Sentencia Civil 1110/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1128/2023 de 30 de julio del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda deducida por la representación de Dña. Caridad frente a CAJA RURAL DE NAVARRA y declaró la nulidad de las siguientes clausulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29.10.04:

1. Declaró nulo el apartado TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO / SUELO: 2'50% de la cláusula TERCERA, así como del acuerdo privado de fecha 08.03.16 (de eliminación o reducción del suelo al 0'00%, establecimiento de un fijo de 1'25 puntos hasta la revisión inmediata posterior del tipo de interés variable y renuncia de la prestataria a reclamar), formalizado por las mismas partes. Consecuencia de ello declaró que los efectos de dichas nulidades se retrotraen a las fechas en las que, respectivamente, la cláusula suelo y el acuerdo privado, se aplicaron por primera vez, y se extienden a todo el tiempo de su aplicación y condenó a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCC (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo ni el tipo fijo del acuerdo privado, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada cuota (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso); de cuyo re/cálculo se dará traslado a la actora que podrá presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta (2) a restituir a la actora la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y tipo fijo del acuerdo privado y las recalculadas sin aplicación de dicha cláusula y pacto, (3) a abonar a la actora, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

2.- Declaró nula la cláusula CUARTA 1 (COMISIÓN DE APERTURA: 0'50% sobre el importe inicial del préstamo) de la escritura mencionada en el punto 1 anterior con condena a la demandada a abonar a la actora 588'99 €, más intereses al tipo legal del dinero desde el 29.10.04 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

3.- Declaró nula la cláusula QUINTA (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA) de la misma escritura mencionada en el punto 1 anterior con condena a la demandada a abonar a la actora, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula: (a) la suma de 537'11 € por principal (b) la cantidad de 354'94 € por intereses legales hasta el pago (c)dejó dicho que la demandada ya tiene cumplidas estas obligaciones, al haber ingresado en la cuenta de la actora la cantidad de 892'05 € el día 27.12.22.

4. Declaró nula la cláusula SEXTA (INTERÉS DE MORA: 18%) de la misma escritura mencionada dejando dicho que en caso de retrasos por parte de la prestataria se aplicará como tipo de demora el tipo de interés ordinario, únicamente sobre el principal y sin posibilidad de capitalización.

Por último, condenó a la demandada a abonar a la actora las costas del procedimiento, a tasar sobre una base de 18.000 €.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Caja Rural de Navarra que la impugna respecto al pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de 8 de marzo de 2016 y de la cláusula suelo con condena a la devolución de cantidades resultantes de su aplicación, así como frente a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

La representación de la Caridad se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. -Con fecha 29 de octubre de 2004 se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario en la que intervinieron quienes hoy son parte. En dicha escritura se pactó un capital de 117.798 € y en la cláusula Tercera denominada INTERESES ORDINARIOS Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERES se pactó un interés inicial fijo del 2,80% que pasaría después a variable consistente en sumar un punto porcentual al interés de referencia. Se acordó también un interés máximo del 18% y en el último párrafo Tipo de Interés Ordinario Mínimo se pactó:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual".

En la Cláusula CUARTA denominada COMISIONES se pactó:

"El préstamo devengará una comisión de apertura del 0,50% sobre el importe inicial del préstamo concedido, que será pagadera de una sola vez por la PARTE PRESTATARIA a la firma del presente contrato".

Consta en dicha escritura pública la advertencia de que las cláusulas del contrato han sido previamente redactadas por la entidad bancaria.

La demandada aporto junto con su escrito de contestación a la demanda la Oferta Vinculante de fecha 17 de octubre de 2004, sin firmar por las partes.

Con fecha 8 de marzo de 2016 se firmó un Acuerdo en el que las partes acordaron en la estipulación primera eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1,25% a aplicar al préstamo hipotecario. De dicho periodo fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará en la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia diferencial pactados, manteniéndose vigente es el resto de las condiciones financieras del préstamo.

