Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.-A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración de este tribunal, hay que partir de las siguientes premisas:
A) El 16 de mayo de 2005, los litigantes celebraron un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolvingen el que se estipuló una TAE del 19,84%.
B) En la demanda que ha dado inicio a este pleito, la actora formula las siguientes pretensiones:
1.-) Con carácter principal, la nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato de tarjeta de crédito, tarjeta Bankinter Mastercard Oro número NUM000, suscrito en fecha 16 de mayo de 2.005 entre D. Luis Angel y la entidad Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A. (documento nº 1 de la demanda), por su carácter usurario, con los efectos legales inherentes a dicha nulidad, limitando las obligaciones que del mismo derivan para el prestatario a la restitución del crédito efectivamente dispuesto, con condena a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades percibidas más allá del capital prestado y ello desde la firma del contrato, y con carácter subsidiario dentro de los cinco años anteriores al requerimiento extrajudicial enviado y recibido el 25 de agosto de 2.021, con los intereses legales a partir de la interposición de la demanda.
2.-) Con carácter subsidiario, y caso de no prosperar la pretensión principal, la nulidad de las condiciones generales que regulan los intereses, comisiones y gastos, y el pacto de anatocismo y el pacto de modificación unilateral, por no superar el control de incorporación y el control de transparencia.
3.-) Con carácter subsidiario, la nulidad por su abusividad de la cláusula contenida en la condición 22ª de las condiciones generales del contrato que regula la comisión por cada cuota impagada.
4.-) Que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.
C) En esta segunda instancia, se alzan ambas litigantes frente a la sentencia que ha estimado la pretensión de declaración de nulidad por usura limitando el alcance de la acción restitutoria acumulada por apreciar la prescripción extintiva respecto de los pagos efectuados con anterioridad al 25 de agosto de 2016, sin efectuar condena en costas. La parte actora discrepa del pronunciamiento relativo a la prescripción extintiva y solicita que sean impuestas las costas del juicio a la parte adversa. Ésta reitera su petición de que se desestime la demanda con condena en costas a la demandante.
SEGUNDO.-La controversia relativa a la nulidad por usura debe ser abordada a partir de la doctrina jurisprudencial sentada en los últimos años en torno a la usura en contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolvingy, muy en particular, teniendo en cuenta lo declarado en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442).
TERCERO.-De entrada, el tipo de interés que ha de ser objeto de comparación es la TAE, y no la TIN. Así lo razonó ya la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre: el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
No obstante, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 introduce una observación en relación con el TEDR (que viene al caso puesto que, en los boletines estadísticos del Banco de España, a los que seguidamente se hará referencia, se indica el TEDR y no la TAE):
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
CUARTO.-Desde la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, es doctrina jurisprudencial que la comparación no debe "hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)".
QUINTO.-Ahora bien, dentro de las múltiples categorías recogidas en esos boletines estadísticos, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo, viene reiterando que debe "ser tomado como referencia el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda".A este respecto, se matiza que, si ese criterio no fue asumido en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, ello se debe a que "en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación"y a que "el Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017".
SEXTO.-No obstante, se suscita el problema, en relación con los contratos anteriores a 2010, de que los boletines estadísticos del Banco de España únicamente ofrecen información a partir de ese año. Pues bien, este escollo ha sido salvado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias 643/2022, de 4 de octubre, y la ya comentada de 15 de febrero de 2023.
La primera de ellas puntualiza que, "aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra [20,9%]. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso".
La segunda especifica que, "con carácter general, para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".
SÉPTIMO.-Por último, una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
Hasta ahora el Tribunal Supremo no había fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que había ido precisándolo para cada caso controvertido, mas sí lo hace en la sentencia de 15 de febrero de 2023 y sienta la siguiente conclusion: En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
OCTAVO.-La aplicación de este criterio al presente caso conduce a negar la consideración de usuario del tipo de interés establecido en el contrato (19,84% TAE, habiéndose celebrado el mismo en el año 2005) toda vez que no supera en más de seis puntos porcentuales el tipo de referencia contemplado en cualquiera de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocadas en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución.
Si bien la actora pone en tela de juicio que la TAE fuera realmente la que se indica en el contrato, lo cierto es que no se ha acreditado que el tipo fuera superior en 6,2 o 6,3 puntos porcentuales al 19,32%.
