Sentencia Civil 404/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 772/2023 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la entidad financiera demandada, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de dicha parte de las peticiones realizadas de contrario, con expresa condena en costas.

De modo resumido, al obrar ya de modo extenso las alegaciones en el correspondiente escrito de interposición del recurso, como motivos de apelación, y con exposición detallada de los argumentos que considera relevantes en apoyo de su pretensión revocatoria, aduce la apelante, en primer lugar, la superación por el contrato de autos -en particular, por su clausulado multidivisa- del control de transparencia y la ausencia de abusividad, considerando que se ha producido un error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 217, 218.2 y 326, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Considera que no cabe aplicar la normativa de condiciones generales de la contratación pues las cláusulas cuya nulidad se ha instado de contrario, tal y como ha quedado acreditado, han sido negociadas individualmente con la parte prestataria. Más en concreto, las cuestiones relativas a la cuantía del contrato, la divisa de endeudamiento inicial, las cuotas de amortización, comisiones y tipos de interés han sido escogidas por la parte prestataria en función de sus intereses. No obstante, para el caso de que no se tomara en consideración lo expuesto, rebate también el pronunciamiento de la sentencia de instancia desde la óptica de la aplicación del control de transparencia y análisis de la abusividad de las cláusulas del referido préstamo, en cuanto sostiene que, en todo caso, ha probado haber prestado la información adecuada y que, en definitiva, no puede considerarse que haya existido un desequilibrio entre las prestaciones.

Respecto de la transparencia de las cláusulas del préstamo, y en particular, sobre la transparencia formal del clausulado en divisa, aduce que el préstamo cumple con los requisitos de claridad, concreción y sencillez exigidos por el artículo 80 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usurarios, puesto que las cláusulas de la escritura de autos resultan ser perfectamente comprensibles, al emplear un lenguaje sencillo que no abusa de tecnicismos, que no contiene remisiones internas que puedan dificultar su comprensión y que advierte expresamente de los riesgos asumidos; pone asimismo de manifiesto las sentencias que considera relevantes en apoyo de esta consideración. Y sobre la transparencia material del clausulado en divisa, de la prueba practicada y obrante en autos concluye que la parte prestataria recibió la información esencial respecto a la carga económica asumida, debiendo considerarse superado el control de transparencia no solo formal -como se aprecia en la sentencia recurrida- sino también el material.

Añade que la parte actora o demandante ya era titular de un préstamo hipotecario en euros y decidió endeudarse en una moneda extranjera, pese a que disponía de otras opciones para mantener su endeudamiento en euros. Recuerda que esta modalidad de financiación es una opción que dicha parte actora tenía a su disposición entre otras modalidades de financiación, como el préstamo convencional en euros, siendo la misma plenamente consciente de que los tipos de interés no permanecen constantes incluso desde un momento previo a la suscripción del préstamo que es objeto de autos. Manifiesta que, en fecha 25 de julio de 2008, dicha entidad apelante entregó a la parte prestataria -aquí actora apelada- el denominado Documento de Solicitud de Préstamo en Divisa -documento nº 7 de la contestación-, en el que, de forma sencilla y en un único párrafo, advertía a la parte actora del mayor riesgo que asumía con la contratación de esta financiación, ya que se le indicaba que cabía la posibilidad de que el contravalor fuera superior al inicialmente pactado. Asimismo, se entregó a la parte demandante la correspondiente Oferta Vinculante -documento nº 8 de la contestación- mediante la que se informó, previamente a la contratación, de las principales condiciones financieras de su préstamo. Es más, el Notario interviniente ha dejado constancia expresamente de que las condiciones incluidas en la presente escritura, coinciden con las contenidas en la oferta vinculante presentada por la apelante días antes de la formalización del préstamo. Y, además, la propia escritura advierte expresamente del posible incremento del contravalor en euros del capital pendiente (página 6 de la escritura de préstamo aportada como documento nº 1). De igual modo, considera probado que la parte prestataria entendió a la perfección el funcionamiento del préstamo que nos ocupa a través de los actos que ha llevado a cabo a lo largo de la vigencia del mismo -que refiere de modo más detallado-.