En la estipulación segunda de dicho acuerdo se pactó que el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

TERCERO. -Se recurre por CRN el pronunciamiento que declara la nulidad tanto del acuerdo suscrito por las partes el 8 de marzo de 2016, como de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 29 de octubre de 2004.

Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto por Caja Rural de Navarra contra el pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo de 8 de marzo de 2016. Insiste la recurrente en la validez del mismo tanto en lo que afecta a la estipulación que acuerda eliminar la cláusula suelo como la que acuerda la renuncia de acciones al considerar como fundamento de su recurso que dicho acuerdo tiene carácter transaccional y supera los controles de transparencia exigidos. Se remite para ello a la jurisprudencia del TS recogida en la Sentencia de 11 de noviembre de 2020 al entender que son las mismas circunstancias las que concurren en este caso ya que no se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que proyectar las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia sobre tales cláusulas, el convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, constando también la entrega de una oferta previa a la firma y además a la fecha en que se firmó el convenio transaccional se había dictado ya la sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo de 2013. Insiste también en que la renuncia de acciones recogida en el acuerdo debe ser declarada valida ya que cumple también con los requisitos recogidos en la STS de 15 de noviembre de 2020 al no ser genérica y cumplir con los requisitos exigidos de trasparencia. Por último, entiende que dicho acuerdo produce un efecto vinculante entre las partes suscribientes, con efecto de cosa juzgada y entiende de aplicación la doctrina de los actos propios desde el momento que la parte vio satisfechas sus pretensiones con dicho acuerdo, por lo que no puede ahora solicitar la nulidad del mismo.

La STS 143/2022, de 22 de febrero, dictada en un caso en que este Tribunal de Apelación resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que declaraba la nulidad de la cláusula suelo y de un acuerdo transaccional suscrito por CRN y su cliente, similar al de autos (se pactaba un periodo de tipo fijo por cinco años), mantuvo la doctrina que ha venido estableciendo desde la STS 580/2020, reiterada luego en muchas otras ( SSTS 208/2021, 309/2021, 530/2021 o 643/2021) al no encontrar razones para modificarla, y declaró nula la renuncia de acciones y la validez de la novación de la cláusula suelo afirmando que cumple las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas, ya que no introducía "nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas"por lo que no era aplicable la exigencia de texto manuscrito del artículo 6 de la Ley 1/2013, porque el convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, y porque el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocaba un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

El Tribunal Supremo ha venido reiterando su criterio, casando el criterio sostenido por esta Sección. En sus Sentencias nº 1577 a 1585/2024, de 25 de noviembre, el TS analiza supuestos similares al que nos ocupa, en relación a Sentencias dictadas por esta misma Sección, y dispuso "En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , a las que nos remitimos en la sentencia núm. 285/2023, de fecha 22 de febrero , declaramos que «es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor».

Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara:

«(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

3.En este caso, el cumplimento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibieron antes de la firma del contrato de novación; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación; la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación de los límites a la variabilidad del interés y la sustitución temporal del sistema de interés fijo por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fija-, para después volver a aplicar el sistema de interés variable, previsto en el contrato, sin límites a la variabilidad del interés.

4.En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para él de tal cláusula. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia.

5.En la sentencia 208/2021 de 19 de abril , que resuelve un recurso de casación en el que el mismo recurrente suscitaba la misma cuestión, y en otras posteriores, declaramos: «no es correcto que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto.

La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

6.En consecuencia, apreciamos la validez de la novación del interés remuneratorio operada en el contrato de 19 de febrero de 2016, que realiza una modificación el interés ordinario establecido originariamente en la escritura de préstamo, consistente en la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, y la sustitución temporal del sistema de interés variable por un interés fijo para después volver a aplicar el sistema de interés variable, y la nulidad de la renuncia de acciones, que se tendrá por no puesta."

Criterio reiterado recientemente por el TS, así en sus Sentencias nº 86/2025, de 20 de enero; nº 119/2025, de 22 de enero; nº 214/2025, de 11 de febrero; nº 487/2025, de 24 de marzo; nº 524/2025, de 1 de abril; nº 574/2025, de 10 de abril; nº 656/2025, de 29 de abril; nº 678/2025, de 5 de mayo; nº 756/2025, de 13 de mayo, nº 808/2025, de 20 de mayo; o nº 858/2025, de 28 de mayo, entre otras.