NOVENO.-Pasando al control de incorporación, hay que tener presentes las consideraciones efectuadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 467/2024 - ECLI:ES:TS:2024:467):
1.-La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.
Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.
Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996, ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio ).
3.-En este caso, las referencias al tipo de interés se encuentran al principio del contrato, son fácilmente localizables, y aunque con un tipo de letra que podemos calificar como pequeño, resultan legibles a simple vista, sin necesidad de ningún esfuerzo especial. Por lo que cabe considerar que la cláusula supera el control de incorporación o inclusión, en cuanto a la legibilidad cuestionada.
DÉCIMO.-Sopesado lo anterior, se concluye que el control de incorporación es superado, por las siguientes razones:
A) En esta materia, conviene evitar valoraciones subjetivas, vagas e imprecisas puesto que generan una indeseable inseguridad jurídica. En este sentido, se advierte que en el escrito de demanda no se indica qué tamaño alcanza la letra utilizada, dato sin el cual el reproche de legibilidad dificultosa se reduce a una apreciación carente de objetividad.
B) Además, las conclusiones han de fundamentarse en un examen del documento contractual, lo cual no puede llevarse a cabo habida cuenta de que no se dispone del mismo (sólo se ha aportado su imagen escaneada).
C) En cualquier caso, entrando en valoraciones subjetivas y a juzgar por lo que se puede apreciar en el expediente digital, este tribunal considera que el tamaño de la letra es suficiente para no suponer impedimento para su lectura, y lo mismo puede decirse del grado de contraste, siempre y cuando se acuda a la copia digital aportada con la contestación a la demanda. Esta última consideración resulta relevante por cuanto, si bien es cierto que la copia digital aportada por la actora resulta ilegible, no lo es menos que ello deriva no tanto del tamaño de la letra como del deficiente escaneado del documento. En efecto, el clausulado se presenta borroso e incluso deformado en su imagen, lo que termina por hacerlo ilegible. No obstante, no sucede lo mismo con la copia digital presentada por la demandada, resultado de un escaneado menos defectuoso y que sí permite, como ya se ha indicado, la lectura (la letra es ciertamente pequeña pero no puede ser calificada de microscópica ni diminuta).
D) El contrato de autos es anterior a la redacción dada por el art. único.25 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, al art. 80 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que pasó a establecer, en su art. 80.1, que, "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente(...) aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:(...) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".Cuando se celebró el contrato, en 2005, al igual que sucedía en el caso examinado por la antecitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ninguna norma vinculaba la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, lo que hay que examinar es si el consumidor disponía de una posibilidad real de lectura (así fue en el presente caso) y si el tipo de letra era microscópico o diminuto (no lo era, sino que su tamaño, con ser pequeño, permitía la lectura).
UNDÉCIMO.-En lo que atañe a la transparencia, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 ha recordado que:
28. La exigencia de transparencia que se incluye en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 figura también en su artículo 5, que preceptúa que las cláusulas contractuales escritas deberán estar redactadas "siempre" de forma clara y comprensible. Como ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la exigencia de transparencia prevista en la primera de estas disposiciones tiene el mismo alcance que la formulada en la segunda de ellas ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 36 y jurisprudencia citada).
[...]
30. El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
31. Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
DUODÉCIMO.-Así pues, está también en discusión en esta alzada la superación por el condicionado general incorporado al contrato del filtro cualificado de transparencia, que supone un plus respecto de la comprensibilidad gramatical y semántica y en el que se valora que el adherente pueda tener un conocimiento real de las cláusulas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. No se trata de examinar si el consumidor prestatario ha entendido la cláusula, sino si ha dispuesto de la información necesaria que hubiera permitido entenderla a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Pues bien, esta sala entiende que las condiciones generales sí superan ese control de transparencia y que el adherente, tras su lectura, quedaba enterado de la posición económica y jurídica en que pasaba a hallarse tras firmar el contrato y operar con la tarjeta. A esta conclusion se llega tras sopesar que en las condiciones generales se detallan las distintas modalidades de pago (aplazado y total) así como el importe de la cuota mínima que deberá satisfacer el consumidor salvo indicación en contrario por su parte. Del mismo modo, se indica con claridad el importe de la TAE y se precisan las consecuencias del eventual impago. Con estos datos, el adherente queda informado con claridad suficiente del coste económico que le supondrá operar con la tarjeta y, muy en particular, no puede escaparle que, si efectúa adquisiciones por importes algo elevados, el coste financiero será importante dado el tipo de interés y la modesta cuota que satisface mensualmente. A partir de ese conocimiento, recae en él la decisión de no valerse de la tarjeta para financiar operaciones costosas o asumir las consecuencias que ya le son previsibles.