Alega también la apelante que ha quedado acreditado que ha mantenido informada a la parte prestataria en todo momento, incluso con posterioridad a la suscripción del préstamo; por último, recuerda que, como vienen admitiendo diferentes Audiencias Provinciales, se requiere para poder estimar la falta de transparencia, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, es decir, que ese déficit de información y, en general, la actuación de la entidad haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

Niega la abusividad del préstamo litigioso, así como la existencia de desequilibrio, poniendo de manifiesto la normativa y jurisprudencia que avalan su postura. Además, destaca que, en el presente caso, las cláusulas denunciadas de contrario se impugnan única y exclusivamente en relación con la divisa en la que deben ser devueltos los préstamos controvertidos (sic), sin que haya ninguna otra previsión de la que puedan extraerse las consecuencias que solicita la parte actora apelada, que es el recálculo del préstamo en euros. Y sostiene que las aludidas cláusulas quedan necesariamente fuera del control de abusividad y, aun en el caso de considerar aplicable la Directiva 93/13 invocada de contrario, entrando al mencionado control de las cláusulas relativas a divisa de los préstamos que nos ocupan, lo cierto es que no concurren los requisitos exigidos por la propia norma para que se pudiese estimar dicha abusividad del clausulado (a saber, falta de transparencia, desequilibrio importante e inclusión de forma contraria a la buena fe).

Otro motivo del recurso se sustenta en la extemporaneidad de las acciones, en concreto, en el retraso desleal y en la prescripción. Entiende que la parte actora apelada ha incurrido en un evidente retraso desleal, habida cuenta del tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo sin que se haya interpuesto ninguna acción frente a dicha entidad apelante. Asimismo, destaca el elenco de situaciones que permiten presumir que la referida actora tenía un cabal conocimiento del modo de funcionamiento del préstamo multidivisa, tales como el cambio de divisa o las comunicaciones recibidas, y que, por tanto, permiten concluir que debería haber ejercitado las acciones correspondientes, en su caso, mucho antes de lo realmente efectuado. Con su aquiescencia, la parte actora apelada ha creado en la demandada apelante una confianza legítima que se ha visto corrompida.

Y respecto a la prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación y de restitución, pone de relieve la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Indica que, en este caso, la parte actora no insta la nulidad total del contrato, por lo que es obvio que el contrato reúne todos los elementos necesarios para existir ex artículo 1.261 del Código Civil.

De otro lado, refiere que no debe llevar a error que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establezca que las condiciones generales abusivas serán «nulas de pleno derecho», en cuanto -sigue aduciendo la apelante-, en realidad se trata de una nulidad relativa, pues, como dice el propio precepto, sólo se produce si la cláusula contraviene una norma imperativa «en perjuicio del adherente»; de ahí que, conforme al artículo 9.1 de la última ley citada, esta nulidad sólo puede ser invocada por el adherente y, además, no se le puede imponer en contra de su voluntad.

Señala que, a la hora de determinar cuál ha de ser el plazo de la acción del antes mencionado artículo 8, cabe atender al artículo 1.301 del Código Civil, pues tiene fuerza expansiva, correspondiendo su aplicación analógica a otros supuestos de ineficacia negocial con los que tenga semejanza o similitud por la naturaleza privada de los intereses considerados en cada caso. En el supuesto que nos ocupa, la apelante considera evidente la similitud del caso de la nulidad de una condición general que forma parte del objeto principal del contrato basada en su falta de transparencia con la figura de la nulidad contractual por error invalidante del consentimiento ex artículo 1.300, en relación con los artículos 1.265 a 1.270, todos del Código Civil.

Y aduce igualmente la apelante que el plazo de prescripción de la acción de nulidad y de la acción restitutoria debe computarse desde el momento en que la parte actora apelada conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato de préstamo suscrito, lo que -reitera- ocurrió desde el propio momento de contratación del préstamo.

En cualquier caso, suponiendo que la acción de nulidad no estuviese sometida a prescripción, es indudable que, en todo caso, sí lo estaría la acción de restitución de los efectos de la nulidad.

Y manifiesta que el régimen prescriptivo aplicable a las acciones personales sin plazo específico, nacidas antes de la entrada en vigor de la Ley 42/2015 de 5 de octubre que reformó el Código Civil -como en este caso- será de quince años con el límite del 7 de octubre de 2020, fecha en que se cumplirán cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015 y prescribirán las acciones nacidas en un momento anterior. Por lo que respecta al dies a quo, se remite la misma apelante a lo ya expresado anteriormente, destacando que en el caso de la acción de restitución carecería de sustento fijarlo en el momento en que se declara la nulidad, por suponer un claro fraude de ley al convertir en imprescriptibles acciones sometidas a prescripción. Y es que, aun cuando se considerase que el plazo de prescripción todavía no ha transcurrido, lo que resulta innegable es el tiempo que ha transcurrido desde que la parte actora pudo ejercitar la acción, lo que, sin duda, supone que haya incurrido en retraso desleal, como esta misma apelante expuso con anterioridad en su recurso.