En atención, a ello, y a la consolidada jurisprudencia de nuestro TS, procede estimar parcialmente el primer motivo de apelación sostenido por la entidad bancaria, apreciando la validez de la estipulación primera del contrato privado de 8 de marzo de 2016 que modifica la redacción originaria de la cláusula suelo de la escritura de 29 de octubre de 2024 al entender que es válida, cumpliendo las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas, en atención a las circunstancias concurrentes al tiempo de su suscripción, tras el dictado de la STS nº 241/20213, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, unido a una redacción clara e inteligible para un consumidor medio, siendo fácilmente comprensible por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación del sistema de interés fijo y tras un periodo de tiempo, el interés variable previsto en el contrato pero sin la cláusula suelo, son suficientes para que pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación.

Procede por otra parte mantener la declaración de nulidad de la estipulación segunda de renuncia de acciones contenida en el documento de 8 de marzo de 2016, por no superar la misma los controles de transparencia. Entendemos que el documento transaccional firmado por las partes contiene una referencia genérica de renuncia, resultando que la mera lectura del documento es un instrumento insuficiente para la entera comprensión de lo que verdaderamente suponía la firma de dicho compromiso. Por otro lado tampoco consta probada la prestación adicional por parte de la entidad o sus empleados de alguna otra información o explicación adicional de tal renuncia transaccional, singularmente en lo relativo a la entrega de un cálculo (o elementos para efectuarlo) de la cuantía a la que estaba renunciando con la firma del acuerdo (no consta documentada la realización de ningún cálculo de la cuota resultante con el tipo de interés variable fijado en el contrato, pero sin aplicación del suelo, ni la puesta a disposición de elementos para calcularlo, elemento de singular relevancia para comprender si quiera en parte el alcance económico de la eliminación de la cláusula, que era lo que se estaba negociando), más todavía cuando el tenor literal del acuerdo tampoco brinda elementos para que el propio consumidor, en su caso, pudiese disponer de datos suficientes con los que calcular el importe dinerario al que renuncia.

Con todo ello no se puede defender la transparencia del acuerdo de renuncia prerredactado por la entidad bancaria, por cuanto no existe certeza alguna de que la parte prestataria firmante conociera con precisión las consecuencias materiales de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo. No existe ninguna prueba que lleve a concluir que se hubiesen brindado a la parte demandante las debidas explicaciones sobre las consecuencias económicas y jurídicas de aquel acuerdo de renuncia de acciones. No consta que a la actora se le hubiese informado de qué era la cláusula suelo y cómo venía operando hasta entonces, y tampoco consta que se le hubiese prestado información sobre las cantidades, si quiera aproximadas, a cuya devolución estaba renunciando por haber sido indebidamente cobradas con la aplicación de la cláusula suelo, extremo este último de notable, pues en palabras de la STS 580/20 "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Todo lo razonado conduce en definitiva a estimar parcialmente el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés del préstamo hipotecario al apreciar su validez, manteniendo la declaración de nulidad de la estipulación de renuncia contenida en el documento de 8 de marzo de 2016.

CUARTO. -Se insiste también en la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 29 de octubre de 2004 con remisión expresa al contenido de su escrito de contestación a la demanda, lo que en principio sería motivo de inadmisión del recurso por falta de fundamentación. No obstante, y refiriéndose la recurrente a una supuesta superación de los controles de transparencia pasamos al examen de la misma.

Efectivamente en la escritura pública de préstamo hipotecario de 29 de octubre de 2004 se dice expresamente:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual".

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí , ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador , esto no supone que el sistema no las someta a un "doble control de transparencia" , que "tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Una primera exigencia viene dada por el llamado "control de inclusión" en el contrato o "control de incorporación", cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en las escrituras se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de 1 punto; igualmente indica un mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,50 %.

Ahora bien , tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido "al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" ( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero , va más allá de la transparencia "documental" verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013 , 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015 ).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014 ) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015 ).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto , cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

" el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada",no siendo posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados", pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deberde transparencia".