Esto es extensivo a las cláusulas sobre "comisiones y gastos, y el pacto de anatocismo y el pacto de modificación unilateral",a las que la parte actora dirige también el reproche de falta de transparencia (no el de abusividad) puesto que su tenor es suficientemente claro para ser comprendido por el adherente.
En lo que afecta a la falta de transparencia derivada de una ausencia de información precontractual, hay que puntualizar que al contrato, celebrado en 2003, no le son aplicables la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, ni la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
DECIMOTERCERO.-Siendo desestimadas las pretensiones hasta ahora examinadas, hay que pasar a enjuiciar la relativa a la comisión por reclamación de deuda impagada, que ha quedado imprejuzgada en la resolución recurrida. La cláusula será ahora objeto de un control de abusividad, del que no es susceptible la reguladora del interés por constituir un elemento esencial del contrato. Su contenido es particularmente escueto puesto que se limita a la siguiente mención: en los recibos impagados y para compensar los gastos de regularización de la posición (correo, teléfono, télex, desplazamientos) se adeudarán 15,00 euros en concepto de comisión de reclamación, por una sola vez,sin incluir la menor explicación sobre las condiciones en que se devenga.
En lo que atañe a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2913/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2913) recapitula la doctrina que ha sentado en los últimos años:
1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.
2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).
Pues bien, la cláusula en cuestión no satisface esos requisitos mínimos establecidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo habida cuenta de que el devengo de la comisión no queda vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, permitiendo su redacción que se aplique automáticamente como consecuencia del impago.
DECIMOCUARTO.-Siendo nula la cláusula reguladora de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se suscita la controversia en torno a la extinción por prescripción de la acción restitutoria acumulada a la meramente declarativa de nulidad. La cuestión ha de ser resuelta a la luz de la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 121/2024 - ECLI:EU:C:2024:362) y de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076):
A) Conforme a la jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.
B) En lo que concierne al dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción, la antecitada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado lo siguiente:
1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
C) La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha concluido que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.
DECIMOSEXTO.-Pues bien, no habiéndose aportado ningún medio de prueba que permita dar por acreditado que los actores conocieron antes del 24 de agosto de 2021 (fecha de requerimiento extrajudicial) que la estipulación litigiosa era abusiva, y toda vez que la demanda fue interpuesta el 21 de septiembre de 2021, hay que negar que la acción restitutoria se haya extinguido por prescripción.
DECIMOSÉPTIMO.-En lo que concierne a las costas de primera y segunda instancia, cada litigante ha de pechar con las propias toda vez que:
A) La demanda es estimada parcialmente, lo que impide la condena en costas de la actora en primera instancia ( art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
B) No son de aplicación los principios de efectividad y no vinculación en cuanto a la usura habida cuenta de que se trata de materia ajena al derecho de consumo (se extiende a la contratación en general, y no únicamente a la relación entre empresario y consumidor). Así pues, tampoco la demandada debe cargar con las costas de primera instancia.
C) El recurso de apelación interpuesto por la demandada es estimado, lo que conlleva la no imposición de costas ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
D) Si bien el recurso de apelación formulado por la actora es desestimado, no procede imponerle las costas que con el mismo haya ocasionado por cuanto la controversia que ha planteado acerca de la aplicabilidad de la prescripción extintiva a la acción restitutoria acumulada a la declaratoria de nulidad por usura constituye una cuestión muy debatida y que por el momento no ha hallado una respuesta uniforme entre los distintos tribunales (de hecho, se produce la divergencia de criterios en el seno de esta misma Audiencia Provincial).
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución de los depósitos consignados para recurrir.