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte demandada, aquí apelante.

Rebate los motivos del recurso en los términos que obran con suficiente extensión y detalle en el escrito de oposición y con especial cita y/o reseña de las sentencias que considera relevantes en apoyo de su postura opositora.

Más en concreto, recuerda que el hecho de que el Tribunal Supremo haya declarado en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 que no se trata de un instrumento financiero regulado por la Ley de Mercado de Valores no significa que la hipoteca multidivisa pierda su carácter complejo en función de su naturaleza y funcionamiento económico y jurídico, especialmente por los riesgos que comporta para el consumidor su contratación. Y apunta que el hecho de que el Tribunal Supremo haya cambiado su doctrina sobre la indicada cuestión sólo implica que no resulta de aplicación la Ley de Mercado de Valores y, en especial, el artículo 79, tras la transposición de la Directiva comunitaria. Pero ha aclarado en el apartado 8º del Fundamento de Derecho Quinto de la citada sentencia que ello no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. La carga de la prueba recae sobre la parte demandada, por la disponibilidad y facilidad probatoria y por el carácter especializado y profesional en el sector de la entidad demandada. Así, alega que correspondía a Bankinter S.A. acreditar que ofreció a los prestatarios una información suficiente y adecuada, con carácter previo a la firma del contrato; en especial, en cuanto a los riesgos asociados a este producto, lo que -afirma la misma actora apelada- no ha efectuado.

Además, señala que la hipoteca multidivisa fue ofrecida por la entidad bancaria demandada apelante, y no solicitada por los prestatarios. Y añade que, incluso aunque fuera cierto (que en este caso no lo es) que los clientes hubieran acudido a la entidad bancaria para interesarse sobre este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran el contrato. Sostiene que fue la aludida entidad quien ofreció el producto a los prestatarios, y en todo caso, debe cumplir con los deberes de información, indicando las pruebas que, según dicha parte actora apelada, son demostrativas de esta consideración.

En resumen, aduce que no existió información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, sin que esta deficiencia probatoria pueda suplirse con declaraciones meramente rituarias (que representan más bien una fórmula estereotipada sin análisis de circunstancias y referencias más concretas).

Alega que el juzgador a quo, no ha cometido ningún error a la hora de valorar la prueba documental practicada. No se ha acreditado que los prestatarios hayan podido examinar el borrador de la escritura con carácter previo a la firma de la escritura, sin que conste que el notario les ofreciera información sobre la naturaleza y riesgos de la hipoteca multidivisa. Esas obligaciones incumbían a la parte demandada, quien debió explicar las circunstancias concretas de la operación; particularmente, que, con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda puede ser inferior a lo previsto si la moneda se aprecia sobre el euro, que las cuotas de amortización pueden variar, además de por el tipo de interés aplicable, por el cambio aplicable a las monedas, que el riesgo no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa como recálculo permanente, cuando es un hecho que influye no solo sobre el cálculo de las cuotas, sino también al propio capital, etc. Y todo ello a través de los medios adecuados, con simulaciones e hipótesis de los escenarios posibles, folletos explicativos, etc.

También refuta la alegación contraria sobre la no abusividad de las cláusulas relativas a la opción multidivisa.

En cuanto a la extemporaneidad de las acciones (retraso desleal) y prescripción, manifiesta, en primer lugar, que se trata de alegaciones ex novo, pues en la contestación a la demanda se opuso como única excepción procesal la caducidad de la acción. Y recuerda la misma parte actora apelada que el retraso desleal en el ejercicio de la acción exige un comportamiento claro y evidente de que se abandona la reclamación a la que se tuviera derecho, y ello no ha ocurrido. Difícilmente podría atribuírsele un retraso desleal en el ejercicio de la acción si hasta el año 2017 no ha quedado clara, desde un punto de vista jurisprudencial, la naturaleza de este tipo de productos. No estamos ante una demora en el ejercicio de la acción, capaz de suscitar en la entidad financiera una razonable confianza de que no se iba a producir la presente reclamación, por lo que no concurren los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción.

Y, respecto a la prescripción, el plazo de ejercicio de la acción de nulidad (radical) por el carácter abusivo de la opción multidivisa no está sujeta ni a un plazo de prescripción, ni de caducidad ( artículo 1.301 del Código Civil) . Afirma que, en la medida en que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, la acción declarativa de nulidad es imprescriptible; además, en este caso, estamos ante un préstamo vivo, cuyas cuotas hipotecarias se siguen devengando mes a mes. En la demanda no se ejercita ninguna acción de reclamación de cantidad, sino una acción de nulidad del clausulado multidivisa, siendo los efectos restitutorios una consecuencia derivada de la declaración de nulidad.

TERCERO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, por compartir este Tribunal la valoración e interpretación de la prueba en lo concerniente a la acreditación de la falta de información adecuada y bastante y, consecuentemente, de la falta de transparencia en la contratación del préstamo objeto de autos, siendo los fundamentos de derecho de la mencionada resolución acordes a la doctrina jurisprudencial elaborada en la interpretación de este tipo de contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por consumidores, en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y conforme a los criterios elaborados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su interpretación.

CUARTO.- Dando así por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y atendiendo a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de significarse que para la decisión del presente recurso ha de estarse a la doctrina jurisprudencial reiterada y consolidada que se recoge, entre otras muchas, en la que también es parte la hoy recurrente de 4 de junio de 2024 ( ROJ: STS 2977/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2977), nº 791/2024, recurso 3654/2020, que dice: SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Transparencia

Planteamiento: "Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la transparencia de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13."

En su desarrollo parte de la entrega a los actores de las simulaciones contenidas en la segunda hoja del documento de primera disposición.

Decisión de la Sala. Desestimación:

1.- Este planteamiento del recurso incurre en el defecto de pretender una alteración de la base fáctica. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).

Por tanto, basándose el motivo en el suministro a los demandantes de documentación, que la sentencia recurrida no considera probada, poniendo de relieve que el folio conteniendo ejemplos no aparece firmado, el motivo debe ser desestimado.

2.- Carece de efecto útil, el examen de la valoración de la sentencia recurrida sobre los ejemplos incluidos en la segunda hoja del documento 3 de la contestación, cuando no puede tomarse en cuenta en el cumplimiento del examen de transparencia una información que no consta recibida por el cliente con antelación suficiente, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencias 767/2013, de 18 de diciembre y 366/2022 de 4 de mayo).

TERCERO.- Segundo motivo de casación. Abusividad

Planteamiento:

"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con el equilibrio de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13."

Decisión de la Sala. Desestimación:

1.- En gran medida parte del mismo defecto que el motivo anterior, dando por entregada una información con suficiente antelación a la firma del préstamo, que la sentencia recurrida no da por acreditada, remitiéndonos a lo ya expuesto al resolver el motivo anterior, para rechazar que pueda tomarse en cuenta esta argumentación.

2.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 406/2022, de 23 de mayo).

3.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.

4.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior. Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar."

5.- Bankinter solicita en el motivo el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE. Tal solicitud ya fue formulada por dicha recurrida en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.

CUARTO.- Tercer motivo de casación. Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, caso Dziubak

Planteamiento: "Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. Resulta necesario modificar la jurisprudencia de la Excma. Sala respecto de las consecuencias derivadas del eventual carácter abusivo de las cláusulas relativas a las divisas de los préstamos multidivisa a la vista de la interpretación del artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 realizada por el TJUE en la sentencia dictada el 3 de octubre de 2019 en el asunto Dziubak

Decisión de la Sala. Desestimación:

1.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión. Así en la sentencia 776/2021 de 3 de noviembre se refiere a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), destacando las diferencias de tratamiento en orden a su ineficacia entre el supuesto que recoge aquella sentencia y el que se aplica a los préstamos multidivisa. Así en aquella sentencia se aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus). La sentencia 420/2022, de 24 de mayo, también se ratificó esta conclusión, añadiendo que: "Esta diferencia entre el caso objeto de la sentencia del TJUE y el que es objeto de nuestro recurso se produce no solamente por las razones expuestas en nuestra sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, sino también porque en el caso objeto de la sentencia Dziubak, pese a la eliminación de la indexación a la moneda extranjera, el tipo de interés seguiría basado en el tipo, más bajo, de esa misma moneda. Sin embargo, en el caso objeto de este recurso, la supresión de las cláusulas relativas a divisas supone la aplicación del régimen contractual previsto para la fijación del capital y de las cuotas en euros, en el que el tipo de interés es más elevado porque el índice de referencia no es el Libor sino el Euribor, sin que la escasa reducción del diferencial (medio punto porcentual) sirva para compensar la diferencia entre uno y otro índice de referencia. Por tanto, se sustituyen las cláusulas abusivas por otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias partes habían fijado en el contrato."