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la "comprensibilidad real y no formal "de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además y en relación con la existencia de una oferta vinculante , la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso ese tribunal considera, tras valorar toda la prueba practicada, que, contando únicamente con la prueba documental obrante en las actuaciones, no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

Además, la oferta vinculante aportada de fecha 7 de octubre de 2004 carece de firma

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo "sea desequilibrada" es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas "son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos"

Añadía también que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo", valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa", y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido", máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que "es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto", debiendo atenderse al "real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto".

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia , lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque "el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible", debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,50 al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que "da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado" como "variable", y al entrar "en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 4 de octubre de 2006 suscrita por las partes con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

QUINTO. -También es objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula CUARTA denominada COMISIONES:

"El préstamo devengará una comisión de apertura del 0,50% sobre el importe inicial del préstamo concedido, que será pagadera de una sola vez por la PARTE PRESTATARIA a la firma del presente contrato".

La sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula con remisión expresa a la jurisprudencia del TJUE al considerarla abusiva. Aun cuando considera que la redacción es clara sencilla y comprensible entiende que la entidad no ha aportado prueba alguna que acredite cuáles son los concretos servicios por los que se ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos.

Como es conocido, el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones.

Inicialmente, la STS de 23 de enero de 2019 determinó que la comisión de apertura constituía, junto con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuía la concesión de un préstamo o crédito hipotecario, en particular los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello determinaba la imposibilidad de llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato fuese transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

Posteriormente el TJUE dictó sentencia de 16 de julio de 2020 en los asuntos C-224/19 y C-259/19, estableciendo que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente",ello en la consideración de que "tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe".

Ante la controversia suscitada con dicho pronunciamiento por razón de los términos en que habían sido planteadas las cuestiones C-224/19 y C-259/19, el Tribunal Supremo volvió a elevar cuestión prejudicial ante el TJUE (asunto C-565/21), resuelta con la STJUE de 16 de marzo de 2023. Esta sentencia ha afirmado lo siguiente: 1) La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2) Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3) La comisión de apertura no es per seabusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

CUARTO. -A la vista de todo ello, y tal y como ha quedado plasmado en la Sentencia de Pleno de fecha 27 de julio de 2023 dictada en el Rollo de apelación nº 1887/2018, esta Sección seguirá la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:TS:2023:2131) en cuanto interpreta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 asunto C-565/21 (JUR2023,112583), que se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales que había planteado).

Tras el análisis de la misma destacamos que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo de la cláusula que regula la comisión de apertura. Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo

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El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

Cabe destacar que la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Por su parte la sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i] incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

SEXTO. -En el caso enjuiciado consideramos que se cumple la exigencia de la trasparencia ya que la redacción de la cláusula, como bien se dice en la resolución apelada, es clara sencilla y fácilmente comprensible. Entendemos por tanto que se superan las exigencias de trasparencia al cumplirse con los requisitos que exigía la normativa bancaria vigente al tiempo de celebración del contrato.

Además la redacción de la cláusula permite al consumidor comprender su trascendencia , determinando con precisión el importe de la comisión mediante un porcentaje del capital y un importe mínimo, así como el momento en el que debe abonarse , lo que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto y aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura , puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Sin embargo, la sentencia dictada en primera instancia ahora recurrida anula, por abusividad, la comisión de apertura al entender que no consta probada la efectiva prestación de los servicios, trámites y gestiones que la comisión retribuye y porque no consta información previa a los consumidores sobre el alcance de tales servicios.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Sobre la primera excepción, la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019.

Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460 ), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En segundo lugar, en relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de apertura en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios", que no parece que una comisión del 0,50% sobre el importe inicial del préstamo que en este caso era de 117.798€ sea desproporcionada, siendo así que el importe reclamado ascendía a 588,99€.

Procede por tanto estimar el recurso interpuesto declarando la validez de la cláusula reguladora de la Comisión de apertura.

SÉPTIMO. -No procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo