptados por mayoría de los propietarios de la Comunidad, y votando en contra la demandante, se concluyó y aprobó lo siguiente:

- "Restituir la pared que separa y delimita la terraza de la zona de servicios de la terraza del DIRECCION001."

- "Se acuerda solicitar un presupuesto de ejecución de las obras en el plazo máximo de 15 días desde la celebración de esta Junta"

- "Se acuerda que el coste de ejecución de las obras de reposición del muro derruido sea girada por la comunidad de propietarios al propietario del DIRECCION001 por haberla demolido sin autorización de la comunidad".

A continuación se refiere la demanda específicamente al muro cuya reconstrucción se acuerda construir a costa de la demandante dedicando a ello el hecho quinto de la demandadiciendo:

"Como es de ver, de la documentación que se aporta, se constata que la fecha de compra del ático en cuestión por parte de mi representada, 19 de abril del 2012, coincide con la del otorgamiento de la escritura de declaración de la obra nueva y división de propiedad horizontal,dato relevante a estos efectos como explicaremos a continuación.

Mi representada y la Sra. Tamara, tras confirmar su interés en la compra del DIRECCION001 repararon en el hecho de que, si bien se les atribuía el uso exclusivo de la zona de la azotea donde se ubica la instalación de los aparatos de climatización y telecomunicaciones, se había previsto un muro de cerramiento, incompatible con dicha atribución.Si la atribución del uso exclusivo de una zona comunitaria a un propietario prohíbe a los demás propietarios su acceso libre no tenía razón la instalación de un muro de separación en esa zona. Y este sentido se buscó una solución con el promotor.

Ante dicha circunstancia habías dos opciones, o bien retirar el uso exclusivo de esa zona de la azotea al propietario del DIRECCION001, modificando con ello el reparto de coeficiente previstos o bien eliminar el muro que aparecía en los planos. Fue esta última la opción que adoptaron y así consta reflejado en la escritura de obra nueva otorgada al efecto. Como constatación de dicho acuerdo, se eliminó cualquier referencia a un muro físico en la escritura de declaración de obra nueva.

Téngase asimismo en consideración que desde el 2012, fecha de la declaración de obra nueva hasta julio de 2021, ningún propietario ha denunciado y/o accionado ante dicha realidad.

A más abundamiento, y sin perjuicio de que, como decíamos, la instalación de un muro en la zona de los servicios suponía y supone de facto la imposibilidad de poder ejercer el legítimo derecho de propiedad atribuido mi representada, esa circunstancia ha sido aceptada por la comunidad de propietarios durante casi 10 años, conducta que bajo la aplicación de la teoría de los actos propios no se puede ahora alterar."

Como fundamentación jurídica de la demanda se alega la infracción de los arts. 6 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal ,que establecen que se requiere unanimidad para la modificación del título constitutivo o de los Estatutos y "los acuerdos adoptados en las citadas juntas objeto de impugnación suponen una restricción al ejercicio del derecho sobre el uso de una zona comunitaria atribuida por el título constitutivo a mi representada, y que de conformidad con lo que establece el art. 5 LPH tiene que ser regulado dentro de los Estatutos, lo que requiere para su aprobación de la unanimidad de los propietarios por aplicación del art. 17.6 LPH ya citado".

E igualmente se han infringido el art. 3 LPH y el art. 5 LPH ,por cuanto de dichos artículos se desprende que "lo que tiene cada uno de los propietarios de los pisos sobre los elementos comunes es un derecho de propiedad compartido (copropiedad) con el resto de los propietarios que integran la Comunidad ( art. 3 LPH ). Este derecho de propiedad autoriza a gozar de las cosas sin más limitaciones que las que establezcan las leyes ( art. 348 CC ) y precisamente por ello, cualquier restricción o limitación del derecho de propiedad tiene que estar incluido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios ( art. 5 LPH ), que exige el acuerdo unánime para su aprobación y que tiene acceso al Registro de la Propiedad para el conocimiento de los actuales propietarios como de terceros".

Y siendo éstas "las normas que regulan cualquier limitación al derecho de propiedad, y por eso no se permite una restricción ni a través de norma de régimen interior ni por acuerdo de la mayoría de los propietarios"

Así como que la adopción de los acuerdos impugnados también conculca el art. 348 y 396 del Código Civil .

Por ello, el acuerdo relativo a la construcción de un muro en la terraza de uso privativo de mi representada y la decisión de dar acceso libre a cualquiera de los demás comuneros supone una grave restricción al derecho de propiedad, una modificación del título constitutivo, a parte de una posible intromisión grave al derecho de intimidad, y con ello la posible comisión de un delito de allanamiento de morada.

En definitiva, los acuerdos adoptados por las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021, contravienen la ley y los estatutos ( art. 18 LPH ) y no concurriendo la necesaria mayoría exigida para la válida adopción del acuerdo impugnado, a tal efecto dicho acuerdo debe ser declarado nulo.

Para terminar, cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 76/2021, de 24 de febrero de 2021 , en relación con la necesidad de unanimidad para la adopción de un acuerdo que priva del derecho de uso privativo atribuido por los Estatutos.

Y por todo lo anterior, Suplicaba que se dictara sentencia por la que, estimando la demanda, "se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de 21 de julio de 2021 y 7 de octubre del 2021 en relación a la construcción de un muro en la terraza de la azotea de uso privativo atribuido a mi representada así como el acceso libre de cualquier comunero sin permiso de mi representada, con expresa condena al demandado en costas causadas en este juicio".

SEGUNDO.- CONTESTACIÓN Y DEMANDA RECONVENCIONAL:

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda en su contestación y, a su vez, formuló demanda reconvencional.

A).- En primer lugar, alegó en la contestación la caducidad de la acción respecto de la Junta de 21 de julio de 2021, ya que los acuerdos impugnados "no suponen modificación ni contravienen el título constitutivo ni los estatutos comunitarios, no requiriendo en consecuencia unanimidad de los votos para ser válidamente adoptados, sino mayoría simple, por lo que, de conformidad a lo establecido 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el plazo para su impugnación es de 3 meses habiéndose interpuesto la demanda el día 7 de enero de 2022"y ello siempre y cuando "se cumplan los supuestos legales para ello determinados en dicho artículo 18 , es decir, que los acuerdos bien resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o bien supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.",lo que no acontece en el presente caso.

Respecto de la Junta de Propietarios celebrada en fecha 7 de octubre de 2021, alega que los cuatro primeros puntos del orden del día del total de cinco, hacen referencia a la petición de la actora de la anulación de la Junta anterior (de fecha 21/07/2021) y el reconocimiento del uso exclusivo de la terraza a favor de la propietaria del DIRECCION001, por lo que el rechazo de dichos acuerdo por la mayoría de los propietarios que, a su vez, constituyen la mayoría de los coeficientes de participación, no resulta susceptible de impugnación, al no estar incurso en ninguna de las causas previstas en dicho artículo 18 L.P.H .

En cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, alega que los acuerdos impugnados por la actora "no sólo no contravienen los Estatutos Comunitariosni los derechos contenidos en los títulos de propiedad, sino todo lo contrario.Los acuerdos adoptados instan a la actora al cumplimento de dicho título,toda vez que las actuaciones llevadas a término por ésta, consistentes en cambiar la cerradura de las puertas de acceso a las instalaciones comunitarias situadas en la cubierta y la demolición del muro de separación delimitador del espacio de ocupación de dichas instalaciones,han supuesto daños y perjuicios a la Comunidad, que se ve imposibilitada de acceder con normalidad a dichas instalaciones para dar cumplimiento a su obligación estatutaria de reparación y mantenimiento de las mismas".

Describe a continuación la configuración física del edificio y sus propietarios de la siguiente forma:

"(...) la Comunidad de propietarios está formada por 3 entidades:entidad número 1propiedad de Gema, con un coeficiente de participación de 29,39%, entidad número dosvivienda en planta baja propiedad de la entidad "Suma Astral Inmuebles, S.L." con un porcentaje de participación del 38,73% y la entidad número 3 o vivienda en planta DIRECCION001, propiedad de Esther y Tamara, con un coeficiente de participación del 31,89%. Todo lo cual supone el 100% de los coeficientes que constituyen la Comunidad de propietarios.

Y a continuación alega que:

Nos remitimos a los planos de cada uno de las plantas del edificio contenidos en la escritura de propiedad, doc. 1 de la demanda, folios NUM000 y NUM001.

En cuanto a la planta de cubierta, donde se encuentran ubicadas las instalaciones comunitarias, resulta absolutamente clarificador el plano de cubierta, folio NUM000 de la escritura de propiedad de la actora, donde constan tanto el acceso (trampilla y puertas) como la existencia previa de un muro delimitador de la zona de instalaciones respecto al resto de la cubierta, que se incluye a continuación.

En dicho plano se ha señalado con "X X X X X" los muros de cubierta que en la actualidad no existen, pues han sido han sido derribados por la actora. Siendo estos los muros que la comunidad ha acordado reconstruir, a través de los acuerdos adoptados en ambas juntas objeto de la presente impugnación."

Se inserta la imagen del mencionado plano en la pág. 6 de la contestación a la demanda.

Con base en esta configuración y plano, alega que los acuerdos impugnados no modifican las reglas contenidas en el título constitutivo y no requieren unanimidad, máxime cuando el art. 18 en su apartado 1 establece que "respecto al acceso a servicios de energías renovables, en este caso, las placas solares,ubicadas en la cubierta, podrá ser acordado con el voto favorable únicamente de 1/3 de los comuneros que representen a su vez 1/3 de las cuotas de participación".

Con base en la Escritura de Declaración División de la finca en Régimen de Propiedad Horizontal y establecimiento de Normas de Comunidad, otorgada en fecha 19 de abril de 2012, (doc. 2 de la demanda) realiza la descripción de la vivienda nº 3: "ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA- DIRECCION001 en la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2 del edificio sito en la DIRECCION000), en similares términos a los descritos en la demanda, ya que también describe la "Entidad tres" así:

"ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA- DIRECCION001 en la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2 del edificio sito en Eivissa, DIRECCION000), con una superficie expresamente destinada a vivienda, incluido torreón en azotea, de 277,24 m2 construidos, incluida repercusión de los espacios comunes y 173,91 m2 útiles compuesta por salón comedor, aseo de cortesía, dos dormitorios dobles con baño, espacio destinado a cocina y acceso.

Dispone del uso exclusivo y privativo de la terraza situada en la parte del nivel 2, con una superficie de uso de 117,93 m2; y del uso exclusivo de las terrazas situadas en la planta cubierta con acceso desde la planta piso por el torreón en la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03 m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio." (Págs. 18 a 20 de la Escritura de Declaración de Obra Nueva y División de la finca en Régimen de Propiedad Horizontal o doc. 2 de la demanda).

Se refiere también a las "V.- NORMAS DE COMUNIDAD", que establecen que son elementos comunes todos los que no estén señalados como propios o privativos de los diferentes departamentos que integran el inmueble, cuya comunidad regirá por los dispuesto en el Código Civil y demás legislación especial y en especial por las normas que expresan a continuación:

"1.- El total edificio está destinado a vivienda, sin que las entidades en que se divide puedan ser destinadas por sus titulares a cualquier industria, negocio o actividad comercial sin el consentimiento unánime de todos los propietarios.

2.- Todas las instalaciones y conducciones de los servicios a los distintos departamentos constituyen elemento común del inmueble. Los copropietarios y ocupantes de las distintas fincas integran el inmueble utilizarán las instalaciones, canalizaciones y redes de agua, electricidad, alimentación, etc., con arreglo a las cantidades que tengan concedidas y a las limitaciones de las mismas, de forma tal que no interfiera a los restantes usuarios.

3.- El propietario de la entidad número tres consiente expresamente la ubicación en una parte de la terraza ubicada en el nivel dos (azotea),de una zona de servicio para el conjunto del inmueble, con una superficie de 66,24 m2, separada y delimitadade la zona privativa de la entidad, en la que se ubican las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edifico cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad. Esta zona de servicio tiene acceso independiente desde la escalera común, sin que sea necesario su acceso por la zona privativa de la entidad número tres".

Es decir, que:

"De dicho título constitutivo se obtienen dos conclusiones principales:

1º.- El acceso que tiene el propietario del inmueble planta DIRECCION001 o entidad nº 3 a la zona de las instalaciones sitas en la cubierta del edificio, es a través del torreón de escalera y no directamente desde su inmueble. Según dicho título constitutivo, la vivienda del ático o entidad nº3, no tiene acceso directo desde el resto de la cubierta privativa a dicha zona de instalaciones, sino que debe realizar el acceso a través de dicho torreón. Y ello es precisamente consecuencia directa de mantener, como único acceso a las instalaciones, el acceso a través de la puerta o trampilla desde la escalera general o acceso comunitario.

2º.- La comunidad tiene reconocido un acceso directo e independiente a la zona de la cubierta donde están ubicadas las instalaciones, a través de dicho torreón de cubierta. Las instalaciones ubicadas en dicha cubierta, está separadas del resto de la cubierta mediante un muro. Así se establece en el tenor literal del título constitutivo y se refleja en los planos del proyecto del edificio, incorporados a las diferentes escrituras de propiedad, donde se observa la existencia de un muro de obra en la cubierta que sirve de separación entre la zona de cubierta de ubicación de las instalaciones y el resto de la cubierta.

De modo que, independientemente de que la entidad nº 3 tenga el derecho exclusivo del uso de la cubierta del edificio, (que no privativo), en la zona de 66,24 m2 y sólo en esta zona, que está delimitada por un muro que ha derribado ella misma, la propiedad debe soportar tanto las instalaciones allí ubicadas como el acceso a dicha zona, en los términos establecidos en el título constitutivo, es decir, debe también permitir el acceso a esta comunidad a través de la trampilla o puerta situada en dicho torreón, con la finalidad de dar cumplimiento a su obligación de reparación y mantenimiento de dichas instalaciones.

"No consta pues en dicho título constitutivo, el establecimiento de ninguna restricción específica a dicho acceso directo e independiente reconocido a favor de la comunidad, es decir, en el título constitutivo no se establece la obligación de solicitar permiso al propietario del ático para acceder a la zona de las instalaciones, ni la llevanza de un libro registro de personas tal y como pretende la actora, a través de las propuestas efectuadas en las juntas de propietarios, propuestas que en su caso sí supondrían una modificación del título y hubieran requerido de la unanimidad de los propietarios. Unanimidad que no obtuvo, lo que no obsta para que los acuerdos denegatorios de tales propuestas sean perfectamente válidos, al respetarse y estar en estrecha consonancia con el título constitutivo de la comunidad".

En definitiva, la actora pretende una interpretación de las normas estatutarias contrarias a su propio tenor y con abuso del derecho de uso privativo concedido, en clara merma y perjuicio de los intereses del conjunto de la Comunidad de propietarios, en beneficio propio y con mala fe. Y no se cumplen los requisitos legales para impugnar el acuerdo:

- No acredita impugnación en plazo, ART 17.8 LPH .

- No existe causa de nulidad de acuerdo, con las causas legalmente establecidas y tasadas en el artículo 18 LPH .

- Los hechos relatados en la demanda no se ajustan a la realidad de lo ocurrido, ni al título constitutivo de la comunidad".

Solicita, en consecuencia, la libre absolución de la C.P. de la totalidad de pretensiones ejercitadas en la demanda interpuesta en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

B).- La demanda reconvencional se ejercita por la parte demandada en súplica de que: "..." se declare que:

- La demandada ha realizado obras consistentes en cambio de cerradura y demolición de muros de cubierta, que supone una modificación de la configuración original de edificio y la imposibilidad de utilizar el acceso a la cubierta previsto en el título constitutivo de la comunidad o Escritura de Declaración de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal del DIRECCION000; 26 y condene a la demandada a:

- Respetar el accesoa la zona de cubierta de ubicación de las instalaciones comunitarias conforme al título constitutivo indicado, absteniéndose de realizar cualquier tipo de actuación que impida el ejercicio del citado derecho.

- Facilitar copia de la llave de las cerradurasde las puertas de acceso a la cubierta por la escalera comunitaria y restituir las paredes o muros preexistentesconforme al estado original de la cubierta de la edificación, y SUBSIDIARIAMENTE A EFECTUAR A SU COSTAla totalidad de los trabajos materiales e intelectuales necesarios a tal efecto, incluyendo todos los gastos que para ello sea necesario: cambio de las cerraduras, trabajos de obra, licencia de obra, dirección técnica, etc. - y con expresa imposición de las costas devengadas.

Los argumentos vertidos en la reconvención se integran con los mismos hechos y comportamientos respecto de los que se solicita que se declaren que van en contra del título constitutivo y sea condenada (impedir el libre acceso mediante el cambio de cerraduras y derribar el muro de cerramiento cuya reconstrucción se insta) coincidentes con los puntos del Orden del Día de la Junta de 21 de julio de 2021 cuyo acuerdo se ha impugnado, reafirmándose que es la demandante la que ha incumplido el Título Constitutivo y Normas Comunitarias, debiendo ser condenada por ello en los términos expuestos.

"A fin de acreditar la previa existencia de dicho muro, nos remitimos a la escritura de propiedad de la actora, documento número 1 de la demanda y a los planos obrantes en la misma, en concreto el plano de cubierta Folio NUM000. Nos remitimos así mismo a las fotografías aéreas de la cubierta del DIRECCION000 (IDEIB), del año 2015, donde se aprecia la existencia del muro y de las placas solares en la cubierta del edificio y a la fotografía aérea (IDEIB) del año 2018, donde se aprecia ya la inexistencia tanto del muro como de las placas solares, al haber sido eliminados por la actora.

Por otrosí anunciaba informe pericial del Arquitecto Técnico, D. Ángel Daniel, descriptivo de las obras realizadas y valorativo de los precios y pautas de reposición al estado anterior, alegando que el perito no había podido acceder al interior del edificio ni a la cubierta en el momento de redacción de la contestación.

TERCERO.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RECONVENCIONAL:

En su contestación a la demanda reconvencional, la parte inicialmente demandante, en su alegación PRIMERA, se remite íntegramente a lo expuesto en el escrito de demanda, tratando a continuación los siguientes "puntos" que considera relevantes respecto de las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional:

"SEGUNDO.- La relación entre los comuneros de DIRECCION000.

Antes de entrar a debatir la cuestión sometida a debate, creemos oportuno explicar cuál es, y cuál ha sido la relación entre los 3 comuneros desde que se constituyó la comunidad de DIRECCION000. La comunidad de DIRECCION000 está formada por tres entidades, siendo actualmente tres los propietarios que la conforman, y son los siguientes:

-Vivienda Planta semisótano, entidad 1:Propiedad de la Sra. Gema, esposa del Sr. Eladio. El Sr. Eladio como ya hemos indicado anteriormente es socio y representante de la sociedad promotora del edificio, PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L.

En las juntas impugnadas, la Sra. Micaela, hermana del Sr. Eladio, actúa como representante de la Sra. Gema.

-Vivienda Planta primera, entidad 2:propiedad de SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L. en virtud de compraventa de 20 de junio de 2013. En las juntas impugnadas, la Sra. Estefanía es quien representa a la sociedad SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L.

-Vivienda Planta Segunda, entidad 3, ático:Propiedad de la Sra. Esther y la Sra. Tamara, propietarias en virtud de escritura de compraventa de 19 de abril de 2012. En las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 el representante de la entidad 3 ha sido el Sr. Juan Carlos.

En definitiva, desde la constitución de la comunidad, abril de 2012, han conformado la comunidad, el Sr. Eladio, directa o indirectamente, y mis representadas, las Señoras Esther, entrando como nuevo copropietario en 2013 la sociedad SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L.

En lo que interesa pues, estamos ante los mismos miembros de la comunidad desde el 2013, hecho relevante por lo que diremos más adelante.

Como decíamos, el Sr. Eladio, a través de la sociedad PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L. construyó la promoción del edificio de DIRECCION000, procediendo a vender dos de las tres entidades que conforman la comunidad.

La promotora del Sr. Eladio vendió la primera vivienda a mis representadas, la entidad número 3, en abril de 2012, por cierto, coincidiendo con el mismo día en que se declaró la obra nueva y se constituyó la propiedad horizontal.

Así, el Sr. Eladio y mis representadas fueron los primeros propietarios que formaron la comunidad de DIRECCION000, y, por lo tanto, los que tomaron las primeras decisiones de la comunidad, siendo además relevante el hecho de que, entre el padre de mis representadas, el Sr. Esther, y el Sr. Eladio se había forjado una relación de confianza y amistad.

El Sr. Esther realizó otras operaciones de compra inmobiliaria a la promotora del Sr. Eladio, por ejemplo, el 26 de octubre de 2011 compró una casa situada en la Parroquia de Nuestra Señora de Jesús, en Ibiza. Se adjunta, como DOCUMENTO Nº1, acuerdo privado de compraventa de la citada finca el 26 de octubre de 2011".

TERCERO.- Acuerdos de las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 en relación a la construcción de un muro en la cubierta.

El objeto de la demanda y la reconvención se circunscribe principalmente en dos tesis:

- Mi representada defiendeque existe un derecho de uso exclusivo y privativootorgado por el titulo constitutivo a favor de los propietarios del DIRECCION001 de una parte de la terraza de la cubierta del edificio, donde se ubican las instalaciones de climatización de la comunidad. Como consecuencia de la existencia del citado derecho de uso, se acordó eliminar el muro de separación, previsto inicialmente,entre la zona de las instalaciones y el resto de la terraza de la cubierta.

- Por la otra parte, se niegala existencia de un derecho de uso privativo sobre dicha zona, donde se ubican las instalaciones. Se considera la zona donde se ubican las instalaciones como zona comunitaria. En consecuencia, se solicita la construcción de un muro de separación entre la zona de la terraza donde se ubican las instalaciones y el resto de la terraza de uso privativo de los propietarios del DIRECCION001. Muro que, según defiende la parte demandada estaba previsto en el proyecto de obra de DIRECCION000.

Así las cosas, primero deberemos determinar la existencia o no de un derecho de uso privativo a favor de los propietarios del DIRECCION001 sobre dicha terraza, para con posterioridad, concluir si los acuerdos adoptados son o no una modificación de este, y, por lo tanto, si su aprobación precisa de unanimidad. Veámoslo.

Defiende esta representación que es incontestable que el título constitutivo de la comunidad de propietarios atribuye un derecho de uso exclusivo de la terraza comunitaria donde se ubican los aires acondicionados a los propietarios del DIRECCION001 (entidad 3). Ello resulta la literalidad de la escritura de División de la Propiedad Horizontal, pagina 19:

"La ENTIDAD NUMERO 3......Dispone del uso exclusivo y privativo de la terraza situada en la parte norte del nivel 2, con una superficie de 117,93m2 y del uso exclusivo de las terrazas situadas en la planta cubierta con acceso desde la planta piso por el torreón de la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda, y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de la climatización y telecomunicaciones del edificio".

El Sr. Eladio, actual presidente de la comunidad de propietarios, quien realizó la obra de construcción de DIRECCION000 a través de la sociedad PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L. previó, además, como consecuencia de dicha atribución, en el art. 3 de los estatutos, pagina 24 de la citada escritura lo siguiente:

"El propietario de la entidad número 3 consiente expresamentela ubicación en una parte de la terraza (...) de las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio, cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad".

A tal efecto, y por si alguna duda pudiera suscitar dicha atribución, también en la página 24 de la citada escritura se previó la existencia de un acceso desde la zona comunitaria para evitar que el resto de los comuneros tuvieran que entrar por la propiedad privada del DIRECCION001 para acceder a las instalaciones:

"Esa zona de servicios tiene acceso independiente desde la escalera común, sin que sea necesario su acceso por la zona privativa de la entidad".

Efectivamente, la zona de la terraza donde se ubican las instalaciones tiene acceso directo a través de una trampilla situada dentro del torreón del edificio a la zona de las instalaciones, "sin que sea necesario" pasar por la zona privativa, "in claris non fit interpretatio".

Para una mejor comprensión del acceso previsto desde el torreón comunitario, a continuación, adjuntamos una foto de la trampilla y del torreón propiamente dicho, según configuración actual:

En conclusión, a la terraza donde se ubican las instalaciones de climatización, de 66,24 m2, se puede acceder desde dos puntos:

- Desde la propiedad del DIRECCION001, entidad 3.

- Desde la trampillaque se encuentra en el torreón del edificio.

Esta configuración, que tan claramente describe el título, además ha sido aceptada y admitida durante años por parte de la comunidad de propietarios y todos sus miembros. Tanto es así, que incluso sabemos, de la lectura de las juntas impugnadas, por ejemplo, la de 21 de julio de 2021, que el resto de los copropietarios han accedido hasta ahora a la citada zona contactando con " Remigio, que trabaja para el propietario del DIRECCION001, para que abra la puerta".

Clarificado lo anterior, hay que determinar si las pretensiones de la comunidad son acordes con dicho título, es decir, conforme a su interpretación literal, nos referimos, concretamente a:

- "(...) que la comunidad de propietarios ha de tener acceso libre a la zona de servicios" donde se ubican las instalaciones de climatización de la comunidad.

- Que haya que "Restituir la pared que separaba y delimitaba la terraza del DIRECCION001". El titulo constitutivo es y debe ser la referencia para determinar la validez o no de los acuerdos impugnados, y de su lectura y en aplicación del principio de "in claris non fit interpretatio" podemos concluir que EXISTE UN DERECHO DE USO EXCLUSIVO A FAVOR DE LOS PROPIETAROS DEL ÁTICO DE LAS TERRAZAS DE LA CUBIERTA, INCLUIDOS LOS 66,45M2 DONDE SE UBICAN LAS INSTALACIONES DE CLIMATIZACIÓN Y TELECOMUNICACIONES DEL EDIFICIO.

Constatado lo anterior, el acuerdo relativo a que todos los propietarios tengan acceso libre a la terraza y que se construya un muro de separación, sea como sea su planteamiento, supone un acuerdo CONTRARIO AL TÍTULO CONSTITUTIVO y por lo tanto CONTRARIO AL DERECHO DE USO ATRIBUIDO A LOS PROPIETARIOS DEL ÁTICO.

En aplicación del Art. 5 LPH "cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución" requiere la unanimidad.

La comunidad, dispone de recursos para conjugar el derecho de uso privativo otorgado a mi representada y el derecho de acceso a dichas instalaciones por parte del resto de comuneros mediante el art. 6 LPH , y es lo que de forma insistente han intentado los propietarios del DIRECCION001 como resulta de la lectura de las dos juntas impugnadas. Sin embargo, el resto de los comuneros han optado por la vía más gravosa, el cambio del título constitutivo, y prescindiendo de los requisitos para ello

Es preciso indicar que la naturaleza del derecho uso privativo de una terraza comunitaria se caracteriza principalmente por tener acceso directo desde el elemento privativo en cuestión. ¿Qué sentido tendría dicha atribución si para el acceso la zona en disputa los propietarios del DIRECCION001 tuvieran que salir de su propiedad, acudir a la escalera comunitaria, abrir la trampilla y acceder a las instalaciones por el torreón general? ¿para qué entonces dicha atribución si tienen el mismo acceso que el resto a la zona de las instalaciones?

El muro, fuere como fuere su configuración en el proyecto de obra es incompatible con el derecho de uso privativo de la terraza, y así, en este sentido el Sr. Eladio y el Sr. Pablo Jesús acordaron eliminarlo. La actual configuración de la terraza de la cubierta y la forma de acceso, tanto por el torreón como por la propiedad del DIRECCION001, se ha admitido y aceptado desde hace por lo menos 7 años por la comunidad. El cambio de criterio responde a una represalia asociada a la situación de conflictividad que ha habido en los últimos años entre los vecinos, y por lo tanto una decisión adoptada en abuso de derecho, como venimos anunciando desde la interposición de la demanda.

La pretensión del resto de comuneros de construir un muro que separe la zona de las instalaciones con acceso libre por el resto de los comuneros supone un acuerdo de desafectación de dicha zona que exige, como toda modificación del título constitutivo, el acuerdo unánime de los comuneros, y esa mayoría no se ha conseguido en ninguna de las juntas.

Puede que en el proyecto de obras de Barbaria se previera un muro en la azotea para separar la zona de la terraza atribuida al DIRECCION001 de la terraza comunitaria donde se ubican las instalaciones, pero esa configuración se cambió con la declaración de obra nueva y la división de la propiedad horizontal.

El Sr. Eladio, en plenas negociaciones de venta con el Sr. Pablo Jesús, estando aun en construcción la promoción, acordó la eliminación de cualquier separación en la terraza de la cubierta. De hecho, fue uno de los requerimientos o exigencias del Sr. Pablo Jesús al Sr. Eladio para la compra del citado DIRECCION001, junto la petición de una estricta regulación de las normas de convivencia de la comunidad. Acuerdos, ambos, que se reflejaron debidamente y en todos sus términos en la escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal.

En definitiva, los acuerdos de la comunidad de propietarios deben regirse por el título constitutivo y no por el proyecto de obra de la comunidad, por cierto, del año 2012. Utilizar el pretexto de la previsión de muro en el proyecto de obras del edificio después de 9 años desde que finalizaron las obras, con la intención de interpretar el título constitutivo de forma distinta a su literalidad, no puede ser admitido en ningún caso.

"CUARTO.- Acuerdos adoptados en una clara situación de abuso de derecho.

"Sin perjuicio de lo anterior, y como ya hemos avanzado, es preciso subrayar que, incluso en el caso que se estimara que el muro fue demolido ilícitamente por mi representada, que no lo fue, dicha situación se ha admitido de forma prolongada y pacífica por el resto de los propietarios, de hecho, por los mismos propietarios, y durante años.

No existe ninguna acta desde la constitución de la comunidad (año 2012) que ni tan siquiera hable sobre dicho muro y su reconstrucción, y por supuesto, tampoco consta ningún requerimiento, a efectos del art. 7 LPH , ni por parte de la comunidad ni por parte de ningún copropietario.

Esta situación simple y llanamente confirma que la decisión de construir un muro no responde a ningún interés legítimo de protección, sino que responde a una represalia por parte de los dos propietarios de la entidad 1 y 2 como consecuencia de los conflictos surgidos a raíz de la aplicación de las estrictas normas de régimen interior que se adoptaron en la constitución de la comunidad. Especialmente, responden a la negativa de la familia Esther a cambiar el sentido de esas reglas internas que libremente han aceptado el resto de los propietarios, existiendo al efecto varias demandas presentadas por SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L. (Vid. Junta de 28 de noviembre de 2017, DOC. 10).

Adjuntamos como DOCUMENTO 2 a 15,copia de las actas de la comunidad desde el 20 de mayo de 2013 hasta 25 de octubre de 2021, última junta antes de las dos que se impugnan. Designando los originales que constan en el libro de actas en poder del actual administrador de fincas de la comunidad de propietarios.

Dicho de otro modo, la decisión de suprimir el derecho de uso privativo de la citada zona de la terraza, aparte de contraria a los estatutos y al título constitutivo, es contraria a la buena fe, incurriendo la demandada en una evidente situación de abuso de derecho que consideramos que no puede ser tutelado y amparado por el derecho, y así lo proscribe el art. 7 del Código Civil .

Resulta, además llamativo que la comunidad de Barbaria desde el año 2014 tiene contratado un servicio "de control semanal in situ del estado de la finca". Es decir, existe un control semanal desde hace 8 años del estado de la finca, lo que confirma y corrobora que todos los vecinos conocen y han aceptado durante todos estos años la actual configuración de la cubierta, y las formas de acceso a la misma.

Cita a continuación como jurisprudencia aplicable la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 501/2011, de 27 de junio de 2011 , relativa al consentimiento tácito prestado por la Comunidad durante largo tiempo a una situación y ejercicio posterior extemporáneo incurriendo en abuso de derecho.

En consecuencia, respecto de este punto, podemos concluir que los acuerdos adoptadospor la Junta de 21 de julio y 7 de octubre, no solo contravienen el título constitutivo, sino que son contrarias al art. 7 CC y, por tanto, nulo de pleno derecho de acuerdo con el art. 6.3 CC .

"QUINTO.- Referencia a la existencia de placas solares en la cubierta.

Creemos relevante indicar que la parte reconviniente no solo actúa con absoluta mala fe en cuanto a los pedimentos relativos al acceso a la azotea del DIRECCION001 y la pretendida reconstrucción del muro, sino que además pretende imputar a mis representadas, faltando a la verdad, la siguiente infracción (Vid. página 18 de la contestación):

"han arrancado las placas solares ubicadas en dicha zona de las instalaciones".

La falsedad de las acusaciones queda en evidencia con la lectura del acta de 26 de junio de 2017 y Junta de 28 de noviembre de 2017. (Vid. Doc. 9 y Doc. 10).

En el acta de 26 de junio de 2017la comunidad acordó la eliminación de las placas solares, punto 4º del orden del día, lo siguiente:

"Tema presupuesto quitar las placas solares, se ha solicitado precio para desmontaje y quien lo retire se lo quede y nos dirá importe el Sr. Gervasio."

Así, y en el mismo sentido, en el acta de 28 de noviembre de 2014, en el punto del orden del día 1ªse dispuso lo siguiente: "Se pregunta sobre la factura por retirada de placas solares abonada a esta persona, por importe de 1.143,45.-€" solicitando las Sras. Estefanía y la Sra. Micaela "que antes de pagar las partidas de desmontaje de placas y de reparación de antena que se presente presupuesto y justificación de las dos partidas".

Termina la contestación a la reconvención SUPLICANDO AL JUZGADO: "Que tenga por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, por contestada la demanda reconvencional, y previos los trámites oportunos, resuelva la desestimación de la demanda reconvencional, con imposición de costas a la adversa, y con expresa mención de temeridad y mala fe".

CUARTO.- SENTENCIA APELADA Y EXCEPCIONES PLANTEADAS EN LA AUDIENCIA PREVIA:

Se reproduce de nuevo el contenido del fallo de la sentencia, que es el siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Dª. Buenaventura Cucó Josa, en nombre y representación de Dª Esther, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en la DIRECCION000 de Ibiza, y declarar que no ha lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de 21 de julio de 2021 y 7 de octubre del 2021 en relación a la construcción de un muro en la terraza de la azotea de uso privativo de la actora, así como al acceso libre de cualquier comunero, absolviendo a la comunidad demandada de los pedimentos dirigidos en su contra con imposición de costas a la actora.

Y debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional presentada por el procurador D. Alberto Vall Cava de Llano en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en la DIRECCION000 de Ibiza, frente a Dª Esther, y absolverla de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la demandada reconviniente".

Fue en el acto de la Audiencia Previa donde se desestimaron las excepciones procesales planteadas por la actora reconvenida, respecto de la falta de capacidad procesal "ad processum" ex arts. 7 y 10 de la LPH , por interponerse la demanda por quien era la Presidenta de la Comunidad, la Sra. Gema, esposa del Sr. Eladio con el poder otorgado en su día cuando no había cesado como Presidente de la C.P.; desestimándose igualmente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional por falta de claridad.

Habiéndose debatido también en la Audiencia Previa sobre la falta de legitimación "ad causam" de la Comunidad de Propietarios demandada para contestar a la demanda e interponer la demanda reconvencional, que sí se admitió que concurría en la sentencia apelada porque no existía previa autorización expresa de la Junta de propietarios facultando al Presidente para interponer acciones judiciales, además de ser "gratuita e innecesaria, toda vez que los acuerdos de la Junta de propietarios son ejecutivos, tal y como prevé el art. 18.4 y el art. 19.3 de la LPH , por lo que una vez desestimada la demanda pueden llevarse a efecto directamente. Y en el caso de que hubiera sido estimada la demanda sencillamente habría procedido la desestimación de la reconvención por los mismos argumentos".

Siendo la falta de legitimación pasiva el motivo de desestimación de la demanda reconvencional, por lo que no se entró a conocer de las pretensiones contenidas en la misma.

En cuanto a la caducidad de la acción, alegada por la parte demandada en su contestación por haber transcurrido más de 3 meses desde la primera Junta hasta la interposición de la demanda, se desestimó, al considerarse que del tenor literal de los acuerdos impugnados se desprende que la Comunidad trata de imponer a la demandante la modificación del Estado de la terraza cuyo uso privativo y exclusivo le corresponde, hecho que es incontrovertido. Por tanto resulta claro que el acuerdo afectaría a un elemento del título constitutivo, sin perjuicio de que pueda prosperar o no para lo cual debemos entrar en el fondo del asunto. Por tanto se desestima la alegada caducidad de la acción.

Como razonamiento de la juez "a quo" para la desestimación de la demanda de la parte actora considera que, pese a lo que se ha acabado de exponer, también la demandante ha de estar a lo previsto en el título constitutivo, que le impone la obligación de determinadas instalaciones comunitarias que viene obligada a soportar en una zona separada y delimitada, como se prevé en el punto 3 de las Normas de Comunidad, cabiendo decir lo mismo del pretendido cierre de la trampilla de acceso que la actora quiere cerrar o limitar cuando lo cierto es que ello no viene previsto en el referido título, del que solo cabe extraer lo contrario. La idea es que los propietarios puedan llegar a la zona de instalaciones cuando lo necesiten sin ningún impedimento ni molestia para el DIRECCION001, por lo que "no es de recibo que la actora obstaculice dicho acceso apropiándose de la llave".

QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

Son 5 los puntos que son motivo de impugnación de la sentencia dictada que se exponen en las siguientes alegaciones:

PRIMERA.- OBJETO DEL PRESENTE LITIGIO

Se da por reproducido por haber sido ya expuesto pormenorizadamente al resumir la demanda y también se expone en la sentencia.

SEGUNDA.- FALTA DE LEGITIMACIÓN AD PROCESSUMde la comunidad de propietarios de DIRECCION000, pues quien comparece en su representación es el Sr. Eladio, que NO es Presidente, ni tan siquiera es propietario en el momento de contestar a la demanda.

De lo alegado por la C.P. en la Audiencia Previa, se comparte que el poder para pleitos puede ser eficazmente utilizado para actuar en nombre de la Comunidad por un presidente distinto del que le otorgó, pero debería haberlo sido en este caso la Sra. Gema, pero no por el Sr. Eladio.

Alega la parte apelante que:

"Esta excepción fue desestimada por el Juez a quo en ese mismo acto y se formuló la oportuna protesta.El Sr. Eladio es quien comparece en el procedimiento en nombre y representación de la comunidad de propietarios, así consta en el poder para pleitos aportado en la contestación a la demanda, y así se confirmó por parte de la adversa en el acto de la audiencia previa.

Sentado lo anterior, si el Sr. Eladio, en el momento de contestar a la demanda y reconvenir, no es presidente de la comunidad de propietarios, lo era la Sra. Gema en virtud de la Junta de 21 de julio de 2021 (DOC. 3 demanda), no tiene legitimación procesal para comparecer en su nombre y representación.

El Sr. Eladio cesa en su cargo de administrador en la Junta de 28 de noviembre de 2017 (Mas DOCUMENTAL, copia el libro de actas de la comunidad).

A más abundamiento, y como así consta de las actas de la Comunidad aportadas, el Sr. Eladio ni tan siquiera es propietario, por lo tanto, aun siendo nombrado presidente, el acuerdo sería nulo de pleno derecho ( art 13 LPH ).

Los únicos tres propietarios que conforman la Comunidad son los siguientes:

PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L., entidad 1

SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L. entidad 2

Esther y Tamara entidad 3".

TERCERA.- FALTA DE LEGITIMACIÓN AD CAUSAM,de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y sólo para el caso de que la primera excepción no fuera acogida, en el sentido de que no se ha acordado mediante la correspondiente Junta la autorización para contestar la demanda, tampoco para reconvenir, aunque en este último caso la falta de legitimación ad causam sí que se aprecia por parte del Juez a quo en la sentencia de instancia.

"Como resulta del libro de actas de la comunidad de propietarios la actuación del "Presidente" de la comunidad de Barbaria, además de hacerlo sin capacidad de representación, elude acudir a la Junta de Propietarios para solicitar la correspondiente autorización para poder comparecer en el presente procedimiento.Así las cosas, y remitiéndonos en este punto a la jurisprudencia que citamos en nuestro escrito de contestación a la reconvención, podemos concluir que la temeridad y mala fe del compareciente toma aún más relevancia, si cabe. El Sr. Eladio además de no ser presidente de la Comunidad, carecía de la autorización de la comunidad para plantear los términos de la contestación y reconvenir en su nombre y representación.

CUARTA.- INCONGRUENCIA OMISIVA EN CUANTO A LA FALTA DE MENCIÓN Y ANÁLISIS DE UNA LAS CUESTIONES PRINCIPALMENTE CONTROVERTIDAS:.- SI LA PROPIA NATURALEZA DE LA SEPARACIÓN QUE PLANTEA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, ES DECIR EL MURO, POR SU NATURALEZA, SUPONE UNA ALTERACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO.

"Existe una contradicción significativa entre el muro que solicita construir la comunidad y el que indica su perito en el informe pericial. Como decíamos al inicio, el planteamiento del pleito gira en torno a la "reconstrucción de un muro", y lo que ocupó gran parte de la prueba en el juicio fue justamente ese "muro" esa pretendida "reconstrucción", elementos que no menciona el Juez a quo en la sentencia.

Dicho muro de cerramiento, que mi representada niega que existiera y que según la comunidad existía por lo menos en el 2015, es el motivo principal del debate y lo que debiera haber resuelto la sentencia de instancia, y es lo que vamos a analizar a continuación.

A preguntas de esta representación al perito de la comunidad sobre dicho "muro" durante los MINUTOS 55.44 a 56.29 del juicio,que son especialmente reveladores, se puede oír claramente que la comunidad insiste que lo que pretende reconstruir es aquella separación que tiene forma de Z, denominado pretil B, indica la propia demandada y su perito que es un pretily no un muro.

Para mayor claridad, este sería el muro cuya construcción solicita construir la comunidad, y que señalamos con una flecha en el plano que aparece en la compraventa del DIRECCION001 (DOC. 1 de la demanda):

Se inserta la imagen del plano en la pág. 9 del recurso.

Por el contrario, el Sr. Ángel Daniel, perito de la contraparte, insiste que él propone la construcción de un muro que aparece dibujado en la solicitud de licencia de obras de 2007 (pag.4 de su informe pericial). Los motivos son técnicos atendiendo a la colocación de instalaciones en dicha zona.

Señalamos con una flecha roja dicho muro para mayor compresión. (Vid. También MINUTO 51.05 Juicio)Pag. 4 informe pericial del Sr. Ángel Daniel.

En conclusión, lo que pretende "reconstruir" la comunidad, y debiéndonos centrar sobre eso, y no sobre otras cuestiones, no es un muro, insistimos, según su propio perito y la propia representación de la comunidad es un pretil (Vid. MINUTO 56 Juicio). Un pretil de protección de las placas solares, lo mismo que suscribe el perito de esta representación en la página 15 de su 10 informe. Placas solares que por acuerdo de la Junta de 26 de junio de 2017 se acordaron retirar. No es lo mismo un muro que un pretil de separación o una valla.En ese sentido, se ha pronunciado, en muchas ocasiones, la jurisprudencia que cita.

Esa distinta consideración es la determinante para que pueda considerarse que los acuerdos de la Junta son contrarios al título constitutivo y por lo tanto nulos.

En definitiva, la comunidad pretende construir un muro de cerramiento en esa zona (en forma de Z) que nunca ha existido, pues había un pretil, insistimos. Con esa construcción está creando una realidad nueva en la azotea y de facto la supresión del derecho de uso de esa zona a los propietarios del DIRECCION001 o entidad 3, convirtiéndola en una zona común de uso comunitario".

A continuación, (págs. 11 a 13), se reiteran alegaciones ya efectuadas al contestar a la reconvención, relativas a la imposibilidad que, de levantarse el muro, se produciría para la demandante de acceder directamente desde su propiedad a la "zona de instalaciones". Todo ello sin previa desafectación.

Y valorando el informe pericial de su perito Sr. Gines y las fotografías aéreas obrantes en el mismo, se argumenta por la parte demandante-APELANTE (PÁGS. 14 A 17 DEL RECURSO) que:

"Es evidente que la configuración que ha tenido la azotea no se corresponde con lo que pretenden ahora los restantes propietarios. Veámoslo.

En el 2012,se puede ver fácilmente, con la proyección de las sombras en el suelo, que no hay muro alguno más allá de la pared del torreón que da acceso a la azotea para el resto de los propietarios:

Foto aérea del 2012 y foto actual de la azotea (en la pág. 14), sacadas de la pág. 16 del informe pericial Sr. Gines.

En el 2015aparece otra configuración, diferente a la original del 2012, y responde a la pretendida inicial puesta en marcha de las placas solares, para lo que se requirió la colocación de pretiles de protección, los que el perito de esta parte denomina pretil A y pretil B. Colocación de pretiles, por cierto, que no precisaron acuerdo de la junta para su instalación y que, por lo tanto, eliminadas las placas solares también se pueden retirar sin la misma aprobación.

Foto aérea 2015: (en la pág. 14 también) procedente de la pág. 15 del informe pericial del Sr. Gines".

"Transcribimos a continuación el informe del Sr. Gines en este aspecto:

"Como puede observarse en la foto aérea del año 2012, la azotea albergaba la instalación de las unidades exteriores de aire acondicionado, las bombas de calor de la aerotérmia para la producción de Agua Caliente Sanitaria (ACS) y unidades de placas solares.

La foto aérea del año 2015permite comprobar que se ha protegido la zona vallándola con un pretil.

Nota: Pretil murete perimetral que delimitauna azotea y se eleva por encima de los faldones. En caso de que la azotea sea transitable, el pretil debe tener una altura suficiente (1,20 m aproximadamente) para proporcionar seguridad frente a la caída de personas.

Una instalación de placas solares para ACS precisa un mantenimiento y reglaje del consumo previsto, en función de las viviendas que demandan ACS. El sol no se apaga por lo que las placas seguirán generando energía térmica incluso si baja el consumo de ACS porque en una de las viviendas no hay demanda al estar deshabitada. Hay que reglar la acumulación y la disipación de la energía sobrante en función de las variaciones de consumo de ACS, operación que debe realizar personal cualificado.

Las viviendas del edificio objeto de litigio son de segunda residencia, por lo que tienen una ocupación esporádica y no necesariamente coincidente entre ellas. Es fácil deducir que la instalación de placas solares para la producción de ACS no es la solución más adecuada ya que requerirá un reglaje muy frecuente.

En las Actas de la Comunidad a las que ha tenido acceso este perito, y los Presupuestos Ordinarios y Extraordinarios que en ellas figuran, no hay ninguna partida destinada al mantenimiento de las placas solares, de lo que se infiere que la instalación no fue puesta en funcionamiento."

La foto aérea del 2021,vemos que es la misma que la del 2018. Solo hay una pequeña diferencia, se trata simplemente de la diferente proyección de la sombra, por la posición del sol, del muro de la pared del torreón del edificio.

La foto del 2017responde a la eliminación de las placas solares y al restablecimiento del estado inicial de la azotea producto del acuerdo de junta de junio del 2017.

Según indica el perito Sr. Gines:

"El pretil Aestaba situado sobre la línea sin pavimentar. No cumplía ninguna función de cierre ya que tenía un paso franco, era un elemento de compartimentacion sin uso comunitario y por lo tanto suprimible.

El pretil Bprotegía las placas solares y su colocación, superpuesta al pavimento, interrumpía el desagüe de la zona por el sumidero colocado junto a la chimenea de evacuación de los humos y gases de las cocinas. El Proyecto abría un paso franco en el pretil A, para permitir el desagüe de la zona frontal a la terraza de la piscina.

Eliminadas las placas solares, el pretil B no tenía razón de ser y dificultaba el desagüe de las aguas de escorrentía. Si se instalan placas solares para ACS en una cubierta es lógico colocar las bombas de calor también en ella. En caso contrario las bombas de calor, tanto de aire acondicionado como de aerotermia, pueden situarse en cualquier parte donde estén en contacto con el aire exterior, ya que no precisan una insolación directa.

QUINTA.- ABUSO DE DERECHO.

En cuanto a la alegación relativa al hecho de que los acuerdos de las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 forman parte de una actuación que se enmarca en una situación de abuso de derecho, tampoco ha sido resuelta por el Juez a quo,habiendo sido un pedimento explícitamente solicitado por esta representación.

La decisión de construir un muro de cerramiento en la azotea, aun en el remoto caso de considerarlo válido, supone una decisión contraria a la buena fe y a un uso antisocial del derecho.

En la azotea se colocaron unos pretiles de protección de las placas solares,configuración que aparece en las fotos del 2015. Sin embargo, la Junta de la Comunidad de 26 de junio de 2017 acordó retirarlas.Vid. Mas documental: libro de actas de la comunidad de DIRECCION000, que transcribimos:

"4º) Presentación de presupuestos para mejoras en la comunidad: cambio de buzones, asunto de placas solares: retirarlas o proceder a su arreglo (...).

(...) Tema presupuestos quitar placas solares,se ha solicitado precio para desmontaje y quien lo retire se lo quede y nos dirá importe el Sr. Gervasio."

Como se evidencia, la comunidad acordó retirar las placas solares en la junta de 26 de junio 2017, y fue en esa intervención donde se eliminó el pretil de protección que se quiere construir ahora en forma de muro.Pues, la demandada, aparte de tergiversar la realidad constructiva del edificio, con absoluta mala fe, en la página 18 de la contestacióna la demanda literalmente dice que mi representada "ha arrancado las placas solares ubicadas en dicha zona de las instalaciones".

Sumado a lo anterior, si analizamos la prueba practicada y la ponemos en relación con la puesta en escena del resto de propietarios en las citadas juntas, planteando un "gran problema de orden práctico" para acceder a la azotea, resulta que nada más lejos de la realidad. Veámoslo.

En primer lugar, llama poderosamente la atención que las quejas aparecen solo por primera vez en el acta de julio de 2021. A más abundamiento, según las propias actas, parece más una molestia que no un obstáculo, como luego se ha pretendido defender en juicio, véase la literalidad del acta de 21 de julio: "ha de contactarse con Remigio, que trabaja para el propietario del DIRECCION001, para que abra la puerta, con los problemas de orden práctico que ello supone".

No existe desde el 2012 hasta 2021, ninguna queja, reclamación ni siquiera mención por parte de los propietarios de la comunidad, tampoco en relación con la eliminación de muros o pretiles, por lo tanto, de entrada, la propuesta parece del todo desproporcionada y antijurídica.

Además, y para mayor comprensión de la desproporcionada propuesta de la Comunidad para resolver lo que supone un pequeño inconveniente para los vecinos, como resulta de las propias actas, la predisposición mi representada en buscar alternativas acordes con el título es evidente. Por ejemplo, la entrega de unas llaves al administrador para que facilite el acceso directamente.

Insistimos en el hecho de que el juez de instancia no valora ni menciona el hecho de que no existe ninguna acta previa, desde que se constituyó la comunidad, donde los propietarios siquiera planteen ninguna objeción al sistema de acceso a la azotea. Tampoco sobre el estado actual de la azotea- recordamos que desde el 2017 se eliminan las placas solares y como consecuencia de ello los pretiles que servían de protección según la correspondiente normativa-.Por lo tanto, es un hecho conocido y aceptado por la comunidad desde, por lo menos, el año 2017, como también los es la forma de acceder a dicha zona de instalaciones.

No consta, y no se ha demostrado, que estemos en otro escenario fáctico que no sea el anteriormente descrito. Es más, el técnico encargado del mantenimientode los tres aparatos de aire acondicionados, por si alguna duda existiera, dispone literalmente en su interrogatorio "que solo en contadas ocasiones tiene que accederse a la zona de instalaciones".Y a preguntas de esta representación sobre cuantas veces al año necesita acceder indica que puede que "ninguna" (Vid. MINUTO 29.49 Juicio).

De hecho, y a pesar de la pregunta capciosa de la contraparte sobre los problemas de acceso, el técnico encargado insiste en que "él llama a Remigio y abre la puerta". (VID. Minuto 28 del juicio). A preguntas de la Juez de instancia sobre si ha tenido algún problema para acceder la respuesta es clara "NO" (Minuto 28.48 Juicio).

Así las cosas. Esa propuesta, aparecida después de tanto tiempo, y sin razón alguna que lo ampare, supone un acuerdo antijurídico, contrario a los actos propios y por lo tanto adoptado en un claro abuso de derecho. En este sentido nos remitimos a la jurisprudencia que citamos pormenorizadamente en nuestro escrito de contestación a la reconvención".

SEXTO.- 1) OPOSICIÓN DE LA C.P. APELADA AL RECURSO DE APELACIÓN E 2) IMPUGNACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA:

1).- La Comunidad de propietarios demandada argumenta en contra del recurso de apelación interpuesto por la demandante respondiendo correlativamente a sus motivos en la siguiente forma:

PRIMERA A LA PRIMERA.-SOBRE EL OBJETO DEL PRESENTE LITIGIO. ENTENDEMOS QUE LA SENTENCIA DELIMITA BIEN LAS PETICIONES Y ARGUMENTOS DE AMBAS PARTES.

SEGUNDA A LA SEGUNDA.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN AD PROCESSUM DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000.

Alega que esta excepción ya quedó definitiva y acertadamente resuelta en la audiencia previa por la juzgadora a quo en el sentido de su desestimación, con base en la jurisprudencia existente respecto de la necesidad de no tener que tramitarse nuevo poder para pleitos cada vez que existe un cambio en la persona del Presidente de la Comunidad y por ello la representación procesal de la Comunidad actuó con poder otorgado por quien ostentaba el cargo de Presidente en el momento de su otorgamiento. Además, "la propiedad corresponde a la entidad "Praedium Urbanos S.L.", variando en su caso su legal representante o administrador por lo que no es cierto que el Sr. Eladio haya dejado de ser propietario sino que en la actualidad es su hermana Sra. Micaela quien ostenta el cargo de administrador, compareciendo en las juntas como tal, de todo lo cual se desprende que el poder es perfectamente válido.

Igualmente remarca que tanto la representación de la Comunidad como la decisión de contestar y formular demanda reconvencional fueron ratificadas mediante Junta de Propietarios extraordinaria celebrada "ex professo" en fecha 16 de septiembre de 2022, tras haberle sido notificada la demanda a la Comunidad.

TERCERA A LA TERCERA.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN "AD CAUSAM" DE LA COMUNIDAD.

Respecto de la falta de legitimación "ad causam" para formular reconvención "es decir accionar contra la actora, la misma es estimada en la sentencia, de modo que no se comprende por qué se introduce nuevamente esta excepción en el presente recurso de apelación".Se remite a las alegaciones que efectúa en el hecho quinto propio correspondiente a la impugnación de la sentencia que simultáneamente formula en el escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTA A LA CUARTA Y QUINTA. SOBRE LA SUPUESTA INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA Y EL SUPUESTO ABUSO DE DERECHO.

A diferencia de la parte demandante-apelante considera que la sentencia entra a analizar "el título constitutivo en su totalidad" y no parcialmente como lo hace la actora, llegando a la conclusión de que la separación no supone ninguna alteración del título constitutivo sino que implica su correcto y explícito cumplimiento.

A continuación imputa a la parte demandante errores de derecho y de valoración de la prueba intencionada y partidistamente, que son:

- Transcripción parcial del título constitutivo omitiendo la parte relativa a las normas comunitarias.

- Negar la existencia de un muro desde el inicio de la edificación en su construcción y hasta el año 2017, en que se procedió a eliminar unilateralmente por la demandante.

- Jugar dialécticamente con las palabras muro, murete y pretil, todas ellas referidas a una pared de obra o construcción que permite dividir o delimitar un espacio.

- Intentar confundir el muro objeto de reconstrucción con otro también existente en la cubierta y que también fue eliminado por la actora.

"Por ello, en primer lugar se deben identificar los muros preexistentes y el muro objeto de reconstrucción".

Para ello resulta ilustrativo el plano de cubierta que obran en la escritura de propiedad de la actora donde constan tanto el acceso mediante trampilla y puertas como la existencia previa de un muro delimitador de la zona de instalaciones respecto al resto de la cubierta, reproduciéndose a continuación las manifestaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda relativas a las fotografías aéreas.

Su perito, el Sr. Ángel Daniel, aporta en su informe planos del proyecto del ingeniero D. Víctor, donde se observa reflejado el muro y el acceso a la cubierta.

Se refiere también a la contradicción que representa que la demandante diga que en el año 2017, cuando se quitaron las placas solares, se eliminó el muro cuando antes había afirmado que nunca existió, tergiversando la realidad, que no es otra que la de que "so pretexto de un acuerdo comunitario de retirar las placas solares, en realidad no existente, quien procedió además a quitar el muro de delimitación física de ambas zonas de la azotea, que, dice no considera ya útil, todo ello sin el consentimiento, ni tan siquiera el conocimiento del resto de propietarios que descubren tal actuación tiempo más tarde".

Alega también que no es cierto que el muro una vez eliminadas las placas solares no cumpliera ninguna función, ya que cualquier propietario actual o futuro podría instar de nuevo a la comunidad a la restitución de dichas placas solares, siendo un hecho que hoy día existen las máquinas de aire acondicionado que cuentan con tomas de electricidad y gases que, al margen del calor que desprenden en su uso cotidiano hacen que sea necesario un aislamiento respecto de las personas no autorizadas a su manipulación. Es decir, que las instalaciones existentes actualmente también requieren, por la seguridad de las personas de una separación del resto de la zona transitable de la cubierta, mediante la reconstrucción del "murete de separación preexistente, más aún cuando ésta está atribuida a los usuarios de la vivienda del DIRECCION001, con el riesgo para las personas que el acceso directo a dichas instalaciones podría suponer.

Alega a continuación acerca del presunto abuso de derecho, que es doctrina que, en el ámbito de la Propiedad Horizontal, "se traduce en el uso de una norma, por parte de la Comunidad o de un Propietario, con mala fe en perjuicio de otro u otros copropietarios y sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma".

Se refiere también a los testimonios prestados en el acto del juicio por el Administrador de la finca don Pedro Antonio y de la que fue empleada de la limpieza Dª. Juliana, que han corroborado la eliminación del muro que se solicita en la reconvención que se reconstruya "conforme a la configuración original de la cubierta del edificio y conforme a la descripción del título constitutivo, conforme consta de la prueba practicada".

Se rechaza igualmente "el control que la demandante pretende ejercer sobre el acceso que, además de ser contrario al título es contrario al buen hacer, la lógica y la normativa urbanística y de seguridad."

En relación a la caducidad alegada por la parte actora, por haber transcurrido más de los 3 meses previstos en el art. 18.3 de la LPH , desde el acuerdo adoptado en la Junta de 21 de julio de 2021 y la interposición de la demanda el día 7 de enero de 2022.

2).- QUINTA PROPIA.- IMPUGNACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA, SOLICITUD DE ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR ESTA PARTE, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000.

Desestimada en la sentencia apelada la reconvención por falta de legitimación "ad causam", "la realidad es que la Comunidad de Propietarios celebró Junta donde se sometió a votación expresa tanto la ratificación de la designación de esta representación procesal y dirección letrada, como la interposición de la acción de reconvención formulada frente a la actora Sra. Esther, mediante Junta extraordinaria de la Comunidad de propietarios celebrada el día 16 de septiembre de 2022 anteriormente citada, no habiéndose podido celebrar antes, dentro del plazo para contestarse a la demanda por cuanto la totalidad de los 3 propietarios reside actualmente fuera del edificio.

Y respecto de la afirmación efectuada de que los acuerdos son directamente ejecutivos y por tanto innecesaria y gratuita la reconvención formulada, no se comparte que, solicitándose la obra de reconstrucción del muro en una zona calificada como privativa, no tuviera objeto que existiera un pronunciamiento judicial al respecto que acordara reconstruir el muro y que se facilitara llave para el acceso, ya que una intervención "manu militari" en base a un acuerdo comunitario hubiera podido dar lugar a otro procedimiento con la posibilidad del dictado de pronunciamientos contradictorios.

Estima que sería defendible esta postura de la juez "a quo" en el caso de que hubiera sido la C.P. la que, directamente y sin previa demanda del comunero, hubiera interpuesto la demanda con base en el acuerdo ejecutivo comunitario antes de ejecutarlo.

SÉPTIMO.- OPOSICION DE LA DEMANDANTE APELANTE A LA IMPUGNACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA DE LA C.P. DEMANDADA:

Reitera la parte demandante la falta de un acuerdo previo de la Junta para accionar, por lo que en este punto muestra su conformidad con la falta de legitimación "ad causam" apreciada en la sentencia apelada para desestimar la reconvención, reiterando los argumentos vertidos en su recurso de apelación defendiendo precisamente este punto; y para ello citando el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 (EDJ 2017/6584) y el auto del Tribunal Supremo te 14 de septiembre de 2022 (EDJ 2022/680928), que transcribe en los párrafos en los que se refiere a que la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios debe ser anterior al ejercicio de la acción y no posterior a ésta, previo acuerdo de la Junta de Propietarios que le autorice expresamente para emprender acciones judiciales, en defensa de la Comunidad, "salvo que los Estatutos expresamente dispongan lo contrario o el Presidente actúe en calidad de propietario"(sic pág. 4 "in fine" de este escrito de oposición de la demandante).

OCTAVO.- DECISIÓN DE LA SALA RESPECTO DE LAS CUESTIONES PROCESALES PLANTEADAS:

La Comunidad de Propietarios de autos no es la típica Comunidad al uso, sino que su composición es la descrita: de 3 comuneros únicamente; de los cuales dos de ellos tienen relación entre sí al ser personas relacionadas con la promotora "PRAEDIUM", como de desprende de las Actas de las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 para darse cuenta de ello y que en la actualidad existe una unidad de intereses conformada por las entidades 1 y 2, diferentes a los de la propietaria demandante del DIRECCION001 y su hermana.

Por ello, que el "poder" otorgado en su día por D. Eladio sirva para poder interponer la demanda por los profesionales designados y con independencia de quién sea el Administrador de la sociedad "PRAEDIUM" en cada momento, el Sr. Eladio pueda incluso ser considerado propietario.

Lo cual , unido al hecho de que se celebrara Junta exprofeso para ratificar la demanda reconvencional ejercitada al contestar a la demanda (aunque posterior, que, en casos concretos, como se recoge que también puede ser válido en el auto citado en segundo lugar por la parte apelante en su contestación a la impugnación) y que, se reitera, el carácter "sui géneris" de esta Comunidad en la que no se puede pensar que ninguno de los comuneros pueda quedar al margen de la correspondiente información acerca de lo que sucede, y menos cuando, además, el Administrador, desde el año 2017, es el Sr. Pedro Antonio, que es "apoderado" de D. Eladio, con poderes especiales, como es de ver en la escritura pública obrante en el acontecimiento 47, la realidad es que los requisitos normalmente exigidos en orden a la legitimación tanto "ad processum" como "ad causam" que, cada una en su ámbito están al servicio de cubrir las garantías necesarias a las que están respectivamente llamadas, pueden resultar "excesivos rigorismos formales" para que, en este caso concreto se dejen imprejuzgadas las acciones ejercitadas por ambas partes, resultando más adecuado y en aplicación del principio "pro actione" entrar a conocer del fondo del asunto y dar respuesta judicial a las pretensiones ejercitadas por ambas partes, que son objeto de controversia.

NOVENO: VALORACIÓN Y DECISIÓN DE LA SALA EN CUANTO A LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS:

En primer lugar y, de conformidad con la valoración de la prueba practicada en autos, deben mencionarse los siguientes hechos y consideraciones en torno a los mismos:

.- El día 19 de abril de 2012,con la intervención de su padre,el Sr. Esther (que, como consta documentado por la escritura pública aportada, ya había adquirido otro inmueble a D. Eladio en Ibiza el año 2011), se adquirió por la parte demandante y su hermana, la "vivienda 3",del inmueble que conforma la C.P. demandada, según se desprende de la escritura de compraventa acompañada como doc.1 (ac. 3 de autos) en la que se describe esta vivienda así:

"ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA-ÁTICOen la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2 del edificio sito en Eivissa, DIRECCION000), con una superficie expresamente destinada a vivienda, incluido torreón en azotea, de 277,24 m2 construidos, incluida repercusión de los espacios comunes y 173,91 m2 útiles compuesta por salón comedor, aseo de cortesía, dos dormitorios dobles con baño, espacio destinado a cocina y acceso".

Forma parte de esta entidad la habitación de lavado y planchacon aseo situado en el vestíbulo principal del edificio y numerado como anexo uno, de 25,77 m2 construidos, incluida repercusión de los espacios comunes y 16,03 m2 útiles.

Forman también parte de esta entidad los trasterosnúmeros tres y cuatro, situados en la planta sótano, de 31,26 y 23,79 m2 construidos incluida repercusión de los espacios comunes y 13,35 y 13,25 m2 útiles, respectivamente.

Dispone del uso exclusivo y privativode la terraza situada en la parte norte del nivel 2, con una superficie de 117,93 m2; y del uso exclusivo de las terrazas situadas en la planta cubiertacon acceso desde la planta piso por el torreón en la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03 m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda, y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio".

.- El precio total pagado, incluido el IVA, fue de 2.600.000'00 euros en la forma expuesta detalladamente en la escritura respecto de la cada elemento (de la vivienda propiamente dicha 2.350.000 euros más IVA --94.000 euros-- 2.444.000 euros)

.- Y en la pág. 47 (folio AW35495176),de la escritura de compraventa y dentro de la documentación anexa a dicha escritura figura el plano de la totalidad de la cubierta de "uso exclusivo" de las dos terrazas de la azotea, que no contiene muros divisorios.

Ha sido controvertido en autos que la terraza de uso exclusivo "en la que se sitúan las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio"se hubiera cerrado en la forma que en el plano se ve grafiada, manteniéndose por la parte demandante que nunca se adquirió el inmueble con cerramiento alguno y por la demandada que, al menos desde después de la Junta del año 2017 sí que se cerró.

.-En las PÁGS. 23 y 24 DEL DOC. 2, (ac. 4de autos) obra la denominada "DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. DIVISIÓN DE FINCA EN REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL y ESTABLECIMIENTO NORMAS DE COMUNIDAD.- CONSENTIMIENTO", efectuada en la misma fecha y Notaría que la escritura de compraventa en cuyo punto "V" se establecen las "Normas de Comunidad":

V.- NORMAS DE COMUNIDAD:

"Son elementos comunes todos los que no estén señalados como propios o privativos de los diferentes departamentos que integran el inmueble, cuya comunidad se regirá por lo dispuesto en el Código Civil y demás legislación especial y, en especial, por las normas que se expresan a continuación:

1.- El total edificio está destinado a vivienda, sin que las entidades en que se divide puedan ser destinadas por sus titulares a cualquier industria, negocioo actividad comercial sin el consentimiento unánimede todos los propietarios.

2.- Todas las instalaciones y conducciones de los servicios a los distintos departamentos constituyen elemento común del inmueble.

Los copropietarios y ocupantes de las distintas fincas que integran el inmueble utilizarán las instalaciones, canalizaciones y redes de agua, electricidad, alimentación, etc., con arreglo a las cantidades que tengan concedidas y a las limitaciones de las mismas, de forma tal que no interfiera a los restantes usuarios.

3.- El propietario de la entidad número tres consiente expresamentela ubicación en una parte de la terraza ubicada en el nivel dos (azotea), de una zona de serviciopara el conjunto del inmueble, con una superficie de 66,24 m2., separada y delimitada de la zona privativa de la entidad,en la que se ubican las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad. Esta zona de servicio tiene acceso independiente desde la escalera común, sin que sea necesario su acceso por la zona privativa de la entidad número tres.

La realización de obras (...)".

.- De lo acabado de transcribir literalmente, se desprende que, de conformidad con la escritura de compraventa, plano obrante en dicha escritura y Normas de Comunidad:

.- La "terraza norte" del nivel 2, de 117,93 m2. (que está a nivel de dicha vivienda y que en nada se ve comprometida en este proceso) es un elemento de uso exclusivo y privativo de la vivienda 3 propiedad de la demandante.

.- La terraza que a la vez es cubierta del edificio también tiene atribuido el uso exclusivo en su totalidad,por lo que lo tiene tanto de la terraza que mide 111,03 metros cuadrados, que es donde está situada la piscina y tiene salida directa desde el "Torreón", que comunica, mediante una escalera interior, con la vivienda principal, como de la terraza de 66,24 metros cuadrados, destinada a albergar elementos comunitarios de telecomunicaciones y servicios de suministros. Así como, en principio de las placas solares (hasta que fueron retiradas previo acuerdo en Junta de Ppropietarios de 26 de junio del año 2017), para cuyo acceso ya se previó en el Proyecto una "trampilla" desde la última superficie plana de la escalera interior del inmueble, que se ve perfectamente en los informes periciales de los peritos Sres. Gines y Ángel Daniel, de una medida de 50 por 50 cms., al parecer inferior a la actualmente establecida como mínimo de 80 cms. pero que está así desde el principio, porque entonces debía ser una medida válida, ya que el edificio tiene todos los permisos en relación con las licencias solicitadas. Siendo por dicha trampilla por donde debe accederse a la zona de instalaciones por el operario de mantenimiento cuando es llamado para ello, que como se desprende lo que se ha declarado en el acto del juicio por el Administrador de la C.P. Sr. Pedro Antonio es muy pocas veces al año, cuando no una sólo.

Como se ha dicho, y se reitera, el Sr. Pedro Antonio es apoderado con poderes especiales del promotor D. Eladio, según escritura de apoderamiento obrante en el Ac. 47 y Administrador de la Comunidad desde el año 2017, como manifestó en el juicio.

.- El carácter "de uso exclusivo" de esta terraza, atribuido en la escritura de declaración de obra nueva a la parte demandante, es algo que tiene que desarrollarse dentro de unos límites que nunca impidan el total acceso por parte de la vivienda 3 a ese espacio de la zona de instalaciones, que también es de uso exclusivo suyo y al que está previsto que puede acceder directamente desde el torreón al que, en contra de lo que se alega por la parte demandada no es cierto que tenga que acceder como los demás por la "Trampilla".

Porque el acceso del DIRECCION001 a la zona de instalaciones y precisamente porque tiene atribuido el uso exclusivo no está previsto así, ya que son conceptos antagónicos ese derecho de uso exclusivo también sobre la zona de instalaciones y la existencia de un muro.

.- Lo que no impide la exclusividad a favor de la demandante es que, a la vez, exista la también referida delimitación (que no es lo mismo que cerramiento) para que ese espacio de 64,24 m2 esté definido en su extensión lo cual no obsta a que exista el denominado pretil de alrededor de 1,10 ms. de altura con un "paso franco" desde la zona privativa de uso exclusivo de la azotea donde está la piscina y acceso por el torreón, qué es lo que con la foto del plano obrante en la pág. 48 de la escritura de compraventa, (ac. 3) es de ver.

.- La construcción de un "muro" sin definición de medidas de altura y de largo, como se aprobó el la Junta de Propietarios del día 21 de julio de 2021 y después en la de 7 de octubre del mismo año 2021 se ratificó, supondría "de facto" la supresión del uso exclusivo por parte de los propietarios del DIRECCION001 o "vivienda 3", que para acceder a la terraza respecto de la que "consintieron" que fuera "también" una "zona de servicio"para las instalaciones del inmueble, porque, se reitera, conforme la declaración de obra nueva, es terraza de su uso exclusivo y han de ser ellos y no los demás comuneros quienes puedan acceder libremente aunque no haya necesidad de hacer mantenimiento o reparación alguna, porque así se estableció en los Estatutos de la escritura de Declaración de Obra Nueva.

.- Las afirmaciones de la parte demandada respecto de la existencia de un muro inicial cerrando la zona de instalaciones a la que solo se podía acceder a través de la trampilla, como se ha dicho, no son acordes con la realidad, toda vez que, por la prueba documental practicada, esencialmente del informe pericial efectuado por el perito de la parte demandante Sr. Gines (finalmente y en el acto del juicio no contradicha por el perito de la parte demandada Sr. Ángel Daniel), lo que es cierto que en el folio que la parte demandada señala en su contestación (pág. 48 (folio AW35495177)y marcados con las "aspas" se aprecia la existencia de 2 muros; y es cierto igualmente que ese plano no es falso sino que estaba efectivamente incorporado a la escritura de compraventa y se corresponde con el plano del Proyecto del Arquitecto del inmueble en el que pone "aspas" (y en el que se ve el "paso franco"), pero no menciona el otro plano que obra en la pág. 47 (folio AW35495176)y que no tiene división alguna, que es el que se incorporó tras la negociación entre el Sr. Eladio y el padre de la Sra. Esther.

Como quiere la parte demandada que se interprete ese plano de la pág. 48, era incompatible con la atribución del uso exclusivo de esa zona de instalaciones de alrededor de 64 m2 a la propietaria del DIRECCION001, porque de ser así, tal uso no existiría, ya que tendría que subir como los demás propietarios y por la trampilla (a no ser que saltara el muro con una escalera), qué es lo que ha llegado a asegurar la parte demandada que era lo que tenía que hacer porque no tenía acceso directo desde el Torreón, lo cual no es cierto.

.- Por ello es verosímil que la condición que impuso el padre de la demandante para llevar a cabo la compraventa del DIRECCION001 era precisamente que el uso exclusivo fuera de toda la cubierta transitable (que tiene una sola lámina de impermeabilización sin empalmes según el dictamen pericial).

Y, como consecuencia, se reitera, que en la escritura de compraventa, en el folio AW3549516, obrante en la pág. 47 de la escritura de compraventay dentro de la documentación anexa a dicha escritura figura el plano sin división alguna cuya presencia en la escritura no tiene razón de ser si no es por que existió ese pacto.

De todas formas el muro al que se refiere la parte demandada, que alega que era continuación de la pared del torreón, está grafiado en el plano, en la pág. 48, folio NUM000 en el que la parte demandada pone las "aspas", pero obsérvese que incluso en ese plano existe un hueco o "paso franco"como lo define el perito (porque no va de pared a pared) para permitir el acceso a la zona de instalaciones de la parte demandada,de poco más de un metro y que no era un muro, sino un pretil porque no pasaba de 1'10 mts. de altura y es ésta la altura por la que en construcción se define como pretil para distinguirlo del muro.

.- La normativa entonces existente obligaba a la instalación de placas solares y para su protección y por las causas técnicas que se explican en el informe pericial del Sr. Gines, se construyó el muro en zigzag-oblícuo; pero también, si se observa el plano se ve que no existe grafiada raya alguna a la derecha de la parte oblicua, para que tampoco se impidiera el acceso de la demandada a la zona de instalaciones donde estaban las placas; es decir no tiene dos rayas como otros tramos del pretil-B.

.- Respecto de los dictámenes periciales de las partes, ya se adelantó antes que en el acto del juicio finalmente no disintieron tanto, sobre todo después del interrogatorio efectuado al perito de la parte demandada Sr. Ángel Daniel, llegándose a la conclusión de que sí finalmente derribó dos muros la demandante, uno de ellos el "pretil" A que es el que estaba construido encima de la zona de desnivel, partiendo desde el final de la pared del torreón pero que no "cerraba totalmente porque tenía un "paso franco" de poco más de un metro, precisamente para no privar del derecho de acceso directo de la demandante a la zona de instalaciones; y también derribó el muro en forma de zigzag de protección de las placas solares, que no "arrancó" ya que es cierto que, como se alega por la parta demandante, su retirada se acordó en Junta de Propietarios de 26 de junio de 2017 (doc. 9). Y en la Junta 28 de noviembre de 2017 (doc. 10) se habló del pago de la factura de las placas.

Concretamente, en el acta de 26 de junio de 2017, la Comunidad acordó la eliminación de las placas solares, en el punto 4º del orden del día: "Tema presupuesto quitar las placas solares, se ha solicitado precio para desmontajey quien lo retire se lo quede y nos dirá importe el Sr. Gervasio.".

Así, y en el mismo sentido, en el acta de 28 de noviembre de 2017, en el punto del orden del día 1ª se dispuso lo siguiente: "Se pregunta sobre la factura por retirada de placas solares abonada a esta persona, por importe de 1.143,45.-€" solicitando las Sras. Estefanía y la Sra. Micaela "que antes de pagar las partidas de desmontaje de placas y de reparación de antena que se presente presupuesto y justificación de las dos partidas".

El resumen de LOS DICTÁMENES PERICIALES es como sigue:

EL DEL PERITO DE LA PARTE DEMANDANTE, SR. Gines, QUE OBRA EN EL ACONTEC. 101DEL VISOR, emite las conclusiones que se transcriben, fruto del anterior desarrollo previo:

"9.- CONCLUSIONES.

"Solo podremos conocer cuáles son los elementos del edificio sobre los que se ejerce una propiedad exclusiva, y los elementos comunes que son necesarios para el adecuado uso y disfrute se aquellos, si acudimos al REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Según la descripción del título constitutivo la azotea, en su integridad, por lo tanto, la zona de las instalaciones es de uso exclusivo del ático, entidad número tres.

Asimismo, dicha información queda corroborada por la escritura de compraventa (el Doc. 1 de la Demanda), concretamente en los planos de la descripción arquitectónica que se adjuntan (...)"

Los muros cuya reconstrucción se pretenden (A y B) son en realidad pretiles de no más de 1,10 m de altura, y no figuran en la descripción registral de la azotea ya que no constituyen un lindero de la ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA-ÁTICO en la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2. Son elementos divisorios con la única función de cumplir con la normativa de instalaciones, concretamente en cuanto a la protección de las placas solares.

Ha habido sucesivos cambios, desde el 2012, en la configuración de dicho espacio. Su existencia, o supresión, no condiciona la licencia de obras concedida.

Inicialmente, en 2012, había un baranda de obra con un paso franco,que denominamos pretil A. En 2015,aparece otro pretil que separa las placas solares, el denominado pretil B. Fue en el año 2017,como consecuencia del acuerdo de la junta de eliminar las placas solares, que se eliminaron los pretiles que servían de protección de las placas solares.

Las placas solares tienen una capa de vidrio templado por lo que era lógico protegerlas de golpes fortuitos con el pretil B en forma de Z, claramente superpuesto sobre el pavimento de la azotea. Una fuga de los líquidos porta-calefactores de la instalación puede producir quemaduras. Su función protectora desaparece al retirar la Comunidad de Propietarios las placas solares. Mantener los pretiles aparte de no tener ninguna función eliminadas las placas solares, suponía dificultar el desagüe de las aguas de escorrentía.

En las Actas de la Comunidad, a las que ha tenido acceso este perito, y los Presupuestos Ordinarios y Extraordinarios que en ellas figuran, no hay ninguna partida destinada al mantenimiento de las placas solares, de lo que se infiere que la instalación no fue puesta en funcionamiento.

Eliminar los pretiles no requería permiso de la Comunidad ni licencia de obras, y reponerlos supondría un problema, el pretil B interrumpiría el desagüe de la zona por el sumidero colocado junto a la chimenea de evacuación de los humos y gases de las cocinas.

El uso estacional de las viviendas provoca una frecuencia de puesta a punto de las bombas de calor y aerotermia por encima de lo normal, por lo que se recomienda que cada propietario traslade las suyas a su terraza privativa de uso exclusivo".

LAS FOTOS AEREAS REFERIDAS OBRAN EN LAS PÁGS. 14 A 18 DEL INFORME, ADEMÁS DE EN LAS PÁGS. 5, 6 Y 8 LAS RELATIVAS ACERCA DE LA CONFIGURACIÓN DEL EDIFICIO Y TRAMPILLA DE ACCESO A LA ZONA DE INSTALACIONES, OBSERVÁNDOSE QUE ESTÁ EN VENTA LA ENTIDAD 2).

POR SU PARTE, EL DICTAMEN PERICIAL EMITIDO PARA LA PARTE DEMANDADA POR EL SR. Ángel Daniel (obrante en el acontec. 98 Visor):

Llega en su dictamen a sus conclusiones respecto de la existencias de los muros insertando también fotografías aéreas de la terraza del DIRECCION001 de los años 2012, 2015 2018 y 2021, de las que extrae la consecuencia de que ha existido un muro inicialmente, que ha sufrido modificaciones en función de la existencia o no de las placas solares, pues hubo un momento en el que se configuró en línea con ellas, habiendo sido después de su retirada cuando se volvió a poner de manera más parecida a la inicial y con posterioridad derribado totalmente.

Existe también una fotografía en la que se aprecia el desnivel existente entre lo que era el trozo de terraza dedicada a las máquinas que pudieran instalarse en ella que demuestra que era donde se hizo inicialmente el muro. En la actualidad reitera que el muro no existe y, emite consideraciones acerca de la seguridad que debe de tener un suelo por el que circulan conducciones que no se ve satisfecha con el uso normal de una cubierta con uso de terraza.

En este punto último se considera por la Sala que va más allá del objeto de este proceso, al igual que en el acto del juicio la referencia a las dimensiones de la trampilla, que es algo que si no está en la actualidad conforme normativa será un tema a resolver por la Comunidad en el futuro si es que así lo estiman conveniente pero sin que tenga que repercutir "la posible solución" en el uso exclusivo que de la zona de instalaciones también tiene la parte demandante atribuido estatutariamente y que con el cerramiento total de la zona de instalaciones se privaría.

Como tampoco es objeto de este proceso que cada propietario tenga los aparatos de aire acondicionado en sus terrazas privativas. La realidad es que, por lo que se ha probado en el acto del juicio, la zona de instalaciones estaba en mayor medida pensada para la instalación de las placas solares que, sin embargo parece que no llegaron ni a funcionar al tratarse de viviendas de segunda residencia para las cuales el sistema no era el más idóneo, por las razones expuestas en su dictamen por el perito de la parte demandante Sr. Gines.

Por todo lo acabado de exponer y considerado probado que, si no desde el inicio mismo de la Comunidad, sí en seguida existió el pretil-A, que iba desde el final de la pared del Torreón, por encima del desnivel, es éste el que debe reconstruirse por la demandante como signo delimitador de la zona de instalaciones, pero no en toda la longitud de pared a pared, sino con el "paso franco" que tenía de más de un metro para el acceso directo de la demandante a la zona de instalaciones, teniendo los demás propietarios que usar la trampilla para acceder a la zona de instalaciones, estando depositada la llave siempre en la persona del Administrador y también en el propietario que sea en cada momento el Presidente de la Comunidad, como es habitual en las Comunidades, de manera que de una u otra persona estuvieran a disposición. En el presente caso, en el que residen fuera los propietarios que las tengan el Presidente es jurídicamente correcto y debe tenerlas.

El Administrador ha manifestado en el acto del juicio sus reparos a tener la llave y tener que estar a disposición para acompañar él a abrir con las llaves pero la realidad es que son muy pocas las ocasiones en las que hay que acudir, como se ha visto por las declaraciones ya reseñadas vertidas en el acto del juicio.

El pretil que "protegía" las placas solares, que, como se ha expuesto han sido consensuadamente acordado retirar en la Junta de 26 de junio de 2017, no tiene objeto que tenga que ser reconstruido, dividiendo la zona de instalaciones con una diagonal, como se puede todavía apreciar en la foto del solado en blanco, porque ya no tiene objeto y además causa el perjuicio que dice el perito de la parte demandante de perjudicar el desagüe de las aguas de escorrentía procedentes de la zona de instalaciones a la zona de la piscina.

En definitiva, DELIMITAR NO ES CERRAR QUE ES LO QUE SUCEDERÍA CON UN MURO CONTINUO SI NO HUBIERA UN "PASO" DIRECTO DESDE LA TERRAZA IGUALMENTE EXCLUSIVA DEL ÁTICO, que, PORQUE TIENE EL USO "EXCLUSIVO" DE LAS DOS TERRAZAS PUEDE ACCEDER DIRECTAMENTE SIN NECESIDAD DE ENTRAR POR LA TRAMPILLA Y SON LOS OTROS COMUNEROS LOS QUE TIENEN QUE HACERLO POR ESTA ÚLTIMA CON LA LLAVE DE APERTURA FACILITADA PREVIAMENTE POR EL ADMINISTRADOR O PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD.

SEXTO.- COSTAS y DEPÓSITO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC y, siendo la presente resolución estimatoria parcial de los recursos de apelación de ambas partes, no procede condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, como quiera que la demanda y reconvención resultan parcialmente estimadas, no proceder imponerlas a ninguna de las partes, abonando, cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir a ambas partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,

PRIMERO.- LA DEMANDA DE AUTOS:

La causa alegada por la demandante, Dª. Esther, para la interposición de la demanda instauradora de la presente litis, como dueña del ATICO ("entidad nº. tres") del inmueble sito en la DIRECCION000 de IBIZA, es la lesión que los acuerdos comunitarios adoptados en las Juntas de 21 de julio de 2021 y 7 de octubre del 2021 le causan en el uso privativo que tiene atribuido sobre la azotea, de conformidad con lo dispuesto en el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 (doc. 2) en el que se establece literalmente lo siguiente:

"Dispone del uso exclusivo y privativo de la terraza situada en la parte norte del nivel 2, con una superficie de 117,93m2 y del uso exclusivode las terrazas situadas en la planta cubierta con acceso desde la planta piso por el torreón de la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda, y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de la climatización y telecomunicaciones del edificio".

Y continuaba alegando que:

"En relación con este punto, y también como resulta del título constitutivo, concretamente del art. 3 de los Estatutos de la Comunidad, los propietarios del ático "consienten expresamentela ubicación en una parte de la terraza (...) de las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio, cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad".

En cuanto a la ubicación de dichos servicios comunitarios en la terraza de uso privativo, y a los efectos de no perturbar el derecho de propiedad y uso de los propietarios del DIRECCION001, se previó, no solo un acceso desde la vivienda del DIRECCION001 sino también con acceso directo a través de la escalera común con una trampilla. Con ello se permitía, en su caso, y previa autorización de la propiedad, acceder a la zona de servicios sin pasar por la vivienda del DIRECCION001.

Como decíamos, el acceso a dicha zona debe ir precedida de la autorización de los propietarios del DIRECCION001 para las actuaciones necesarias en la zona de instalaciones, tal y como se ha venido haciendo hasta ahora, sin problemas. Es decir, que la demandante no puede negar el acceso al resto de comunerosa dicha zona cuando justificadamente así se lo soliciten, como ha venido siendo hasta ahora, y por el otro, que el resto de los propietarios, tendrán la obligación de respetar el uso exclusivoatribuido a los propietarios con relación a dicha zona común.

Sentado lo anterior, la cuestión que se somete a litigiomediante la presente demanda se circunscribe al hecho de que, por parte del resto de propietarios de la comunidad, es decir, los propietarios del piso situado en la planta semisótano y los de la planta baja, han solicitado y acordado mediante junta poder tener "acceso libre" desde la trampilla situada en escalera comunitaria a la zona de servicios del sobreático, acordando al respecto, la construcción de un muro de separación.

Los acuerdos adoptados en las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021, son un "modificando del título constitutivo", siendo para ello necesaria la aprobación por unanimidad y no por mayoría como sucedió, al haber votado en contra la demandante, debiendo tener, en su caso, el correspondiente acceso al Registro de la Propiedad para el conocimiento de los actuales propietarios como de terceros, siendo por ello por lo que se inicia el presente procedimiento.

Concretamente, en el Orden del Día de la JUNTA DEL DÍA 21 DE JULIO DE 2021, los puntos a tratar eran:

"I.- "Propuesta facilitar acceso a todos los propietarios desde la escalera comunitaria a la zona de servicios situada en el sobreático".

En el desarrollo del citado punto del orden del día se propone por parte de la Sra. Estefanía, en representación de los propietarios del piso planta baja, poder tener acceso libre a la zona comunitaria de uso privativo atribuida a mi representada "para poder acceder a las instalaciones en la zona comunitaria, porque tiene derecho a ello y porque es imprescindible para la reparación de aires acondicionados, etc. de su vivienda."

Asimismo, en el desarrollo de su pretensión precisa que, citamos textualmente "ahora debe contactarse con Remigio que trabaja para el propietario del DIRECCION001, para que abra la puerta" y añade "con los problemas de orden práctico que ello supone".

II.- En el segundo punto del orden del día, se propuso por el resto de los propietarios, el restablecimiento de un muro de separación de la zona comunitaria de uso privativo atribuida a la demandante, que según la Sra. Estefanía, "aparece en los planos de las obras de la finca."

Y respecto de los puntos a tratar del Orden del día de la JUNTA DE 7 DE OCTUBRE DE 2021,cuya convocatoria se alega en la demanda que se instó por la demandante en un intento de llegar a un acuerdo, son los ss.:

1º) A petición del propietario de la entidad nº 3: Anulación de la anterior Junta de fecha 21 julio de 2021 en su integridad.

2º) A petición del propietario de la entidad nº 3: Reconocimiento del derecho de uso exclusivo de la terraza en favor del propietario de la vivienda DIRECCION001.

3º) A petición del propietario de la entidad nº3: Aprobación del procedimiento para hacer posible el mantenimiento de la zona técnica ubicada en la terraza DIRECCION001 de la forma menos LESIVA POSIBLE PARA EL PROPIETARIO QUE TIENE ASIGNADO SU DERECHO DE USO EXCLUSIVO.

4º) A petición del propietario de la entidad nº 3. CUSTODIA DE UNA ÚNICA LLAVE POR EL ADMINISTRADOR, COMUNICACIÓN PREVIA A LA ENTIDAD 3, etc...

5º) A petición de los propietarios de las entidades nº 1 y nº 2: Ha de reponerse la separación que había y que fue demolida por el propietario del DIRECCION001.

Como resulta del contenido de los acuerdos adoptados por mayoría de los propietarios de la Comunidad, y votando en contra la demandante, se concluyó y aprobó lo siguiente:

- "Restituir la pared que separa y delimita la terraza de la zona de servicios de la terraza del DIRECCION001."

- "Se acuerda solicitar un presupuesto de ejecución de las obras en el plazo máximo de 15 días desde la celebración de esta Junta"

- "Se acuerda que el coste de ejecución de las obras de reposición del muro derruido sea girada por la comunidad de propietarios al propietario del DIRECCION001 por haberla demolido sin autorización de la comunidad".

A continuación se refiere la demanda específicamente al muro cuya reconstrucción se acuerda construir a costa de la demandante dedicando a ello el hecho quinto de la demandadiciendo:

"Como es de ver, de la documentación que se aporta, se constata que la fecha de compra del ático en cuestión por parte de mi representada, 19 de abril del 2012, coincide con la del otorgamiento de la escritura de declaración de la obra nueva y división de propiedad horizontal,dato relevante a estos efectos como explicaremos a continuación.

Mi representada y la Sra. Tamara, tras confirmar su interés en la compra del DIRECCION001 repararon en el hecho de que, si bien se les atribuía el uso exclusivo de la zona de la azotea donde se ubica la instalación de los aparatos de climatización y telecomunicaciones, se había previsto un muro de cerramiento, incompatible con dicha atribución.Si la atribución del uso exclusivo de una zona comunitaria a un propietario prohíbe a los demás propietarios su acceso libre no tenía razón la instalación de un muro de separación en esa zona. Y este sentido se buscó una solución con el promotor.

Ante dicha circunstancia habías dos opciones, o bien retirar el uso exclusivo de esa zona de la azotea al propietario del DIRECCION001, modificando con ello el reparto de coeficiente previstos o bien eliminar el muro que aparecía en los planos. Fue esta última la opción que adoptaron y así consta reflejado en la escritura de obra nueva otorgada al efecto. Como constatación de dicho acuerdo, se eliminó cualquier referencia a un muro físico en la escritura de declaración de obra nueva.

Téngase asimismo en consideración que desde el 2012, fecha de la declaración de obra nueva hasta julio de 2021, ningún propietario ha denunciado y/o accionado ante dicha realidad.

A más abundamiento, y sin perjuicio de que, como decíamos, la instalación de un muro en la zona de los servicios suponía y supone de facto la imposibilidad de poder ejercer el legítimo derecho de propiedad atribuido mi representada, esa circunstancia ha sido aceptada por la comunidad de propietarios durante casi 10 años, conducta que bajo la aplicación de la teoría de los actos propios no se puede ahora alterar."

Como fundamentación jurídica de la demanda se alega la infracción de los arts. 6 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal ,que establecen que se requiere unanimidad para la modificación del título constitutivo o de los Estatutos y "los acuerdos adoptados en las citadas juntas objeto de impugnación suponen una restricción al ejercicio del derecho sobre el uso de una zona comunitaria atribuida por el título constitutivo a mi representada, y que de conformidad con lo que establece el art. 5 LPH tiene que ser regulado dentro de los Estatutos, lo que requiere para su aprobación de la unanimidad de los propietarios por aplicación del art. 17.6 LPH ya citado".

E igualmente se han infringido el art. 3 LPH y el art. 5 LPH ,por cuanto de dichos artículos se desprende que "lo que tiene cada uno de los propietarios de los pisos sobre los elementos comunes es un derecho de propiedad compartido (copropiedad) con el resto de los propietarios que integran la Comunidad ( art. 3 LPH ). Este derecho de propiedad autoriza a gozar de las cosas sin más limitaciones que las que establezcan las leyes ( art. 348 CC ) y precisamente por ello, cualquier restricción o limitación del derecho de propiedad tiene que estar incluido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios ( art. 5 LPH ), que exige el acuerdo unánime para su aprobación y que tiene acceso al Registro de la Propiedad para el conocimiento de los actuales propietarios como de terceros".

Y siendo éstas "las normas que regulan cualquier limitación al derecho de propiedad, y por eso no se permite una restricción ni a través de norma de régimen interior ni por acuerdo de la mayoría de los propietarios"

Así como que la adopción de los acuerdos impugnados también conculca el art. 348 y 396 del Código Civil .

Por ello, el acuerdo relativo a la construcción de un muro en la terraza de uso privativo de mi representada y la decisión de dar acceso libre a cualquiera de los demás comuneros supone una grave restricción al derecho de propiedad, una modificación del título constitutivo, a parte de una posible intromisión grave al derecho de intimidad, y con ello la posible comisión de un delito de allanamiento de morada.

En definitiva, los acuerdos adoptados por las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021, contravienen la ley y los estatutos ( art. 18 LPH ) y no concurriendo la necesaria mayoría exigida para la válida adopción del acuerdo impugnado, a tal efecto dicho acuerdo debe ser declarado nulo.

Para terminar, cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 76/2021, de 24 de febrero de 2021 , en relación con la necesidad de unanimidad para la adopción de un acuerdo que priva del derecho de uso privativo atribuido por los Estatutos.

Y por todo lo anterior, Suplicaba que se dictara sentencia por la que, estimando la demanda, "se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de 21 de julio de 2021 y 7 de octubre del 2021 en relación a la construcción de un muro en la terraza de la azotea de uso privativo atribuido a mi representada así como el acceso libre de cualquier comunero sin permiso de mi representada, con expresa condena al demandado en costas causadas en este juicio".

SEGUNDO.- CONTESTACIÓN Y DEMANDA RECONVENCIONAL:

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda en su contestación y, a su vez, formuló demanda reconvencional.

A).- En primer lugar, alegó en la contestación la caducidad de la acción respecto de la Junta de 21 de julio de 2021, ya que los acuerdos impugnados "no suponen modificación ni contravienen el título constitutivo ni los estatutos comunitarios, no requiriendo en consecuencia unanimidad de los votos para ser válidamente adoptados, sino mayoría simple, por lo que, de conformidad a lo establecido 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el plazo para su impugnación es de 3 meses habiéndose interpuesto la demanda el día 7 de enero de 2022"y ello siempre y cuando "se cumplan los supuestos legales para ello determinados en dicho artículo 18 , es decir, que los acuerdos bien resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o bien supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.",lo que no acontece en el presente caso.

Respecto de la Junta de Propietarios celebrada en fecha 7 de octubre de 2021, alega que los cuatro primeros puntos del orden del día del total de cinco, hacen referencia a la petición de la actora de la anulación de la Junta anterior (de fecha 21/07/2021) y el reconocimiento del uso exclusivo de la terraza a favor de la propietaria del DIRECCION001, por lo que el rechazo de dichos acuerdo por la mayoría de los propietarios que, a su vez, constituyen la mayoría de los coeficientes de participación, no resulta susceptible de impugnación, al no estar incurso en ninguna de las causas previstas en dicho artículo 18 L.P.H .

En cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, alega que los acuerdos impugnados por la actora "no sólo no contravienen los Estatutos Comunitariosni los derechos contenidos en los títulos de propiedad, sino todo lo contrario.Los acuerdos adoptados instan a la actora al cumplimento de dicho título,toda vez que las actuaciones llevadas a término por ésta, consistentes en cambiar la cerradura de las puertas de acceso a las instalaciones comunitarias situadas en la cubierta y la demolición del muro de separación delimitador del espacio de ocupación de dichas instalaciones,han supuesto daños y perjuicios a la Comunidad, que se ve imposibilitada de acceder con normalidad a dichas instalaciones para dar cumplimiento a su obligación estatutaria de reparación y mantenimiento de las mismas".

Describe a continuación la configuración física del edificio y sus propietarios de la siguiente forma:

"(...) la Comunidad de propietarios está formada por 3 entidades:entidad número 1propiedad de Gema, con un coeficiente de participación de 29,39%, entidad número dosvivienda en planta baja propiedad de la entidad "Suma Astral Inmuebles, S.L." con un porcentaje de participación del 38,73% y la entidad número 3 o vivienda en planta DIRECCION001, propiedad de Esther y Tamara, con un coeficiente de participación del 31,89%. Todo lo cual supone el 100% de los coeficientes que constituyen la Comunidad de propietarios.

Y a continuación alega que:

Nos remitimos a los planos de cada uno de las plantas del edificio contenidos en la escritura de propiedad, doc. 1 de la demanda, folios NUM000 y NUM001.

En cuanto a la planta de cubierta, donde se encuentran ubicadas las instalaciones comunitarias, resulta absolutamente clarificador el plano de cubierta, folio NUM000 de la escritura de propiedad de la actora, donde constan tanto el acceso (trampilla y puertas) como la existencia previa de un muro delimitador de la zona de instalaciones respecto al resto de la cubierta, que se incluye a continuación.

En dicho plano se ha señalado con "X X X X X" los muros de cubierta que en la actualidad no existen, pues han sido han sido derribados por la actora. Siendo estos los muros que la comunidad ha acordado reconstruir, a través de los acuerdos adoptados en ambas juntas objeto de la presente impugnación."

Se inserta la imagen del mencionado plano en la pág. 6 de la contestación a la demanda.

Con base en esta configuración y plano, alega que los acuerdos impugnados no modifican las reglas contenidas en el título constitutivo y no requieren unanimidad, máxime cuando el art. 18 en su apartado 1 establece que "respecto al acceso a servicios de energías renovables, en este caso, las placas solares,ubicadas en la cubierta, podrá ser acordado con el voto favorable únicamente de 1/3 de los comuneros que representen a su vez 1/3 de las cuotas de participación".

Con base en la Escritura de Declaración División de la finca en Régimen de Propiedad Horizontal y establecimiento de Normas de Comunidad, otorgada en fecha 19 de abril de 2012, (doc. 2 de la demanda) realiza la descripción de la vivienda nº 3: "ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA- DIRECCION001 en la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2 del edificio sito en la DIRECCION000), en similares términos a los descritos en la demanda, ya que también describe la "Entidad tres" así:

"ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA- DIRECCION001 en la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2 del edificio sito en Eivissa, DIRECCION000), con una superficie expresamente destinada a vivienda, incluido torreón en azotea, de 277,24 m2 construidos, incluida repercusión de los espacios comunes y 173,91 m2 útiles compuesta por salón comedor, aseo de cortesía, dos dormitorios dobles con baño, espacio destinado a cocina y acceso.

Dispone del uso exclusivo y privativo de la terraza situada en la parte del nivel 2, con una superficie de uso de 117,93 m2; y del uso exclusivo de las terrazas situadas en la planta cubierta con acceso desde la planta piso por el torreón en la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03 m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio." (Págs. 18 a 20 de la Escritura de Declaración de Obra Nueva y División de la finca en Régimen de Propiedad Horizontal o doc. 2 de la demanda).

Se refiere también a las "V.- NORMAS DE COMUNIDAD", que establecen que son elementos comunes todos los que no estén señalados como propios o privativos de los diferentes departamentos que integran el inmueble, cuya comunidad regirá por los dispuesto en el Código Civil y demás legislación especial y en especial por las normas que expresan a continuación:

"1.- El total edificio está destinado a vivienda, sin que las entidades en que se divide puedan ser destinadas por sus titulares a cualquier industria, negocio o actividad comercial sin el consentimiento unánime de todos los propietarios.

2.- Todas las instalaciones y conducciones de los servicios a los distintos departamentos constituyen elemento común del inmueble. Los copropietarios y ocupantes de las distintas fincas integran el inmueble utilizarán las instalaciones, canalizaciones y redes de agua, electricidad, alimentación, etc., con arreglo a las cantidades que tengan concedidas y a las limitaciones de las mismas, de forma tal que no interfiera a los restantes usuarios.

3.- El propietario de la entidad número tres consiente expresamente la ubicación en una parte de la terraza ubicada en el nivel dos (azotea),de una zona de servicio para el conjunto del inmueble, con una superficie de 66,24 m2, separada y delimitadade la zona privativa de la entidad, en la que se ubican las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edifico cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad. Esta zona de servicio tiene acceso independiente desde la escalera común, sin que sea necesario su acceso por la zona privativa de la entidad número tres".

Es decir, que:

"De dicho título constitutivo se obtienen dos conclusiones principales:

1º.- El acceso que tiene el propietario del inmueble planta DIRECCION001 o entidad nº 3 a la zona de las instalaciones sitas en la cubierta del edificio, es a través del torreón de escalera y no directamente desde su inmueble. Según dicho título constitutivo, la vivienda del ático o entidad nº3, no tiene acceso directo desde el resto de la cubierta privativa a dicha zona de instalaciones, sino que debe realizar el acceso a través de dicho torreón. Y ello es precisamente consecuencia directa de mantener, como único acceso a las instalaciones, el acceso a través de la puerta o trampilla desde la escalera general o acceso comunitario.

2º.- La comunidad tiene reconocido un acceso directo e independiente a la zona de la cubierta donde están ubicadas las instalaciones, a través de dicho torreón de cubierta. Las instalaciones ubicadas en dicha cubierta, está separadas del resto de la cubierta mediante un muro. Así se establece en el tenor literal del título constitutivo y se refleja en los planos del proyecto del edificio, incorporados a las diferentes escrituras de propiedad, donde se observa la existencia de un muro de obra en la cubierta que sirve de separación entre la zona de cubierta de ubicación de las instalaciones y el resto de la cubierta.

De modo que, independientemente de que la entidad nº 3 tenga el derecho exclusivo del uso de la cubierta del edificio, (que no privativo), en la zona de 66,24 m2 y sólo en esta zona, que está delimitada por un muro que ha derribado ella misma, la propiedad debe soportar tanto las instalaciones allí ubicadas como el acceso a dicha zona, en los términos establecidos en el título constitutivo, es decir, debe también permitir el acceso a esta comunidad a través de la trampilla o puerta situada en dicho torreón, con la finalidad de dar cumplimiento a su obligación de reparación y mantenimiento de dichas instalaciones.

"No consta pues en dicho título constitutivo, el establecimiento de ninguna restricción específica a dicho acceso directo e independiente reconocido a favor de la comunidad, es decir, en el título constitutivo no se establece la obligación de solicitar permiso al propietario del ático para acceder a la zona de las instalaciones, ni la llevanza de un libro registro de personas tal y como pretende la actora, a través de las propuestas efectuadas en las juntas de propietarios, propuestas que en su caso sí supondrían una modificación del título y hubieran requerido de la unanimidad de los propietarios. Unanimidad que no obtuvo, lo que no obsta para que los acuerdos denegatorios de tales propuestas sean perfectamente válidos, al respetarse y estar en estrecha consonancia con el título constitutivo de la comunidad".

En definitiva, la actora pretende una interpretación de las normas estatutarias contrarias a su propio tenor y con abuso del derecho de uso privativo concedido, en clara merma y perjuicio de los intereses del conjunto de la Comunidad de propietarios, en beneficio propio y con mala fe. Y no se cumplen los requisitos legales para impugnar el acuerdo:

- No acredita impugnación en plazo, ART 17.8 LPH .

- No existe causa de nulidad de acuerdo, con las causas legalmente establecidas y tasadas en el artículo 18 LPH .

- Los hechos relatados en la demanda no se ajustan a la realidad de lo ocurrido, ni al título constitutivo de la comunidad".

Solicita, en consecuencia, la libre absolución de la C.P. de la totalidad de pretensiones ejercitadas en la demanda interpuesta en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

B).- La demanda reconvencional se ejercita por la parte demandada en súplica de que: "..." se declare que:

- La demandada ha realizado obras consistentes en cambio de cerradura y demolición de muros de cubierta, que supone una modificación de la configuración original de edificio y la imposibilidad de utilizar el acceso a la cubierta previsto en el título constitutivo de la comunidad o Escritura de Declaración de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal del DIRECCION000; 26 y condene a la demandada a:

- Respetar el accesoa la zona de cubierta de ubicación de las instalaciones comunitarias conforme al título constitutivo indicado, absteniéndose de realizar cualquier tipo de actuación que impida el ejercicio del citado derecho.

- Facilitar copia de la llave de las cerradurasde las puertas de acceso a la cubierta por la escalera comunitaria y restituir las paredes o muros preexistentesconforme al estado original de la cubierta de la edificación, y SUBSIDIARIAMENTE A EFECTUAR A SU COSTAla totalidad de los trabajos materiales e intelectuales necesarios a tal efecto, incluyendo todos los gastos que para ello sea necesario: cambio de las cerraduras, trabajos de obra, licencia de obra, dirección técnica, etc. - y con expresa imposición de las costas devengadas.

Los argumentos vertidos en la reconvención se integran con los mismos hechos y comportamientos respecto de los que se solicita que se declaren que van en contra del título constitutivo y sea condenada (impedir el libre acceso mediante el cambio de cerraduras y derribar el muro de cerramiento cuya reconstrucción se insta) coincidentes con los puntos del Orden del Día de la Junta de 21 de julio de 2021 cuyo acuerdo se ha impugnado, reafirmándose que es la demandante la que ha incumplido el Título Constitutivo y Normas Comunitarias, debiendo ser condenada por ello en los términos expuestos.

"A fin de acreditar la previa existencia de dicho muro, nos remitimos a la escritura de propiedad de la actora, documento número 1 de la demanda y a los planos obrantes en la misma, en concreto el plano de cubierta Folio NUM000. Nos remitimos así mismo a las fotografías aéreas de la cubierta del DIRECCION000 (IDEIB), del año 2015, donde se aprecia la existencia del muro y de las placas solares en la cubierta del edificio y a la fotografía aérea (IDEIB) del año 2018, donde se aprecia ya la inexistencia tanto del muro como de las placas solares, al haber sido eliminados por la actora.

Por otrosí anunciaba informe pericial del Arquitecto Técnico, D. Ángel Daniel, descriptivo de las obras realizadas y valorativo de los precios y pautas de reposición al estado anterior, alegando que el perito no había podido acceder al interior del edificio ni a la cubierta en el momento de redacción de la contestación.

TERCERO.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RECONVENCIONAL:

En su contestación a la demanda reconvencional, la parte inicialmente demandante, en su alegación PRIMERA, se remite íntegramente a lo expuesto en el escrito de demanda, tratando a continuación los siguientes "puntos" que considera relevantes respecto de las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional:

"SEGUNDO.- La relación entre los comuneros de DIRECCION000.

Antes de entrar a debatir la cuestión sometida a debate, creemos oportuno explicar cuál es, y cuál ha sido la relación entre los 3 comuneros desde que se constituyó la comunidad de DIRECCION000. La comunidad de DIRECCION000 está formada por tres entidades, siendo actualmente tres los propietarios que la conforman, y son los siguientes:

-Vivienda Planta semisótano, entidad 1:Propiedad de la Sra. Gema, esposa del Sr. Eladio. El Sr. Eladio como ya hemos indicado anteriormente es socio y representante de la sociedad promotora del edificio, PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L.

En las juntas impugnadas, la Sra. Micaela, hermana del Sr. Eladio, actúa como representante de la Sra. Gema.

-Vivienda Planta primera, entidad 2:propiedad de SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L. en virtud de compraventa de 20 de junio de 2013. En las juntas impugnadas, la Sra. Estefanía es quien representa a la sociedad SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L.

-Vivienda Planta Segunda, entidad 3, ático:Propiedad de la Sra. Esther y la Sra. Tamara, propietarias en virtud de escritura de compraventa de 19 de abril de 2012. En las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 el representante de la entidad 3 ha sido el Sr. Juan Carlos.

En definitiva, desde la constitución de la comunidad, abril de 2012, han conformado la comunidad, el Sr. Eladio, directa o indirectamente, y mis representadas, las Señoras Esther, entrando como nuevo copropietario en 2013 la sociedad SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L.

En lo que interesa pues, estamos ante los mismos miembros de la comunidad desde el 2013, hecho relevante por lo que diremos más adelante.

Como decíamos, el Sr. Eladio, a través de la sociedad PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L. construyó la promoción del edificio de DIRECCION000, procediendo a vender dos de las tres entidades que conforman la comunidad.

La promotora del Sr. Eladio vendió la primera vivienda a mis representadas, la entidad número 3, en abril de 2012, por cierto, coincidiendo con el mismo día en que se declaró la obra nueva y se constituyó la propiedad horizontal.

Así, el Sr. Eladio y mis representadas fueron los primeros propietarios que formaron la comunidad de DIRECCION000, y, por lo tanto, los que tomaron las primeras decisiones de la comunidad, siendo además relevante el hecho de que, entre el padre de mis representadas, el Sr. Esther, y el Sr. Eladio se había forjado una relación de confianza y amistad.

El Sr. Esther realizó otras operaciones de compra inmobiliaria a la promotora del Sr. Eladio, por ejemplo, el 26 de octubre de 2011 compró una casa situada en la Parroquia de Nuestra Señora de Jesús, en Ibiza. Se adjunta, como DOCUMENTO Nº1, acuerdo privado de compraventa de la citada finca el 26 de octubre de 2011".

TERCERO.- Acuerdos de las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 en relación a la construcción de un muro en la cubierta.

El objeto de la demanda y la reconvención se circunscribe principalmente en dos tesis:

- Mi representada defiendeque existe un derecho de uso exclusivo y privativootorgado por el titulo constitutivo a favor de los propietarios del DIRECCION001 de una parte de la terraza de la cubierta del edificio, donde se ubican las instalaciones de climatización de la comunidad. Como consecuencia de la existencia del citado derecho de uso, se acordó eliminar el muro de separación, previsto inicialmente,entre la zona de las instalaciones y el resto de la terraza de la cubierta.

- Por la otra parte, se niegala existencia de un derecho de uso privativo sobre dicha zona, donde se ubican las instalaciones. Se considera la zona donde se ubican las instalaciones como zona comunitaria. En consecuencia, se solicita la construcción de un muro de separación entre la zona de la terraza donde se ubican las instalaciones y el resto de la terraza de uso privativo de los propietarios del DIRECCION001. Muro que, según defiende la parte demandada estaba previsto en el proyecto de obra de DIRECCION000.

Así las cosas, primero deberemos determinar la existencia o no de un derecho de uso privativo a favor de los propietarios del DIRECCION001 sobre dicha terraza, para con posterioridad, concluir si los acuerdos adoptados son o no una modificación de este, y, por lo tanto, si su aprobación precisa de unanimidad. Veámoslo.

Defiende esta representación que es incontestable que el título constitutivo de la comunidad de propietarios atribuye un derecho de uso exclusivo de la terraza comunitaria donde se ubican los aires acondicionados a los propietarios del DIRECCION001 (entidad 3). Ello resulta la literalidad de la escritura de División de la Propiedad Horizontal, pagina 19:

"La ENTIDAD NUMERO 3......Dispone del uso exclusivo y privativo de la terraza situada en la parte norte del nivel 2, con una superficie de 117,93m2 y del uso exclusivo de las terrazas situadas en la planta cubierta con acceso desde la planta piso por el torreón de la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda, y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de la climatización y telecomunicaciones del edificio".

El Sr. Eladio, actual presidente de la comunidad de propietarios, quien realizó la obra de construcción de DIRECCION000 a través de la sociedad PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L. previó, además, como consecuencia de dicha atribución, en el art. 3 de los estatutos, pagina 24 de la citada escritura lo siguiente:

"El propietario de la entidad número 3 consiente expresamentela ubicación en una parte de la terraza (...) de las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio, cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad".

A tal efecto, y por si alguna duda pudiera suscitar dicha atribución, también en la página 24 de la citada escritura se previó la existencia de un acceso desde la zona comunitaria para evitar que el resto de los comuneros tuvieran que entrar por la propiedad privada del DIRECCION001 para acceder a las instalaciones:

"Esa zona de servicios tiene acceso independiente desde la escalera común, sin que sea necesario su acceso por la zona privativa de la entidad".

Efectivamente, la zona de la terraza donde se ubican las instalaciones tiene acceso directo a través de una trampilla situada dentro del torreón del edificio a la zona de las instalaciones, "sin que sea necesario" pasar por la zona privativa, "in claris non fit interpretatio".

Para una mejor comprensión del acceso previsto desde el torreón comunitario, a continuación, adjuntamos una foto de la trampilla y del torreón propiamente dicho, según configuración actual:

En conclusión, a la terraza donde se ubican las instalaciones de climatización, de 66,24 m2, se puede acceder desde dos puntos:

- Desde la propiedad del DIRECCION001, entidad 3.

- Desde la trampillaque se encuentra en el torreón del edificio.

Esta configuración, que tan claramente describe el título, además ha sido aceptada y admitida durante años por parte de la comunidad de propietarios y todos sus miembros. Tanto es así, que incluso sabemos, de la lectura de las juntas impugnadas, por ejemplo, la de 21 de julio de 2021, que el resto de los copropietarios han accedido hasta ahora a la citada zona contactando con " Remigio, que trabaja para el propietario del DIRECCION001, para que abra la puerta".

Clarificado lo anterior, hay que determinar si las pretensiones de la comunidad son acordes con dicho título, es decir, conforme a su interpretación literal, nos referimos, concretamente a:

- "(...) que la comunidad de propietarios ha de tener acceso libre a la zona de servicios" donde se ubican las instalaciones de climatización de la comunidad.

- Que haya que "Restituir la pared que separaba y delimitaba la terraza del DIRECCION001". El titulo constitutivo es y debe ser la referencia para determinar la validez o no de los acuerdos impugnados, y de su lectura y en aplicación del principio de "in claris non fit interpretatio" podemos concluir que EXISTE UN DERECHO DE USO EXCLUSIVO A FAVOR DE LOS PROPIETAROS DEL ÁTICO DE LAS TERRAZAS DE LA CUBIERTA, INCLUIDOS LOS 66,45M2 DONDE SE UBICAN LAS INSTALACIONES DE CLIMATIZACIÓN Y TELECOMUNICACIONES DEL EDIFICIO.

Constatado lo anterior, el acuerdo relativo a que todos los propietarios tengan acceso libre a la terraza y que se construya un muro de separación, sea como sea su planteamiento, supone un acuerdo CONTRARIO AL TÍTULO CONSTITUTIVO y por lo tanto CONTRARIO AL DERECHO DE USO ATRIBUIDO A LOS PROPIETARIOS DEL ÁTICO.

En aplicación del Art. 5 LPH "cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución" requiere la unanimidad.

La comunidad, dispone de recursos para conjugar el derecho de uso privativo otorgado a mi representada y el derecho de acceso a dichas instalaciones por parte del resto de comuneros mediante el art. 6 LPH , y es lo que de forma insistente han intentado los propietarios del DIRECCION001 como resulta de la lectura de las dos juntas impugnadas. Sin embargo, el resto de los comuneros han optado por la vía más gravosa, el cambio del título constitutivo, y prescindiendo de los requisitos para ello

Es preciso indicar que la naturaleza del derecho uso privativo de una terraza comunitaria se caracteriza principalmente por tener acceso directo desde el elemento privativo en cuestión. ¿Qué sentido tendría dicha atribución si para el acceso la zona en disputa los propietarios del DIRECCION001 tuvieran que salir de su propiedad, acudir a la escalera comunitaria, abrir la trampilla y acceder a las instalaciones por el torreón general? ¿para qué entonces dicha atribución si tienen el mismo acceso que el resto a la zona de las instalaciones?

El muro, fuere como fuere su configuración en el proyecto de obra es incompatible con el derecho de uso privativo de la terraza, y así, en este sentido el Sr. Eladio y el Sr. Pablo Jesús acordaron eliminarlo. La actual configuración de la terraza de la cubierta y la forma de acceso, tanto por el torreón como por la propiedad del DIRECCION001, se ha admitido y aceptado desde hace por lo menos 7 años por la comunidad. El cambio de criterio responde a una represalia asociada a la situación de conflictividad que ha habido en los últimos años entre los vecinos, y por lo tanto una decisión adoptada en abuso de derecho, como venimos anunciando desde la interposición de la demanda.

La pretensión del resto de comuneros de construir un muro que separe la zona de las instalaciones con acceso libre por el resto de los comuneros supone un acuerdo de desafectación de dicha zona que exige, como toda modificación del título constitutivo, el acuerdo unánime de los comuneros, y esa mayoría no se ha conseguido en ninguna de las juntas.

Puede que en el proyecto de obras de Barbaria se previera un muro en la azotea para separar la zona de la terraza atribuida al DIRECCION001 de la terraza comunitaria donde se ubican las instalaciones, pero esa configuración se cambió con la declaración de obra nueva y la división de la propiedad horizontal.

El Sr. Eladio, en plenas negociaciones de venta con el Sr. Pablo Jesús, estando aun en construcción la promoción, acordó la eliminación de cualquier separación en la terraza de la cubierta. De hecho, fue uno de los requerimientos o exigencias del Sr. Pablo Jesús al Sr. Eladio para la compra del citado DIRECCION001, junto la petición de una estricta regulación de las normas de convivencia de la comunidad. Acuerdos, ambos, que se reflejaron debidamente y en todos sus términos en la escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal.

En definitiva, los acuerdos de la comunidad de propietarios deben regirse por el título constitutivo y no por el proyecto de obra de la comunidad, por cierto, del año 2012. Utilizar el pretexto de la previsión de muro en el proyecto de obras del edificio después de 9 años desde que finalizaron las obras, con la intención de interpretar el título constitutivo de forma distinta a su literalidad, no puede ser admitido en ningún caso.

"CUARTO.- Acuerdos adoptados en una clara situación de abuso de derecho.

"Sin perjuicio de lo anterior, y como ya hemos avanzado, es preciso subrayar que, incluso en el caso que se estimara que el muro fue demolido ilícitamente por mi representada, que no lo fue, dicha situación se ha admitido de forma prolongada y pacífica por el resto de los propietarios, de hecho, por los mismos propietarios, y durante años.

No existe ninguna acta desde la constitución de la comunidad (año 2012) que ni tan siquiera hable sobre dicho muro y su reconstrucción, y por supuesto, tampoco consta ningún requerimiento, a efectos del art. 7 LPH , ni por parte de la comunidad ni por parte de ningún copropietario.

Esta situación simple y llanamente confirma que la decisión de construir un muro no responde a ningún interés legítimo de protección, sino que responde a una represalia por parte de los dos propietarios de la entidad 1 y 2 como consecuencia de los conflictos surgidos a raíz de la aplicación de las estrictas normas de régimen interior que se adoptaron en la constitución de la comunidad. Especialmente, responden a la negativa de la familia Esther a cambiar el sentido de esas reglas internas que libremente han aceptado el resto de los propietarios, existiendo al efecto varias demandas presentadas por SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L. (Vid. Junta de 28 de noviembre de 2017, DOC. 10).

Adjuntamos como DOCUMENTO 2 a 15,copia de las actas de la comunidad desde el 20 de mayo de 2013 hasta 25 de octubre de 2021, última junta antes de las dos que se impugnan. Designando los originales que constan en el libro de actas en poder del actual administrador de fincas de la comunidad de propietarios.

Dicho de otro modo, la decisión de suprimir el derecho de uso privativo de la citada zona de la terraza, aparte de contraria a los estatutos y al título constitutivo, es contraria a la buena fe, incurriendo la demandada en una evidente situación de abuso de derecho que consideramos que no puede ser tutelado y amparado por el derecho, y así lo proscribe el art. 7 del Código Civil .

Resulta, además llamativo que la comunidad de Barbaria desde el año 2014 tiene contratado un servicio "de control semanal in situ del estado de la finca". Es decir, existe un control semanal desde hace 8 años del estado de la finca, lo que confirma y corrobora que todos los vecinos conocen y han aceptado durante todos estos años la actual configuración de la cubierta, y las formas de acceso a la misma.

Cita a continuación como jurisprudencia aplicable la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 501/2011, de 27 de junio de 2011 , relativa al consentimiento tácito prestado por la Comunidad durante largo tiempo a una situación y ejercicio posterior extemporáneo incurriendo en abuso de derecho.

En consecuencia, respecto de este punto, podemos concluir que los acuerdos adoptadospor la Junta de 21 de julio y 7 de octubre, no solo contravienen el título constitutivo, sino que son contrarias al art. 7 CC y, por tanto, nulo de pleno derecho de acuerdo con el art. 6.3 CC .

"QUINTO.- Referencia a la existencia de placas solares en la cubierta.

Creemos relevante indicar que la parte reconviniente no solo actúa con absoluta mala fe en cuanto a los pedimentos relativos al acceso a la azotea del DIRECCION001 y la pretendida reconstrucción del muro, sino que además pretende imputar a mis representadas, faltando a la verdad, la siguiente infracción (Vid. página 18 de la contestación):

"han arrancado las placas solares ubicadas en dicha zona de las instalaciones".

La falsedad de las acusaciones queda en evidencia con la lectura del acta de 26 de junio de 2017 y Junta de 28 de noviembre de 2017. (Vid. Doc. 9 y Doc. 10).

En el acta de 26 de junio de 2017la comunidad acordó la eliminación de las placas solares, punto 4º del orden del día, lo siguiente:

"Tema presupuesto quitar las placas solares, se ha solicitado precio para desmontaje y quien lo retire se lo quede y nos dirá importe el Sr. Gervasio."

Así, y en el mismo sentido, en el acta de 28 de noviembre de 2014, en el punto del orden del día 1ªse dispuso lo siguiente: "Se pregunta sobre la factura por retirada de placas solares abonada a esta persona, por importe de 1.143,45.-€" solicitando las Sras. Estefanía y la Sra. Micaela "que antes de pagar las partidas de desmontaje de placas y de reparación de antena que se presente presupuesto y justificación de las dos partidas".

Termina la contestación a la reconvención SUPLICANDO AL JUZGADO: "Que tenga por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, por contestada la demanda reconvencional, y previos los trámites oportunos, resuelva la desestimación de la demanda reconvencional, con imposición de costas a la adversa, y con expresa mención de temeridad y mala fe".

CUARTO.- SENTENCIA APELADA Y EXCEPCIONES PLANTEADAS EN LA AUDIENCIA PREVIA:

Se reproduce de nuevo el contenido del fallo de la sentencia, que es el siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Dª. Buenaventura Cucó Josa, en nombre y representación de Dª Esther, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en la DIRECCION000 de Ibiza, y declarar que no ha lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de 21 de julio de 2021 y 7 de octubre del 2021 en relación a la construcción de un muro en la terraza de la azotea de uso privativo de la actora, así como al acceso libre de cualquier comunero, absolviendo a la comunidad demandada de los pedimentos dirigidos en su contra con imposición de costas a la actora.

Y debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional presentada por el procurador D. Alberto Vall Cava de Llano en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en la DIRECCION000 de Ibiza, frente a Dª Esther, y absolverla de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la demandada reconviniente".

Fue en el acto de la Audiencia Previa donde se desestimaron las excepciones procesales planteadas por la actora reconvenida, respecto de la falta de capacidad procesal "ad processum" ex arts. 7 y 10 de la LPH , por interponerse la demanda por quien era la Presidenta de la Comunidad, la Sra. Gema, esposa del Sr. Eladio con el poder otorgado en su día cuando no había cesado como Presidente de la C.P.; desestimándose igualmente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional por falta de claridad.

Habiéndose debatido también en la Audiencia Previa sobre la falta de legitimación "ad causam" de la Comunidad de Propietarios demandada para contestar a la demanda e interponer la demanda reconvencional, que sí se admitió que concurría en la sentencia apelada porque no existía previa autorización expresa de la Junta de propietarios facultando al Presidente para interponer acciones judiciales, además de ser "gratuita e innecesaria, toda vez que los acuerdos de la Junta de propietarios son ejecutivos, tal y como prevé el art. 18.4 y el art. 19.3 de la LPH , por lo que una vez desestimada la demanda pueden llevarse a efecto directamente. Y en el caso de que hubiera sido estimada la demanda sencillamente habría procedido la desestimación de la reconvención por los mismos argumentos".

Siendo la falta de legitimación pasiva el motivo de desestimación de la demanda reconvencional, por lo que no se entró a conocer de las pretensiones contenidas en la misma.

En cuanto a la caducidad de la acción, alegada por la parte demandada en su contestación por haber transcurrido más de 3 meses desde la primera Junta hasta la interposición de la demanda, se desestimó, al considerarse que del tenor literal de los acuerdos impugnados se desprende que la Comunidad trata de imponer a la demandante la modificación del Estado de la terraza cuyo uso privativo y exclusivo le corresponde, hecho que es incontrovertido. Por tanto resulta claro que el acuerdo afectaría a un elemento del título constitutivo, sin perjuicio de que pueda prosperar o no para lo cual debemos entrar en el fondo del asunto. Por tanto se desestima la alegada caducidad de la acción.

Como razonamiento de la juez "a quo" para la desestimación de la demanda de la parte actora considera que, pese a lo que se ha acabado de exponer, también la demandante ha de estar a lo previsto en el título constitutivo, que le impone la obligación de determinadas instalaciones comunitarias que viene obligada a soportar en una zona separada y delimitada, como se prevé en el punto 3 de las Normas de Comunidad, cabiendo decir lo mismo del pretendido cierre de la trampilla de acceso que la actora quiere cerrar o limitar cuando lo cierto es que ello no viene previsto en el referido título, del que solo cabe extraer lo contrario. La idea es que los propietarios puedan llegar a la zona de instalaciones cuando lo necesiten sin ningún impedimento ni molestia para el DIRECCION001, por lo que "no es de recibo que la actora obstaculice dicho acceso apropiándose de la llave".

QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

Son 5 los puntos que son motivo de impugnación de la sentencia dictada que se exponen en las siguientes alegaciones:

PRIMERA.- OBJETO DEL PRESENTE LITIGIO

Se da por reproducido por haber sido ya expuesto pormenorizadamente al resumir la demanda y también se expone en la sentencia.

SEGUNDA.- FALTA DE LEGITIMACIÓN AD PROCESSUMde la comunidad de propietarios de DIRECCION000, pues quien comparece en su representación es el Sr. Eladio, que NO es Presidente, ni tan siquiera es propietario en el momento de contestar a la demanda.

De lo alegado por la C.P. en la Audiencia Previa, se comparte que el poder para pleitos puede ser eficazmente utilizado para actuar en nombre de la Comunidad por un presidente distinto del que le otorgó, pero debería haberlo sido en este caso la Sra. Gema, pero no por el Sr. Eladio.

Alega la parte apelante que:

"Esta excepción fue desestimada por el Juez a quo en ese mismo acto y se formuló la oportuna protesta.El Sr. Eladio es quien comparece en el procedimiento en nombre y representación de la comunidad de propietarios, así consta en el poder para pleitos aportado en la contestación a la demanda, y así se confirmó por parte de la adversa en el acto de la audiencia previa.

Sentado lo anterior, si el Sr. Eladio, en el momento de contestar a la demanda y reconvenir, no es presidente de la comunidad de propietarios, lo era la Sra. Gema en virtud de la Junta de 21 de julio de 2021 (DOC. 3 demanda), no tiene legitimación procesal para comparecer en su nombre y representación.

El Sr. Eladio cesa en su cargo de administrador en la Junta de 28 de noviembre de 2017 (Mas DOCUMENTAL, copia el libro de actas de la comunidad).

A más abundamiento, y como así consta de las actas de la Comunidad aportadas, el Sr. Eladio ni tan siquiera es propietario, por lo tanto, aun siendo nombrado presidente, el acuerdo sería nulo de pleno derecho ( art 13 LPH ).

Los únicos tres propietarios que conforman la Comunidad son los siguientes:

PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS, S.L., entidad 1

SUMA ASTRAL INMUEBLES, S.L. entidad 2

Esther y Tamara entidad 3".

TERCERA.- FALTA DE LEGITIMACIÓN AD CAUSAM,de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y sólo para el caso de que la primera excepción no fuera acogida, en el sentido de que no se ha acordado mediante la correspondiente Junta la autorización para contestar la demanda, tampoco para reconvenir, aunque en este último caso la falta de legitimación ad causam sí que se aprecia por parte del Juez a quo en la sentencia de instancia.

"Como resulta del libro de actas de la comunidad de propietarios la actuación del "Presidente" de la comunidad de Barbaria, además de hacerlo sin capacidad de representación, elude acudir a la Junta de Propietarios para solicitar la correspondiente autorización para poder comparecer en el presente procedimiento.Así las cosas, y remitiéndonos en este punto a la jurisprudencia que citamos en nuestro escrito de contestación a la reconvención, podemos concluir que la temeridad y mala fe del compareciente toma aún más relevancia, si cabe. El Sr. Eladio además de no ser presidente de la Comunidad, carecía de la autorización de la comunidad para plantear los términos de la contestación y reconvenir en su nombre y representación.

CUARTA.- INCONGRUENCIA OMISIVA EN CUANTO A LA FALTA DE MENCIÓN Y ANÁLISIS DE UNA LAS CUESTIONES PRINCIPALMENTE CONTROVERTIDAS:.- SI LA PROPIA NATURALEZA DE LA SEPARACIÓN QUE PLANTEA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, ES DECIR EL MURO, POR SU NATURALEZA, SUPONE UNA ALTERACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO.

"Existe una contradicción significativa entre el muro que solicita construir la comunidad y el que indica su perito en el informe pericial. Como decíamos al inicio, el planteamiento del pleito gira en torno a la "reconstrucción de un muro", y lo que ocupó gran parte de la prueba en el juicio fue justamente ese "muro" esa pretendida "reconstrucción", elementos que no menciona el Juez a quo en la sentencia.

Dicho muro de cerramiento, que mi representada niega que existiera y que según la comunidad existía por lo menos en el 2015, es el motivo principal del debate y lo que debiera haber resuelto la sentencia de instancia, y es lo que vamos a analizar a continuación.

A preguntas de esta representación al perito de la comunidad sobre dicho "muro" durante los MINUTOS 55.44 a 56.29 del juicio,que son especialmente reveladores, se puede oír claramente que la comunidad insiste que lo que pretende reconstruir es aquella separación que tiene forma de Z, denominado pretil B, indica la propia demandada y su perito que es un pretily no un muro.

Para mayor claridad, este sería el muro cuya construcción solicita construir la comunidad, y que señalamos con una flecha en el plano que aparece en la compraventa del DIRECCION001 (DOC. 1 de la demanda):

Se inserta la imagen del plano en la pág. 9 del recurso.

Por el contrario, el Sr. Ángel Daniel, perito de la contraparte, insiste que él propone la construcción de un muro que aparece dibujado en la solicitud de licencia de obras de 2007 (pag.4 de su informe pericial). Los motivos son técnicos atendiendo a la colocación de instalaciones en dicha zona.

Señalamos con una flecha roja dicho muro para mayor compresión. (Vid. También MINUTO 51.05 Juicio)Pag. 4 informe pericial del Sr. Ángel Daniel.

En conclusión, lo que pretende "reconstruir" la comunidad, y debiéndonos centrar sobre eso, y no sobre otras cuestiones, no es un muro, insistimos, según su propio perito y la propia representación de la comunidad es un pretil (Vid. MINUTO 56 Juicio). Un pretil de protección de las placas solares, lo mismo que suscribe el perito de esta representación en la página 15 de su 10 informe. Placas solares que por acuerdo de la Junta de 26 de junio de 2017 se acordaron retirar. No es lo mismo un muro que un pretil de separación o una valla.En ese sentido, se ha pronunciado, en muchas ocasiones, la jurisprudencia que cita.

Esa distinta consideración es la determinante para que pueda considerarse que los acuerdos de la Junta son contrarios al título constitutivo y por lo tanto nulos.

En definitiva, la comunidad pretende construir un muro de cerramiento en esa zona (en forma de Z) que nunca ha existido, pues había un pretil, insistimos. Con esa construcción está creando una realidad nueva en la azotea y de facto la supresión del derecho de uso de esa zona a los propietarios del DIRECCION001 o entidad 3, convirtiéndola en una zona común de uso comunitario".

A continuación, (págs. 11 a 13), se reiteran alegaciones ya efectuadas al contestar a la reconvención, relativas a la imposibilidad que, de levantarse el muro, se produciría para la demandante de acceder directamente desde su propiedad a la "zona de instalaciones". Todo ello sin previa desafectación.

Y valorando el informe pericial de su perito Sr. Gines y las fotografías aéreas obrantes en el mismo, se argumenta por la parte demandante-APELANTE (PÁGS. 14 A 17 DEL RECURSO) que:

"Es evidente que la configuración que ha tenido la azotea no se corresponde con lo que pretenden ahora los restantes propietarios. Veámoslo.

En el 2012,se puede ver fácilmente, con la proyección de las sombras en el suelo, que no hay muro alguno más allá de la pared del torreón que da acceso a la azotea para el resto de los propietarios:

Foto aérea del 2012 y foto actual de la azotea (en la pág. 14), sacadas de la pág. 16 del informe pericial Sr. Gines.

En el 2015aparece otra configuración, diferente a la original del 2012, y responde a la pretendida inicial puesta en marcha de las placas solares, para lo que se requirió la colocación de pretiles de protección, los que el perito de esta parte denomina pretil A y pretil B. Colocación de pretiles, por cierto, que no precisaron acuerdo de la junta para su instalación y que, por lo tanto, eliminadas las placas solares también se pueden retirar sin la misma aprobación.

Foto aérea 2015: (en la pág. 14 también) procedente de la pág. 15 del informe pericial del Sr. Gines".

"Transcribimos a continuación el informe del Sr. Gines en este aspecto:

"Como puede observarse en la foto aérea del año 2012, la azotea albergaba la instalación de las unidades exteriores de aire acondicionado, las bombas de calor de la aerotérmia para la producción de Agua Caliente Sanitaria (ACS) y unidades de placas solares.

La foto aérea del año 2015permite comprobar que se ha protegido la zona vallándola con un pretil.

Nota: Pretil murete perimetral que delimitauna azotea y se eleva por encima de los faldones. En caso de que la azotea sea transitable, el pretil debe tener una altura suficiente (1,20 m aproximadamente) para proporcionar seguridad frente a la caída de personas.

Una instalación de placas solares para ACS precisa un mantenimiento y reglaje del consumo previsto, en función de las viviendas que demandan ACS. El sol no se apaga por lo que las placas seguirán generando energía térmica incluso si baja el consumo de ACS porque en una de las viviendas no hay demanda al estar deshabitada. Hay que reglar la acumulación y la disipación de la energía sobrante en función de las variaciones de consumo de ACS, operación que debe realizar personal cualificado.

Las viviendas del edificio objeto de litigio son de segunda residencia, por lo que tienen una ocupación esporádica y no necesariamente coincidente entre ellas. Es fácil deducir que la instalación de placas solares para la producción de ACS no es la solución más adecuada ya que requerirá un reglaje muy frecuente.

En las Actas de la Comunidad a las que ha tenido acceso este perito, y los Presupuestos Ordinarios y Extraordinarios que en ellas figuran, no hay ninguna partida destinada al mantenimiento de las placas solares, de lo que se infiere que la instalación no fue puesta en funcionamiento."

La foto aérea del 2021,vemos que es la misma que la del 2018. Solo hay una pequeña diferencia, se trata simplemente de la diferente proyección de la sombra, por la posición del sol, del muro de la pared del torreón del edificio.

La foto del 2017responde a la eliminación de las placas solares y al restablecimiento del estado inicial de la azotea producto del acuerdo de junta de junio del 2017.

Según indica el perito Sr. Gines:

"El pretil Aestaba situado sobre la línea sin pavimentar. No cumplía ninguna función de cierre ya que tenía un paso franco, era un elemento de compartimentacion sin uso comunitario y por lo tanto suprimible.

El pretil Bprotegía las placas solares y su colocación, superpuesta al pavimento, interrumpía el desagüe de la zona por el sumidero colocado junto a la chimenea de evacuación de los humos y gases de las cocinas. El Proyecto abría un paso franco en el pretil A, para permitir el desagüe de la zona frontal a la terraza de la piscina.

Eliminadas las placas solares, el pretil B no tenía razón de ser y dificultaba el desagüe de las aguas de escorrentía. Si se instalan placas solares para ACS en una cubierta es lógico colocar las bombas de calor también en ella. En caso contrario las bombas de calor, tanto de aire acondicionado como de aerotermia, pueden situarse en cualquier parte donde estén en contacto con el aire exterior, ya que no precisan una insolación directa.

QUINTA.- ABUSO DE DERECHO.

En cuanto a la alegación relativa al hecho de que los acuerdos de las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 forman parte de una actuación que se enmarca en una situación de abuso de derecho, tampoco ha sido resuelta por el Juez a quo,habiendo sido un pedimento explícitamente solicitado por esta representación.

La decisión de construir un muro de cerramiento en la azotea, aun en el remoto caso de considerarlo válido, supone una decisión contraria a la buena fe y a un uso antisocial del derecho.

En la azotea se colocaron unos pretiles de protección de las placas solares,configuración que aparece en las fotos del 2015. Sin embargo, la Junta de la Comunidad de 26 de junio de 2017 acordó retirarlas.Vid. Mas documental: libro de actas de la comunidad de DIRECCION000, que transcribimos:

"4º) Presentación de presupuestos para mejoras en la comunidad: cambio de buzones, asunto de placas solares: retirarlas o proceder a su arreglo (...).

(...) Tema presupuestos quitar placas solares,se ha solicitado precio para desmontaje y quien lo retire se lo quede y nos dirá importe el Sr. Gervasio."

Como se evidencia, la comunidad acordó retirar las placas solares en la junta de 26 de junio 2017, y fue en esa intervención donde se eliminó el pretil de protección que se quiere construir ahora en forma de muro.Pues, la demandada, aparte de tergiversar la realidad constructiva del edificio, con absoluta mala fe, en la página 18 de la contestacióna la demanda literalmente dice que mi representada "ha arrancado las placas solares ubicadas en dicha zona de las instalaciones".

Sumado a lo anterior, si analizamos la prueba practicada y la ponemos en relación con la puesta en escena del resto de propietarios en las citadas juntas, planteando un "gran problema de orden práctico" para acceder a la azotea, resulta que nada más lejos de la realidad. Veámoslo.

En primer lugar, llama poderosamente la atención que las quejas aparecen solo por primera vez en el acta de julio de 2021. A más abundamiento, según las propias actas, parece más una molestia que no un obstáculo, como luego se ha pretendido defender en juicio, véase la literalidad del acta de 21 de julio: "ha de contactarse con Remigio, que trabaja para el propietario del DIRECCION001, para que abra la puerta, con los problemas de orden práctico que ello supone".

No existe desde el 2012 hasta 2021, ninguna queja, reclamación ni siquiera mención por parte de los propietarios de la comunidad, tampoco en relación con la eliminación de muros o pretiles, por lo tanto, de entrada, la propuesta parece del todo desproporcionada y antijurídica.

Además, y para mayor comprensión de la desproporcionada propuesta de la Comunidad para resolver lo que supone un pequeño inconveniente para los vecinos, como resulta de las propias actas, la predisposición mi representada en buscar alternativas acordes con el título es evidente. Por ejemplo, la entrega de unas llaves al administrador para que facilite el acceso directamente.

Insistimos en el hecho de que el juez de instancia no valora ni menciona el hecho de que no existe ninguna acta previa, desde que se constituyó la comunidad, donde los propietarios siquiera planteen ninguna objeción al sistema de acceso a la azotea. Tampoco sobre el estado actual de la azotea- recordamos que desde el 2017 se eliminan las placas solares y como consecuencia de ello los pretiles que servían de protección según la correspondiente normativa-.Por lo tanto, es un hecho conocido y aceptado por la comunidad desde, por lo menos, el año 2017, como también los es la forma de acceder a dicha zona de instalaciones.

No consta, y no se ha demostrado, que estemos en otro escenario fáctico que no sea el anteriormente descrito. Es más, el técnico encargado del mantenimientode los tres aparatos de aire acondicionados, por si alguna duda existiera, dispone literalmente en su interrogatorio "que solo en contadas ocasiones tiene que accederse a la zona de instalaciones".Y a preguntas de esta representación sobre cuantas veces al año necesita acceder indica que puede que "ninguna" (Vid. MINUTO 29.49 Juicio).

De hecho, y a pesar de la pregunta capciosa de la contraparte sobre los problemas de acceso, el técnico encargado insiste en que "él llama a Remigio y abre la puerta". (VID. Minuto 28 del juicio). A preguntas de la Juez de instancia sobre si ha tenido algún problema para acceder la respuesta es clara "NO" (Minuto 28.48 Juicio).

Así las cosas. Esa propuesta, aparecida después de tanto tiempo, y sin razón alguna que lo ampare, supone un acuerdo antijurídico, contrario a los actos propios y por lo tanto adoptado en un claro abuso de derecho. En este sentido nos remitimos a la jurisprudencia que citamos pormenorizadamente en nuestro escrito de contestación a la reconvención".

SEXTO.- 1) OPOSICIÓN DE LA C.P. APELADA AL RECURSO DE APELACIÓN E 2) IMPUGNACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA:

1).- La Comunidad de propietarios demandada argumenta en contra del recurso de apelación interpuesto por la demandante respondiendo correlativamente a sus motivos en la siguiente forma:

PRIMERA A LA PRIMERA.-SOBRE EL OBJETO DEL PRESENTE LITIGIO. ENTENDEMOS QUE LA SENTENCIA DELIMITA BIEN LAS PETICIONES Y ARGUMENTOS DE AMBAS PARTES.

SEGUNDA A LA SEGUNDA.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN AD PROCESSUM DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000.

Alega que esta excepción ya quedó definitiva y acertadamente resuelta en la audiencia previa por la juzgadora a quo en el sentido de su desestimación, con base en la jurisprudencia existente respecto de la necesidad de no tener que tramitarse nuevo poder para pleitos cada vez que existe un cambio en la persona del Presidente de la Comunidad y por ello la representación procesal de la Comunidad actuó con poder otorgado por quien ostentaba el cargo de Presidente en el momento de su otorgamiento. Además, "la propiedad corresponde a la entidad "Praedium Urbanos S.L.", variando en su caso su legal representante o administrador por lo que no es cierto que el Sr. Eladio haya dejado de ser propietario sino que en la actualidad es su hermana Sra. Micaela quien ostenta el cargo de administrador, compareciendo en las juntas como tal, de todo lo cual se desprende que el poder es perfectamente válido.

Igualmente remarca que tanto la representación de la Comunidad como la decisión de contestar y formular demanda reconvencional fueron ratificadas mediante Junta de Propietarios extraordinaria celebrada "ex professo" en fecha 16 de septiembre de 2022, tras haberle sido notificada la demanda a la Comunidad.

TERCERA A LA TERCERA.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN "AD CAUSAM" DE LA COMUNIDAD.

Respecto de la falta de legitimación "ad causam" para formular reconvención "es decir accionar contra la actora, la misma es estimada en la sentencia, de modo que no se comprende por qué se introduce nuevamente esta excepción en el presente recurso de apelación".Se remite a las alegaciones que efectúa en el hecho quinto propio correspondiente a la impugnación de la sentencia que simultáneamente formula en el escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTA A LA CUARTA Y QUINTA. SOBRE LA SUPUESTA INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA Y EL SUPUESTO ABUSO DE DERECHO.

A diferencia de la parte demandante-apelante considera que la sentencia entra a analizar "el título constitutivo en su totalidad" y no parcialmente como lo hace la actora, llegando a la conclusión de que la separación no supone ninguna alteración del título constitutivo sino que implica su correcto y explícito cumplimiento.

A continuación imputa a la parte demandante errores de derecho y de valoración de la prueba intencionada y partidistamente, que son:

- Transcripción parcial del título constitutivo omitiendo la parte relativa a las normas comunitarias.

- Negar la existencia de un muro desde el inicio de la edificación en su construcción y hasta el año 2017, en que se procedió a eliminar unilateralmente por la demandante.

- Jugar dialécticamente con las palabras muro, murete y pretil, todas ellas referidas a una pared de obra o construcción que permite dividir o delimitar un espacio.

- Intentar confundir el muro objeto de reconstrucción con otro también existente en la cubierta y que también fue eliminado por la actora.

"Por ello, en primer lugar se deben identificar los muros preexistentes y el muro objeto de reconstrucción".

Para ello resulta ilustrativo el plano de cubierta que obran en la escritura de propiedad de la actora donde constan tanto el acceso mediante trampilla y puertas como la existencia previa de un muro delimitador de la zona de instalaciones respecto al resto de la cubierta, reproduciéndose a continuación las manifestaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda relativas a las fotografías aéreas.

Su perito, el Sr. Ángel Daniel, aporta en su informe planos del proyecto del ingeniero D. Víctor, donde se observa reflejado el muro y el acceso a la cubierta.

Se refiere también a la contradicción que representa que la demandante diga que en el año 2017, cuando se quitaron las placas solares, se eliminó el muro cuando antes había afirmado que nunca existió, tergiversando la realidad, que no es otra que la de que "so pretexto de un acuerdo comunitario de retirar las placas solares, en realidad no existente, quien procedió además a quitar el muro de delimitación física de ambas zonas de la azotea, que, dice no considera ya útil, todo ello sin el consentimiento, ni tan siquiera el conocimiento del resto de propietarios que descubren tal actuación tiempo más tarde".

Alega también que no es cierto que el muro una vez eliminadas las placas solares no cumpliera ninguna función, ya que cualquier propietario actual o futuro podría instar de nuevo a la comunidad a la restitución de dichas placas solares, siendo un hecho que hoy día existen las máquinas de aire acondicionado que cuentan con tomas de electricidad y gases que, al margen del calor que desprenden en su uso cotidiano hacen que sea necesario un aislamiento respecto de las personas no autorizadas a su manipulación. Es decir, que las instalaciones existentes actualmente también requieren, por la seguridad de las personas de una separación del resto de la zona transitable de la cubierta, mediante la reconstrucción del "murete de separación preexistente, más aún cuando ésta está atribuida a los usuarios de la vivienda del DIRECCION001, con el riesgo para las personas que el acceso directo a dichas instalaciones podría suponer.

Alega a continuación acerca del presunto abuso de derecho, que es doctrina que, en el ámbito de la Propiedad Horizontal, "se traduce en el uso de una norma, por parte de la Comunidad o de un Propietario, con mala fe en perjuicio de otro u otros copropietarios y sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma".

Se refiere también a los testimonios prestados en el acto del juicio por el Administrador de la finca don Pedro Antonio y de la que fue empleada de la limpieza Dª. Juliana, que han corroborado la eliminación del muro que se solicita en la reconvención que se reconstruya "conforme a la configuración original de la cubierta del edificio y conforme a la descripción del título constitutivo, conforme consta de la prueba practicada".

Se rechaza igualmente "el control que la demandante pretende ejercer sobre el acceso que, además de ser contrario al título es contrario al buen hacer, la lógica y la normativa urbanística y de seguridad."

En relación a la caducidad alegada por la parte actora, por haber transcurrido más de los 3 meses previstos en el art. 18.3 de la LPH , desde el acuerdo adoptado en la Junta de 21 de julio de 2021 y la interposición de la demanda el día 7 de enero de 2022.

2).- QUINTA PROPIA.- IMPUGNACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA, SOLICITUD DE ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR ESTA PARTE, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000.

Desestimada en la sentencia apelada la reconvención por falta de legitimación "ad causam", "la realidad es que la Comunidad de Propietarios celebró Junta donde se sometió a votación expresa tanto la ratificación de la designación de esta representación procesal y dirección letrada, como la interposición de la acción de reconvención formulada frente a la actora Sra. Esther, mediante Junta extraordinaria de la Comunidad de propietarios celebrada el día 16 de septiembre de 2022 anteriormente citada, no habiéndose podido celebrar antes, dentro del plazo para contestarse a la demanda por cuanto la totalidad de los 3 propietarios reside actualmente fuera del edificio.

Y respecto de la afirmación efectuada de que los acuerdos son directamente ejecutivos y por tanto innecesaria y gratuita la reconvención formulada, no se comparte que, solicitándose la obra de reconstrucción del muro en una zona calificada como privativa, no tuviera objeto que existiera un pronunciamiento judicial al respecto que acordara reconstruir el muro y que se facilitara llave para el acceso, ya que una intervención "manu militari" en base a un acuerdo comunitario hubiera podido dar lugar a otro procedimiento con la posibilidad del dictado de pronunciamientos contradictorios.

Estima que sería defendible esta postura de la juez "a quo" en el caso de que hubiera sido la C.P. la que, directamente y sin previa demanda del comunero, hubiera interpuesto la demanda con base en el acuerdo ejecutivo comunitario antes de ejecutarlo.

SÉPTIMO.- OPOSICION DE LA DEMANDANTE APELANTE A LA IMPUGNACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA DE LA C.P. DEMANDADA:

Reitera la parte demandante la falta de un acuerdo previo de la Junta para accionar, por lo que en este punto muestra su conformidad con la falta de legitimación "ad causam" apreciada en la sentencia apelada para desestimar la reconvención, reiterando los argumentos vertidos en su recurso de apelación defendiendo precisamente este punto; y para ello citando el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 (EDJ 2017/6584) y el auto del Tribunal Supremo te 14 de septiembre de 2022 (EDJ 2022/680928), que transcribe en los párrafos en los que se refiere a que la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios debe ser anterior al ejercicio de la acción y no posterior a ésta, previo acuerdo de la Junta de Propietarios que le autorice expresamente para emprender acciones judiciales, en defensa de la Comunidad, "salvo que los Estatutos expresamente dispongan lo contrario o el Presidente actúe en calidad de propietario"(sic pág. 4 "in fine" de este escrito de oposición de la demandante).

OCTAVO.- DECISIÓN DE LA SALA RESPECTO DE LAS CUESTIONES PROCESALES PLANTEADAS:

La Comunidad de Propietarios de autos no es la típica Comunidad al uso, sino que su composición es la descrita: de 3 comuneros únicamente; de los cuales dos de ellos tienen relación entre sí al ser personas relacionadas con la promotora "PRAEDIUM", como de desprende de las Actas de las juntas de 21 de julio y 7 de octubre de 2021 para darse cuenta de ello y que en la actualidad existe una unidad de intereses conformada por las entidades 1 y 2, diferentes a los de la propietaria demandante del DIRECCION001 y su hermana.

Por ello, que el "poder" otorgado en su día por D. Eladio sirva para poder interponer la demanda por los profesionales designados y con independencia de quién sea el Administrador de la sociedad "PRAEDIUM" en cada momento, el Sr. Eladio pueda incluso ser considerado propietario.

Lo cual , unido al hecho de que se celebrara Junta exprofeso para ratificar la demanda reconvencional ejercitada al contestar a la demanda (aunque posterior, que, en casos concretos, como se recoge que también puede ser válido en el auto citado en segundo lugar por la parte apelante en su contestación a la impugnación) y que, se reitera, el carácter "sui géneris" de esta Comunidad en la que no se puede pensar que ninguno de los comuneros pueda quedar al margen de la correspondiente información acerca de lo que sucede, y menos cuando, además, el Administrador, desde el año 2017, es el Sr. Pedro Antonio, que es "apoderado" de D. Eladio, con poderes especiales, como es de ver en la escritura pública obrante en el acontecimiento 47, la realidad es que los requisitos normalmente exigidos en orden a la legitimación tanto "ad processum" como "ad causam" que, cada una en su ámbito están al servicio de cubrir las garantías necesarias a las que están respectivamente llamadas, pueden resultar "excesivos rigorismos formales" para que, en este caso concreto se dejen imprejuzgadas las acciones ejercitadas por ambas partes, resultando más adecuado y en aplicación del principio "pro actione" entrar a conocer del fondo del asunto y dar respuesta judicial a las pretensiones ejercitadas por ambas partes, que son objeto de controversia.

NOVENO: VALORACIÓN Y DECISIÓN DE LA SALA EN CUANTO A LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS:

En primer lugar y, de conformidad con la valoración de la prueba practicada en autos, deben mencionarse los siguientes hechos y consideraciones en torno a los mismos:

.- El día 19 de abril de 2012,con la intervención de su padre,el Sr. Esther (que, como consta documentado por la escritura pública aportada, ya había adquirido otro inmueble a D. Eladio en Ibiza el año 2011), se adquirió por la parte demandante y su hermana, la "vivienda 3",del inmueble que conforma la C.P. demandada, según se desprende de la escritura de compraventa acompañada como doc.1 (ac. 3 de autos) en la que se describe esta vivienda así:

"ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA-ÁTICOen la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2 del edificio sito en Eivissa, DIRECCION000), con una superficie expresamente destinada a vivienda, incluido torreón en azotea, de 277,24 m2 construidos, incluida repercusión de los espacios comunes y 173,91 m2 útiles compuesta por salón comedor, aseo de cortesía, dos dormitorios dobles con baño, espacio destinado a cocina y acceso".

Forma parte de esta entidad la habitación de lavado y planchacon aseo situado en el vestíbulo principal del edificio y numerado como anexo uno, de 25,77 m2 construidos, incluida repercusión de los espacios comunes y 16,03 m2 útiles.

Forman también parte de esta entidad los trasterosnúmeros tres y cuatro, situados en la planta sótano, de 31,26 y 23,79 m2 construidos incluida repercusión de los espacios comunes y 13,35 y 13,25 m2 útiles, respectivamente.

Dispone del uso exclusivo y privativode la terraza situada en la parte norte del nivel 2, con una superficie de 117,93 m2; y del uso exclusivo de las terrazas situadas en la planta cubiertacon acceso desde la planta piso por el torreón en la azotea, de superficie, respectivamente, 111,03 m2 en cuanto a la terraza en la que se ubica la piscina privativa de la vivienda, y 66,24 m2 en cuanto a la terraza en la que se sitúan las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio".

.- El precio total pagado, incluido el IVA, fue de 2.600.000'00 euros en la forma expuesta detalladamente en la escritura respecto de la cada elemento (de la vivienda propiamente dicha 2.350.000 euros más IVA --94.000 euros-- 2.444.000 euros)

.- Y en la pág. 47 (folio AW35495176),de la escritura de compraventa y dentro de la documentación anexa a dicha escritura figura el plano de la totalidad de la cubierta de "uso exclusivo" de las dos terrazas de la azotea, que no contiene muros divisorios.

Ha sido controvertido en autos que la terraza de uso exclusivo "en la que se sitúan las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio"se hubiera cerrado en la forma que en el plano se ve grafiada, manteniéndose por la parte demandante que nunca se adquirió el inmueble con cerramiento alguno y por la demandada que, al menos desde después de la Junta del año 2017 sí que se cerró.

.-En las PÁGS. 23 y 24 DEL DOC. 2, (ac. 4de autos) obra la denominada "DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. DIVISIÓN DE FINCA EN REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL y ESTABLECIMIENTO NORMAS DE COMUNIDAD.- CONSENTIMIENTO", efectuada en la misma fecha y Notaría que la escritura de compraventa en cuyo punto "V" se establecen las "Normas de Comunidad":

V.- NORMAS DE COMUNIDAD:

"Son elementos comunes todos los que no estén señalados como propios o privativos de los diferentes departamentos que integran el inmueble, cuya comunidad se regirá por lo dispuesto en el Código Civil y demás legislación especial y, en especial, por las normas que se expresan a continuación:

1.- El total edificio está destinado a vivienda, sin que las entidades en que se divide puedan ser destinadas por sus titulares a cualquier industria, negocioo actividad comercial sin el consentimiento unánimede todos los propietarios.

2.- Todas las instalaciones y conducciones de los servicios a los distintos departamentos constituyen elemento común del inmueble.

Los copropietarios y ocupantes de las distintas fincas que integran el inmueble utilizarán las instalaciones, canalizaciones y redes de agua, electricidad, alimentación, etc., con arreglo a las cantidades que tengan concedidas y a las limitaciones de las mismas, de forma tal que no interfiera a los restantes usuarios.

3.- El propietario de la entidad número tres consiente expresamentela ubicación en una parte de la terraza ubicada en el nivel dos (azotea), de una zona de serviciopara el conjunto del inmueble, con una superficie de 66,24 m2., separada y delimitada de la zona privativa de la entidad,en la que se ubican las instalaciones de climatización y telecomunicaciones del edificio cuyo mantenimiento y conservación corresponderá a la Comunidad. Esta zona de servicio tiene acceso independiente desde la escalera común, sin que sea necesario su acceso por la zona privativa de la entidad número tres.

La realización de obras (...)".

.- De lo acabado de transcribir literalmente, se desprende que, de conformidad con la escritura de compraventa, plano obrante en dicha escritura y Normas de Comunidad:

.- La "terraza norte" del nivel 2, de 117,93 m2. (que está a nivel de dicha vivienda y que en nada se ve comprometida en este proceso) es un elemento de uso exclusivo y privativo de la vivienda 3 propiedad de la demandante.

.- La terraza que a la vez es cubierta del edificio también tiene atribuido el uso exclusivo en su totalidad,por lo que lo tiene tanto de la terraza que mide 111,03 metros cuadrados, que es donde está situada la piscina y tiene salida directa desde el "Torreón", que comunica, mediante una escalera interior, con la vivienda principal, como de la terraza de 66,24 metros cuadrados, destinada a albergar elementos comunitarios de telecomunicaciones y servicios de suministros. Así como, en principio de las placas solares (hasta que fueron retiradas previo acuerdo en Junta de Ppropietarios de 26 de junio del año 2017), para cuyo acceso ya se previó en el Proyecto una "trampilla" desde la última superficie plana de la escalera interior del inmueble, que se ve perfectamente en los informes periciales de los peritos Sres. Gines y Ángel Daniel, de una medida de 50 por 50 cms., al parecer inferior a la actualmente establecida como mínimo de 80 cms. pero que está así desde el principio, porque entonces debía ser una medida válida, ya que el edificio tiene todos los permisos en relación con las licencias solicitadas. Siendo por dicha trampilla por donde debe accederse a la zona de instalaciones por el operario de mantenimiento cuando es llamado para ello, que como se desprende lo que se ha declarado en el acto del juicio por el Administrador de la C.P. Sr. Pedro Antonio es muy pocas veces al año, cuando no una sólo.

Como se ha dicho, y se reitera, el Sr. Pedro Antonio es apoderado con poderes especiales del promotor D. Eladio, según escritura de apoderamiento obrante en el Ac. 47 y Administrador de la Comunidad desde el año 2017, como manifestó en el juicio.

.- El carácter "de uso exclusivo" de esta terraza, atribuido en la escritura de declaración de obra nueva a la parte demandante, es algo que tiene que desarrollarse dentro de unos límites que nunca impidan el total acceso por parte de la vivienda 3 a ese espacio de la zona de instalaciones, que también es de uso exclusivo suyo y al que está previsto que puede acceder directamente desde el torreón al que, en contra de lo que se alega por la parte demandada no es cierto que tenga que acceder como los demás por la "Trampilla".

Porque el acceso del DIRECCION001 a la zona de instalaciones y precisamente porque tiene atribuido el uso exclusivo no está previsto así, ya que son conceptos antagónicos ese derecho de uso exclusivo también sobre la zona de instalaciones y la existencia de un muro.

.- Lo que no impide la exclusividad a favor de la demandante es que, a la vez, exista la también referida delimitación (que no es lo mismo que cerramiento) para que ese espacio de 64,24 m2 esté definido en su extensión lo cual no obsta a que exista el denominado pretil de alrededor de 1,10 ms. de altura con un "paso franco" desde la zona privativa de uso exclusivo de la azotea donde está la piscina y acceso por el torreón, qué es lo que con la foto del plano obrante en la pág. 48 de la escritura de compraventa, (ac. 3) es de ver.

.- La construcción de un "muro" sin definición de medidas de altura y de largo, como se aprobó el la Junta de Propietarios del día 21 de julio de 2021 y después en la de 7 de octubre del mismo año 2021 se ratificó, supondría "de facto" la supresión del uso exclusivo por parte de los propietarios del DIRECCION001 o "vivienda 3", que para acceder a la terraza respecto de la que "consintieron" que fuera "también" una "zona de servicio"para las instalaciones del inmueble, porque, se reitera, conforme la declaración de obra nueva, es terraza de su uso exclusivo y han de ser ellos y no los demás comuneros quienes puedan acceder libremente aunque no haya necesidad de hacer mantenimiento o reparación alguna, porque así se estableció en los Estatutos de la escritura de Declaración de Obra Nueva.

.- Las afirmaciones de la parte demandada respecto de la existencia de un muro inicial cerrando la zona de instalaciones a la que solo se podía acceder a través de la trampilla, como se ha dicho, no son acordes con la realidad, toda vez que, por la prueba documental practicada, esencialmente del informe pericial efectuado por el perito de la parte demandante Sr. Gines (finalmente y en el acto del juicio no contradicha por el perito de la parte demandada Sr. Ángel Daniel), lo que es cierto que en el folio que la parte demandada señala en su contestación (pág. 48 (folio AW35495177)y marcados con las "aspas" se aprecia la existencia de 2 muros; y es cierto igualmente que ese plano no es falso sino que estaba efectivamente incorporado a la escritura de compraventa y se corresponde con el plano del Proyecto del Arquitecto del inmueble en el que pone "aspas" (y en el que se ve el "paso franco"), pero no menciona el otro plano que obra en la pág. 47 (folio AW35495176)y que no tiene división alguna, que es el que se incorporó tras la negociación entre el Sr. Eladio y el padre de la Sra. Esther.

Como quiere la parte demandada que se interprete ese plano de la pág. 48, era incompatible con la atribución del uso exclusivo de esa zona de instalaciones de alrededor de 64 m2 a la propietaria del DIRECCION001, porque de ser así, tal uso no existiría, ya que tendría que subir como los demás propietarios y por la trampilla (a no ser que saltara el muro con una escalera), qué es lo que ha llegado a asegurar la parte demandada que era lo que tenía que hacer porque no tenía acceso directo desde el Torreón, lo cual no es cierto.

.- Por ello es verosímil que la condición que impuso el padre de la demandante para llevar a cabo la compraventa del DIRECCION001 era precisamente que el uso exclusivo fuera de toda la cubierta transitable (que tiene una sola lámina de impermeabilización sin empalmes según el dictamen pericial).

Y, como consecuencia, se reitera, que en la escritura de compraventa, en el folio AW3549516, obrante en la pág. 47 de la escritura de compraventay dentro de la documentación anexa a dicha escritura figura el plano sin división alguna cuya presencia en la escritura no tiene razón de ser si no es por que existió ese pacto.

De todas formas el muro al que se refiere la parte demandada, que alega que era continuación de la pared del torreón, está grafiado en el plano, en la pág. 48, folio NUM000 en el que la parte demandada pone las "aspas", pero obsérvese que incluso en ese plano existe un hueco o "paso franco"como lo define el perito (porque no va de pared a pared) para permitir el acceso a la zona de instalaciones de la parte demandada,de poco más de un metro y que no era un muro, sino un pretil porque no pasaba de 1'10 mts. de altura y es ésta la altura por la que en construcción se define como pretil para distinguirlo del muro.

.- La normativa entonces existente obligaba a la instalación de placas solares y para su protección y por las causas técnicas que se explican en el informe pericial del Sr. Gines, se construyó el muro en zigzag-oblícuo; pero también, si se observa el plano se ve que no existe grafiada raya alguna a la derecha de la parte oblicua, para que tampoco se impidiera el acceso de la demandada a la zona de instalaciones donde estaban las placas; es decir no tiene dos rayas como otros tramos del pretil-B.

.- Respecto de los dictámenes periciales de las partes, ya se adelantó antes que en el acto del juicio finalmente no disintieron tanto, sobre todo después del interrogatorio efectuado al perito de la parte demandada Sr. Ángel Daniel, llegándose a la conclusión de que sí finalmente derribó dos muros la demandante, uno de ellos el "pretil" A que es el que estaba construido encima de la zona de desnivel, partiendo desde el final de la pared del torreón pero que no "cerraba totalmente porque tenía un "paso franco" de poco más de un metro, precisamente para no privar del derecho de acceso directo de la demandante a la zona de instalaciones; y también derribó el muro en forma de zigzag de protección de las placas solares, que no "arrancó" ya que es cierto que, como se alega por la parta demandante, su retirada se acordó en Junta de Propietarios de 26 de junio de 2017 (doc. 9). Y en la Junta 28 de noviembre de 2017 (doc. 10) se habló del pago de la factura de las placas.

Concretamente, en el acta de 26 de junio de 2017, la Comunidad acordó la eliminación de las placas solares, en el punto 4º del orden del día: "Tema presupuesto quitar las placas solares, se ha solicitado precio para desmontajey quien lo retire se lo quede y nos dirá importe el Sr. Gervasio.".

Así, y en el mismo sentido, en el acta de 28 de noviembre de 2017, en el punto del orden del día 1ª se dispuso lo siguiente: "Se pregunta sobre la factura por retirada de placas solares abonada a esta persona, por importe de 1.143,45.-€" solicitando las Sras. Estefanía y la Sra. Micaela "que antes de pagar las partidas de desmontaje de placas y de reparación de antena que se presente presupuesto y justificación de las dos partidas".

El resumen de LOS DICTÁMENES PERICIALES es como sigue:

EL DEL PERITO DE LA PARTE DEMANDANTE, SR. Gines, QUE OBRA EN EL ACONTEC. 101DEL VISOR, emite las conclusiones que se transcriben, fruto del anterior desarrollo previo:

"9.- CONCLUSIONES.

"Solo podremos conocer cuáles son los elementos del edificio sobre los que se ejerce una propiedad exclusiva, y los elementos comunes que son necesarios para el adecuado uso y disfrute se aquellos, si acudimos al REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Según la descripción del título constitutivo la azotea, en su integridad, por lo tanto, la zona de las instalaciones es de uso exclusivo del ático, entidad número tres.

Asimismo, dicha información queda corroborada por la escritura de compraventa (el Doc. 1 de la Demanda), concretamente en los planos de la descripción arquitectónica que se adjuntan (...)"

Los muros cuya reconstrucción se pretenden (A y B) son en realidad pretiles de no más de 1,10 m de altura, y no figuran en la descripción registral de la azotea ya que no constituyen un lindero de la ENTIDAD NUMERO TRES. VIVIENDA-ÁTICO en la PLANTA PRIMERA Y CUBIERTA, NIVEL 2. Son elementos divisorios con la única función de cumplir con la normativa de instalaciones, concretamente en cuanto a la protección de las placas solares.

Ha habido sucesivos cambios, desde el 2012, en la configuración de dicho espacio. Su existencia, o supresión, no condiciona la licencia de obras concedida.

Inicialmente, en 2012, había un baranda de obra con un paso franco,que denominamos pretil A. En 2015,aparece otro pretil que separa las placas solares, el denominado pretil B. Fue en el año 2017,como consecuencia del acuerdo de la junta de eliminar las placas solares, que se eliminaron los pretiles que servían de protección de las placas solares.

Las placas solares tienen una capa de vidrio templado por lo que era lógico protegerlas de golpes fortuitos con el pretil B en forma de Z, claramente superpuesto sobre el pavimento de la azotea. Una fuga de los líquidos porta-calefactores de la instalación puede producir quemaduras. Su función protectora desaparece al retirar la Comunidad de Propietarios las placas solares. Mantener los pretiles aparte de no tener ninguna función eliminadas las placas solares, suponía dificultar el desagüe de las aguas de escorrentía.

En las Actas de la Comunidad, a las que ha tenido acceso este perito, y los Presupuestos Ordinarios y Extraordinarios que en ellas figuran, no hay ninguna partida destinada al mantenimiento de las placas solares, de lo que se infiere que la instalación no fue puesta en funcionamiento.

Eliminar los pretiles no requería permiso de la Comunidad ni licencia de obras, y reponerlos supondría un problema, el pretil B interrumpiría el desagüe de la zona por el sumidero colocado junto a la chimenea de evacuación de los humos y gases de las cocinas.

El uso estacional de las viviendas provoca una frecuencia de puesta a punto de las bombas de calor y aerotermia por encima de lo normal, por lo que se recomienda que cada propietario traslade las suyas a su terraza privativa de uso exclusivo".

LAS FOTOS AEREAS REFERIDAS OBRAN EN LAS PÁGS. 14 A 18 DEL INFORME, ADEMÁS DE EN LAS PÁGS. 5, 6 Y 8 LAS RELATIVAS ACERCA DE LA CONFIGURACIÓN DEL EDIFICIO Y TRAMPILLA DE ACCESO A LA ZONA DE INSTALACIONES, OBSERVÁNDOSE QUE ESTÁ EN VENTA LA ENTIDAD 2).

POR SU PARTE, EL DICTAMEN PERICIAL EMITIDO PARA LA PARTE DEMANDADA POR EL SR. Ángel Daniel (obrante en el acontec. 98 Visor):

Llega en su dictamen a sus conclusiones respecto de la existencias de los muros insertando también fotografías aéreas de la terraza del DIRECCION001 de los años 2012, 2015 2018 y 2021, de las que extrae la consecuencia de que ha existido un muro inicialmente, que ha sufrido modificaciones en función de la existencia o no de las placas solares, pues hubo un momento en el que se configuró en línea con ellas, habiendo sido después de su retirada cuando se volvió a poner de manera más parecida a la inicial y con posterioridad derribado totalmente.

Existe también una fotografía en la que se aprecia el desnivel existente entre lo que era el trozo de terraza dedicada a las máquinas que pudieran instalarse en ella que demuestra que era donde se hizo inicialmente el muro. En la actualidad reitera que el muro no existe y, emite consideraciones acerca de la seguridad que debe de tener un suelo por el que circulan conducciones que no se ve satisfecha con el uso normal de una cubierta con uso de terraza.

En este punto último se considera por la Sala que va más allá del objeto de este proceso, al igual que en el acto del juicio la referencia a las dimensiones de la trampilla, que es algo que si no está en la actualidad conforme normativa será un tema a resolver por la Comunidad en el futuro si es que así lo estiman conveniente pero sin que tenga que repercutir "la posible solución" en el uso exclusivo que de la zona de instalaciones también tiene la parte demandante atribuido estatutariamente y que con el cerramiento total de la zona de instalaciones se privaría.

Como tampoco es objeto de este proceso que cada propietario tenga los aparatos de aire acondicionado en sus terrazas privativas. La realidad es que, por lo que se ha probado en el acto del juicio, la zona de instalaciones estaba en mayor medida pensada para la instalación de las placas solares que, sin embargo parece que no llegaron ni a funcionar al tratarse de viviendas de segunda residencia para las cuales el sistema no era el más idóneo, por las razones expuestas en su dictamen por el perito de la parte demandante Sr. Gines.

Por todo lo acabado de exponer y considerado probado que, si no desde el inicio mismo de la Comunidad, sí en seguida existió el pretil-A, que iba desde el final de la pared del Torreón, por encima del desnivel, es éste el que debe reconstruirse por la demandante como signo delimitador de la zona de instalaciones, pero no en toda la longitud de pared a pared, sino con el "paso franco" que tenía de más de un metro para el acceso directo de la demandante a la zona de instalaciones, teniendo los demás propietarios que usar la trampilla para acceder a la zona de instalaciones, estando depositada la llave siempre en la persona del Administrador y también en el propietario que sea en cada momento el Presidente de la Comunidad, como es habitual en las Comunidades, de manera que de una u otra persona estuvieran a disposición. En el presente caso, en el que residen fuera los propietarios que las tengan el Presidente es jurídicamente correcto y debe tenerlas.

El Administrador ha manifestado en el acto del juicio sus reparos a tener la llave y tener que estar a disposición para acompañar él a abrir con las llaves pero la realidad es que son muy pocas las ocasiones en las que hay que acudir, como se ha visto por las declaraciones ya reseñadas vertidas en el acto del juicio.

El pretil que "protegía" las placas solares, que, como se ha expuesto han sido consensuadamente acordado retirar en la Junta de 26 de junio de 2017, no tiene objeto que tenga que ser reconstruido, dividiendo la zona de instalaciones con una diagonal, como se puede todavía apreciar en la foto del solado en blanco, porque ya no tiene objeto y además causa el perjuicio que dice el perito de la parte demandante de perjudicar el desagüe de las aguas de escorrentía procedentes de la zona de instalaciones a la zona de la piscina.

En definitiva, DELIMITAR NO ES CERRAR QUE ES LO QUE SUCEDERÍA CON UN MURO CONTINUO SI NO HUBIERA UN "PASO" DIRECTO DESDE LA TERRAZA IGUALMENTE EXCLUSIVA DEL ÁTICO, que, PORQUE TIENE EL USO "EXCLUSIVO" DE LAS DOS TERRAZAS PUEDE ACCEDER DIRECTAMENTE SIN NECESIDAD DE ENTRAR POR LA TRAMPILLA Y SON LOS OTROS COMUNEROS LOS QUE TIENEN QUE HACERLO POR ESTA ÚLTIMA CON LA LLAVE DE APERTURA FACILITADA PREVIAMENTE POR EL ADMINISTRADOR O PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD.

SEXTO.- COSTAS y DEPÓSITO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC y, siendo la presente resolución estimatoria parcial de los recursos de apelación de ambas partes, no procede condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, como quiera que la demanda y reconvención resultan parcialmente estimadas, no proceder imponerlas a ninguna de las partes, abonando, cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir a ambas partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,