2.- Por último, respecto de la solicitud en el motivo de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, como en el motivo anterior debemos rechazarla, ya que estamos en el mismo caso, ya que tal solicitud también fue formulada por dicha recurrida en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.

QUINTO.- Cuarto motivo de casación. Prescripción

Planteamiento:

Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido el artículo 1.301 CC y la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la prescripción de la acción declarativa y restitutoria derivada del carácter abusivo de las cláusulas contractuales ( artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13).

Decisión de la Sala. Desestimación:

1.- Las acciones por nulidad absoluta ( Sentencias 268/2020 de 9 de junio y 85/2020 de 6 de febrero, entre otras muchas), no prescriben, recordando en la sentencia 260/2023 de 15 de febrero, que en este caso se encuentra la nulidad por abusiva de condición general por falta de transparencia, que es la situación concurrente en este caso, y aunque, como establecimos en la última de las sentencias citadas, cabe distinguir entre la acción de nulidad y de restitución, en ella también establecimos, respecto de la última, que estamos ante "una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964 , 747/2010, de 30 de diciembre, y auto de 22 de julio de 2021 -rec. núm. 1799/2020)."

2.- Por tanto, no cabe estimar el motivo, sin prescribir la acción de nulidad absoluta y tampoco la de reclamación, a tenor del tiempo transcurrido entre junio de 2008, y julio de 2018 ( Sentencia 29/2020, de 20 de enero), sin resultar aplicable el plazo de caducidad del articulo 1301 CC.

3.- Por último, respecto de la solicitud en el motivo de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, como en el motivo anterior debemos rechazarla, ya que estamos en situación similar, ya que tal solicitud también fue formulada en el recurso 4678/2021 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 1501/2023, de 27 de octubre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.

SEXTO.- Quinto motivo de casación. Retraso desleal

Planteamiento: "Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido el artículo 7, apartado 1 CC, tal y como el mismo es interpretado por la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones ( artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13).

Decisión de la Sala. Desestimación:

1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."

3.- Por otra parte, tomando en consideración que la demanda se ha formulado en julio de 2018, meses después de dictarse por este tribunal la Sentencia del Pleno 608/2017, de 15 de noviembre, que declaró la nulidad por abusivas de las estipulaciones multidivisa que no superaban el control de transparencia, no se aprecia deslealtad por ejercitar las acciones destinadas a obtener la declaración de nulidad de las cláusulas que nos ocupan y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en su aplicación.».

QUINTO.- Aplicados los anteriores criterios en orden a apreciar la debida transparencia del préstamo hipotecario analizado, se concluye, en consonancia con lo apreciado por el juzgador a quo, que de la prueba practicada, documental, no puede considerarse que los prestatarios consumidores hubieran sido debidamente informados, con carácter previo a la suscripción del contrato, de los riesgos derivados de tal tipo de opción multidivisa ante la fluctuación de la moneda extranjera y de los efectos del cambio de divisa en relación con el euro. En realidad, de la aludida prueba no cabe apreciar que los prestatarios tuvieran algún conocimiento financiero sobre el tipo de préstamo hipotecario objeto de autos, siendo la entidad bancaria demandada quien venía obligada a proporcionarles toda la información que garantizara el conocimiento por parte de aquéllos de los efectivos riesgos del contrato de autos.

Además, el tenor literal del contrato no es suficiente al fin pretendido por la aquí apelante, pues la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de de 20 de septiembre de 2017 (ROJ: PTJUE 212/2017 - ECLI: EU:C:2017:703), nº 62016CJ0186, asunto C-186/16 (en su apartado 51) señala que la exigencia de información implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor no solo en el plano formal y gramatical, sino también "en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras"; en este caso la advertencia genérica del cambio de divisas no puede llenar, por sí misma, la información precisa para conocer en concreto las consecuencias económicas de la cláusula y su carga financiera.

Tampoco los documentos que reflejan la existencia de una información posterior inciden en la necesaria y obligada información previa al contrato, y lo único que acreditan es la realidad de la contratación del préstamo en divisa y, en todo caso, el cumplimiento por el banco de informar a su cliente, en momentos puntuales, sobre cuestiones de efectivo riesgo.

