" Que, desestimando la demanda presentada por DON Juan María contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC, absuelvo a ésta de las pretensiones del actor, a quien se imponen las costas del procedimiento ".
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda formulada por D. Juan María contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC, con imposición de costas a la parte actora, al considerar que no concurre en la parte actora la condición de consumidora.
Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa en, en esencia, en el error en la valoración de la prueba sobre la condición de consumidor, sobre la existencia de un pacto verbal entre las partes, conculcación de la teoría de los actos propios, cobro de lo indebido y enriquecimiento injusto, abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado e intereses de demora, comisión de apertura y gastos.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 "La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor». (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre.
Esta Sala ha venido considerando que, una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor del actor, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a dicho prestatario la carga de probar que actuó como consumidor, al ser él quién impetra la aplicación de la legislación especial que le protege.
Esta posición es muy mayoritaria en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.
La sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de 23 de marzo de 2017, tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017, en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, explica que:
"A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...
En el mismo sentido, la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 con referencia a otras muchas, "Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , "es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )". En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8 ª, 483/2008, de 18 de diciembre , AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 ".
Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de Marzo de 2004 por importe de 494.448 €, en la que se hace constar que Caja Rural de Granada SCC concede "al promotor"un préstamo por importe de 494.448 € "destinados a CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS EN HUETOR VEGA".
En dicha escritura se recoge lo siguiente: a) entre las obligaciones del prestario se se incluye la de "colocar, en parte visible del edificio, durante el tiempo de ejecución de las obras, una vaya publicitaria en la que se vea el anagrama de la Caja";b) en cuanto a las disposiciones del nominal del préstamo se recoge que será imprescindible, para cada una de ellas, se aporte por el promotor "informe emitido por la empresa verificadora de calidad en el que se acredite que no hay ninguna incidencia técnica que provoque la emisión de informe final con reservas";c) se establece la obligación de abrir una cuenta especial; d) en cuanto a la amortización del préstamo se distingue según se amortice el mismo por el promotor (en cuyo caso la amortización será a 390 meses) o por los compradores, expresándose que "en el momento de hacerse la subrogación del préstamo hipotecario por parte del subrogado adquirente de la finca sobre la que el préstamo recae, el mismo deberá optar de forma expresa en la escritura de compraventa con subrogación, por uno de los siguientes plazos...";e) consta por las notas simples aportadas por la parte demandada que dos de las tres viviendas construidas fueron vendidas, por lo que debemos excluir en el presente caso la figura del autopromotor.
En el presente caso nos encontramos con una base objetiva de suficiente entidad como para poder cuestionar, como hace la parte demandada-apelada, la condición de consumidor de la actora, de modo que corresponde a ésta la carga de probar dicha cualidad, de modo que la parte actora disponía de facilidad probatoria para acreditar que el importe del préstamo hipotecario fue destinado para una autopromoción y no para vender las viviendas, cosa que en efecto ocurrió con dos de las tres construidas, por lo que no estamos en presencia de la figura de la autopromoción, limitada a los supuestos de construcción de tu propia casa, convirtiéndose el promotor en propietario final de la vivienda unifamiliar.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 2017:
"...no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda.
No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como auto-promotor, sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender........ Como quiera, pues, que el contrato se suscribió con una finalidad empresarial, de manera que fue un préstamo a promotor y no a auto-promotor, no cabe aplicar la legislación protectora de los consumidores."
TERCERO.-La STS 23/20 de 15 de enero hace mención a los dos filtros, negativo y positivo, que implica el control de incorporación en los siguientes términos "El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) considero suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato"
En la misma línea la STS nº 405/2021 de 15 de junio, tras recordar, con cita en las SSTS 241/2013 y 314/2018, que el control de incorporación es fundamentalmente un control de cognoscibilidad, aclara que ello requiere "en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."En referencia clara al filtro negativo y positivo antes citado y respecto a las cláusulas suelo, pero con argumentos extrapolables a las otras dos cláusulas impugnadas se afirma que "(...) en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala)."
Pues bien, en el caso de autos, las estipulaciones impugnadas se encuentran incluidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de Marzo de 2004, bajo el epígrafe correspondiente, constando en ella la lectura por el Notario y su aceptación por el prestatario y, por la redacción de las cláusulas, no se suscita dudas sobre su comprensión gramatical y semántica.
Como indica la STS 23/2020 los argumentos relativos a que "la cláusula esta enmascarada entre un conjunto de cláusulas diversas, lo que dificultaría su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, o a la falta de información previa, o a la insuficiencia de las advertencias notariales por no incorporar a la escritura la oferta vinculante, a lo que se esta refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Esto es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia".
Dice la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013):
"La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.
Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.
Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE , sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores"...
Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...)
3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación".
Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 26 de Junio de 2018 (rollo de apelación 180/18), precisamente como no es una cláusula negociada estamos ante una condición general de la contratación, condiciones que no son nulas por el hecho de serlo salvo que, en el caso de contratos entre empresarios, sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público ( art. 1.255 CC) , circunstancias que no se han acreditado en el procedimiento, carga de la prueba que corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC, y de la documentación aportada con la demanda no se puede concluir que concurra alguno de los motivos de nulidad previstos por el legislador, pues como ya explicó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 "Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas", "no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes", "Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado", "La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos ... sino en la falta de transparencia",control de transparencia consistente en que se acredite que el adherente conozca las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula que sólo opera a favor del adherente consumidor, que no es el caso.
Como dice la sentencia nº 30/2017 del TS al analizar la buena fe como parámetro de interpretación contractual:
1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).
....
3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".
Por tanto, en la medida que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta sala considera superado el control de incorporación procede rechazar el motivo.
CUARTO.-En cuanto a la existencia de un pacto verbal la carencia de actividad probatoria en tal sentido obliga a rechazar la pretensión del recurrente, debiéndose estar a lo establecido en el artículo 217 de la LEC.
Y es que debemos compartir, por acertados, los razonamientos recogidos en la sentencia recurrida sobre la prueba de la causa de los pagos efectuados, y que constan recogidos en el proceso de ejecución, al no haberse acreditado que respondieran a pacto alguno.
Y si se alude a la intervención de un empleado de Caja Rural como persona con quien se materializó el acuerdo verbal y a quien se realizaron pagos hasta en una cafetería (según refirió la testigo esposa del actor), no es de recibo que no se le propusiera como testigo.
Tal y como se recoge en la sentencia recurrida, de la documental aportada resulta que parte de los pagos efectuados no fueron destinados al préstamo, sino a otras deudas que tenía el actor, ni, según resulta de la documental aportada, los pagos efectuados cubrían toda la deuda para normalizar el préstamo (así resulta de las liquidaciones aportadas por el demandado con su escrito de contestación).
Por otra parte, tal y como dice la Magistrada "a quo" y lo reitera la parte apelada en el escrito de oposición al recurso de apelación, no es de aplicación en este caso, a pesar de lo alegado por la apelante, lo dispuesto en el artículo 693,3 de la LEC, previsto, exclusivamente, para los casos de vivienda habitual, lo que no concurre en el presente caso, pues no consta que la vivienda constituyera su vivienda habitual.
A la vista de lo anterior (no se ha acreditado la existencia de un acuerdo verbal para dejar sin efecto la ejecución hipotecaria y establecer un plan de pagos) no procede entrar en el análisis de los motivos referentes a la infracción de la doctrina de los actos propios, cobro de lo indebido y enriquecimiento injusto.
Y, negada la condición de consumidor del apelante, no procede analizar la abusividad de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado, intereses de demora, comisión de apertura y gastos.
El recurso debe, pues, ser desestimado.
QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