En definitiva, ninguna prueba avala que, con carácter previo, a la contratación se informara a los prestatarios del riesgo del producto, siendo de destacar la dificultad de acceder al conocimiento de los riesgos derivados del préstamo multidivisa, y lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil- de 10 de noviembre de 2021, nº 776/2021, recurso 5284/2017 (ROJ: STS 4059/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4059): El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Efectivamente el capital en yenes japoneses se mantiene y va disminuyendo, pero al valer el yen más euros, al consumidor el capital en euros, que es su moneda, le sube, al igual que las cuotas. Por otra parte, existiendo la posibilidad del cambio de moneda, como sistema para eludir los efectos negativos de una revalorización de la moneda inicialmente elegida, tal como recoge la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil- de 22 de enero de 2025, (ROJ: STS 112/2025 - ECLI:ES:TS:2025:112), nº 120/2025, recurso 2052/2022: 3.-Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.

Esta doctrina no debe modificarse por el contenido de la STJUE de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19, cuando precisamente concluye que la existencia de la cláusula que permite al prestatario ejercer una opción de conversión en euros en fechas predeterminadas no significa que las cláusulas relativas al riesgo de tipo de cambio adquieran por ello una dimensión accesoria, sin que la existencia para el prestatario de la posibilidad de modificar las condiciones de su préstamo ex nunc, afecte directamente a la apreciación de la prestación esencial que caracteriza al contrato en cuestión.. En este sentido, pueden también citarse, entre otras, las sentencias de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial, de 6 de febrero de 2025 ( ROJ: SAP TF 430/2025 - ECLI:ES:APTF:2025:430), nº 66/2025, recurso 1497/2021 y de 6 de marzo de 2025 ( ROJ: SAP TF 486/2025 - ECLI:ES:APTF:2025:486), nº 121/2025, recurso 156/2022.

Finalmente, hay que añadir que la información de la evolución y de la vida del préstamo lo único que avala es que efectivamente la parte prestataria fue informada de la evolución del préstamo y que asumió el coste de este, pero no valida su falta de información previa sobre los riesgos realmente asumidos ni, consecuentemente, la falta de transparencia de las condiciones no negociadas, que denuncia cuando se asesora y toma conocimiento de los derechos y acciones que le asisten como consumidora. Este dato, que justifica el retraso en el ejercicio de la acción, determina que no quepa alterar la carga de la prueba, máxime cuando es la parte que alega el hecho positivo quien puede acreditarlo, habida cuenta de la dificultad de probar el hecho negativo de la falta de información debida.

En consecuencia, ha confirmarse la resolución recurrida en cuanto declara la nulidad de las condiciones generales de la contratación que regulan la modalidad multidivisa en el préstamo hipotecario objeto de esta litis.

SEXTO.- Y tampoco pueden acogerse las alegaciones sobre retraso desleal y prescripción de la acción, debiendo estarse a lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 que dispuso: 60 En cualquier caso, en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537), y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), a las que más concretamente se refiere el tribunal remitente en su tercera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que la Directiva 93/13 no se oponía, en principio, a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quedase sometido a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no fuese menos favorable que el que se aplica a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hiciese imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (principio de efectividad). Asimismo, en la primera de esas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva se oponía a un plazo de prescripción de tres años que empezaba a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de un contrato celebrado por un profesional con un consumidor, cuando se presumía, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empezaba a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones..

En consecuencia, no constando que la entidad demandada apelante haya acreditado ese conocimiento de la parte actora, procede el anunciado rechazo de las indicadas alegaciones.

SÉPTIMO.- Por último, debe permanecer invariable el pronunciamiento sobre costas procesales de la primera instancia, al mantenerse la estimación de la demanda y ser de aplicación la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, establecida, entre otras, en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020 - CLI:EU:C:2020:578).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en sentencia de de 27 de mayo de 2024, nº 748/2024, recurso 3278/2022 ( ROJ: STS 2526/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2526), recuerda: "1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero, declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, como ocurre en este caso, además de la de comisión de apertura, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

En todo caso es de aplicación necesaria para el recurso de apelación parcialmente estimado y para los recursos extraordinarios, todos ellos dirigidos contras las sentencias frente a los que se interponen, el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre, sin que proceda la imposición de costas como consecuencia de su estimación.".

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, nº 96/23 (ROJ: STC 96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96): "Nos encontramos, en definitiva, ante una selección e interpretación de las normas aplicables en materia de costas que no satisface las exigencias de motivación judicial fijadas en la STC 91/2023, de 11 de septiembre, pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna.".

En definitiva, se mantiene la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

OCTAVO.- En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Y han de imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Finalmente ha de acordarse dar al depósito para recurrir el destino -pérdida- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación.