Sentencia Civil 239/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 337/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.-Se ejercita en el presente procedimiento por parte de D. Ángel Jesús se ejercita una acción de división de la cosa común, en concreto de la finca registral NUM000 de Pollença, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pollença al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, DIRECCION000 de Pollença, de la que las partes son copropietarias al 50%, solicitando que, en ejecución de sentencia, salga a pública subasta, con el tipo que se tase pericialmente, y del producto de la venta hacer reparto entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en las fincas.

Asimismo, ejercita de forma acumulada una acción de indemnización por la utilización exclusiva de la cosa común por la demandada.

Funda sus acciones en los siguientes hechos:

Las partes se hallan divorciadas en virtud de Sentencia de 24 de marzo de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia 1 de Inca (Divorcio Contencioso 107/2010).

En dicha Sentencia se concedió el uso del referido inmueble a la demandada, si bien dicho uso fue luego objeto de limitación y desafección por la Sentencia 116/16 de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4ª, de fecha 19 de abril de 2016, limitando el derecho de uso por dos años desde la fecha de dicha segunda resolución, pudiendo después de esos dos años solicitar las partes la división de la cosa común.

Sin embargo, ha resultado imposible alcanzar un acuerdo con la demandada para proceder a la extinción del condominio existente sobre dicho inmueble. Ni tan siquiera recuperar la posesión.

Le ha remitido burofax el 20/4/21 no acudiendo a su retirada en la oficina de Correos.

Ya por la anterior dirección letrada se intentó la ejecución de la referida Sentencia de 19 de abril de 2016 a fin de que la demandada abandonara el domicilio para posibilitar su venta y paliar el perjuicio de haber estado sin usarla el demandado por 15 años. A tal efecto, se interpuso en fecha de 15.10.2018 demanda de ejecución "por finalización de derecho uso" que dio lugar a los autos EFM 191/2018 del Juzgado de 1ª Instancia 1 de Inca, que dictó Auto de 29.05.2019 de despacho de la ejecución, requiriendo a la demandada el desalojo de la referida finca en fecha 5.07.2019.

Se opuso la demandada a la ejecución, dictándose Auto de 31.07.2019 que estimó la oposición, dejando sin efecto la ejecución despachada. Recurrida en apelación dicha resolución, por Auto de 1.10.2020 se desestimó el recurso. Reclama en definitiva una indemnización por uso exclusivo del inmueble desde que se instó judicialmente el lanzamiento en fecha 15/10/18 y hasta el efectivo desalojo, sobre la base de la mitad del alquiler turístico según valor medio de mercado teniendo en cuenta las características y calidades de la vivienda y, subsidiariamente, por la mitad de un alquiler convencional o de larga estancia. Y ello porque la vivienda tiene licencia vacacional, desconociendo sin embargo el actor si la demandada ha procedido efectivamente a su arriendo a terceros. Finalmente, en la audiencia previa solicitó la indemnización sobre la base de un alquiler convencional, aportando con posterioridad informe pericial de Claudio para acreditar el precio de alquiler mensual de inmuebles de similares características a fecha de octubre de 2018.

La demandada se allanó en cuanto a la extinción del condominio, con venta en pública subasta con admisión de licitadores propios y extraños, pero se opuso a la indemnización pretendida por el actor, alegando en síntesis:

Niega que esté ocupando el inmueble de forma ilegítima y que por ello deba indemnizar al actor, y niega asimismo que haya sido requerida de desalojo, ya que las citadas resoluciones judiciales lo que resuelven es que la única solución a los reiterados requerimientos de desalojos es que se inste la división de cosa común, lo que finalmente ha hecho el actor mediante esta demanda, pero que bien podía haber solicitado hace años.

Alega que si ha estado residiendo en el inmueble hasta la fecha ha sido con conocimiento y autorización judicial, ya que nunca ha sido requerida de desalojo, razón por la que, según entiende, debe rechazarse de plano la pretensión de indemnización solicitada.

Niega la recepción del burofax y del aviso para su retirada.

En lo que se refiere a la indemnización por mitad del alquiler turístico de la vivienda, alega que la vivienda nunca ha estado en el mercado como alquiler turístico, ni tiene la preceptiva autorización del Govern Balear, que nunca se ha solicitado, al menos por la demandada.

La sentencia estima la demanda en los términos expresados y contra ella se alza en apelación la parte demandada en lo relativo los pronunciamientos de uso ilegítimo y derecho de indemnización del actor.

SEGUNDO.- Para resolver la controversia que se plantea, es preciso partir de las siguientes premisas que se derivan de lo actuado:

-En la sentencia de divorcio de 24/3/2010, dictada por el Juzgado nº 1 de Inca, se atribuyó a la demandada el derecho de uso de la vivienda familiar sita en Folio NUM003, DIRECCION000 de Pollença, de la que las partes son copropietarias al 50%.

-El demandante instó un procedimiento de modificación de Medidas en el que solicitó, entre otras, la extinción de este uso para la demandada y que se le otorgara a él, por haber alcanzado mayoría de edad la hija común, y ser el más necesitado de protección, hasta que se instara la división y se extinguiera la comunidad. Esta solicitud fue resuelta definitivamente en Sentencia de 19 de abril de 2016 de la sección 4ª de esta Audiencia, en la que, estimando parcialmente la demanda, limita el derecho de uso exclusivo otorgado a la apelante, al plazo de dos años desde la fecha de la resolución "momento a partir del cual el citado inmueble quedará desafecto de todo derecho de uso, pudiendo entonces sus titulares, en defecto de acuerdo, ejercitar la acción de división de cosa común sin condicionamiento a derecho de uso alguno"

-Llegada esa fecha (19 de abril de 2018), no consta que se hubiera intentado un acuerdo por parte del actor y que haya sido rechazado por la demandada, por lo que la alegación que al respecto formula en la demanda, y que es negada por la demandada, carece de virtualidad. Tampoco entonces se instó la acción de división.

Lo que hizo el actor fue presentar una demanda de ejecución de la sentencia de la Audiencia antecitada, el 14/10/2018, solicitando: "Se dicte AUTO que contenga la ORDEN GENERAL DE DESPACHO EJECUCIÓN contra Dª Carla Y Dª Ana en cumplimiento de la obligación de finalización del derecho de uso de la vivienda sita en DIRECCION000 de Pollensa"

La demandada se opuso siendo estimada su oposición que aducía que se trataba de una sentencia declarativa y que no contenía un pronunciamiento de desalojo ni había sido solicitado por el ejecutante.

Recurrido por el demandante el Auto que estimó la oposición, la resolución en apelación, la sección 4ª desestimó el recurso reseñando en Auto de 1 de octubre de 2020 que "...el Sr. Ángel Jesús pretendió (en referencia a la modificación de medidas) atribución de uso que terminaría de no mediar acuerdo en un procedimiento distinto, como es el de división de la vivienda común, de forma que no puede ahora pretender la ejecución de la sentencia de esta Sala atribuyéndole un contenido de hacer/no hacer del que no dispone, sobre todo si se considera que ya advertimos expresamente en nuestra sentencia que "no cabe llevar más lejos el pronunciamiento en lo relativo a la virtualidad de una futura ejecución de la acción de división de cosa común, pese a que la parte apelante, en un ejercicio argumental un tanto ambiguo, parece pretenderlo. Pues, además, de no estimarse la demanda en los términos en que se solicitó, la redacción del petitum de ésta evidencia que no se incorporó sino un pronunciamiento declarativo sobre la posibilidad de ejercitar en el futuro dicha acción, adoleciendo de toda solicitud de condena a las partes a estar y pasar por tal declaración. Pese a que se pudo haberse ejercitado aquella acción en base a la nueva redacción del artículo 437 de la LEC , (...). Y habida cuenta de que el artículo 521 determina que no cabe promover la futura ejecución de sentencias meramente declarativas (...), por lo que termina la sentencia de esta Sala determinando que transcurrido el plazo de asignación de uso, quedaría desafectado el bien y susceptible de ser ejercitada acción de división en defecto de acuerdo.

Por consiguiente, nos hallamos ante una sentencia meramente declarativa que no consiente una ejecución que termine en el desalojo de la Sra. Carla de la vivienda tras el plazo de asignación a la misma de uso; tan solo procede la acción de división en defecto de acuerdo entre los litigantes.

-Consta que el 21/4/21 se remitió por la dirección letrada del actor a la demanda un burofax a la dirección de la vivienda litigiosa, que es la misma que ella ha señalado en el acta de apoderamiento apud acta, en el que se comunica la intención de nuestro cliente de instar judicialmente la extinción de la comunidad proindiviso, salvo que usted acceda a la venta de dicho inmueble o adquiera las participaciones de mi cliente. ...Asimismo se le informa del interés de nuestro patrocinado de rescatar y resarcirse del importe de las inversiones que él efectuó de más, así como indemnización por no poder hacer uso de dicho inmueble.

No fue retirado en oficina siendo devuelto por sobrante, según se refiere por el servicio de Correos.

-La demanda instando la división de cosa común e indemnización ha sido finalmente presentada el 13/1/2022.

TERCERO.-El juez a quoconsidera que la posesión exclusiva de la demandada debe generar una indemnización a favor del actor, desde el momento en que instó la demanda de ejecución antes referida, el 15/10/2018:

desde la notificación del Auto de despacho de ejecución del año 2018 era igualmente sabedora de la voluntad del actor de poner fin al uso exclusivo una vez extinguido su derecho de uso, y en consecuencia, sabedora de que su posesión era inconsentida o no autorizada por el otro comunero. En definitiva, una cosa que es que el actor no haya solicitado en su momento la división de la cosa común, optando por la ejecución de la sentencia de apelación, y otra bien distinta que existe, en todo caso, una posesión no autorizada o consentida del inmueble por la demandada tras el cese o extinción de su derecho de uso. Por lo que procede calificar de ilegitimo el uso y posesión exclusivo y excluyente del inmueble común por la demandada a partir de la notificación del ya citado Auto de despacho.

Frente a ello, la recurrente alega:

El Juzgador a quo no ha tenido en cuenta que la petición del actor-apelado de fecha 14-10-18 no tenía base legal alguna, como así fué declarado tanto en Primera Instancia como en grado de apelación en fecha 1 de octubre de 2020 y fué desestimada, con expresa condena en costas al Sr. Ángel Jesús, por lo que no puede dar lugar al nacimiento de derecho alguno, y mucho menos a ser indemnizado desde aquella fecha, porque no se ha prohibido el uso ni se ha interpelado a la Sra. Carla al desalojo. Nada ha incumplido mi representada, ni por tanto puede calificarse su actuación como ilegítima o ilegal, ni dar derecho a nacimiento de derecho alguno a favor del demandante.

La Sentencia apelada no puede fallar contra lo ya resuelto por la Audiencia Provincial y cuyos pronunciamientos adquirieron firmeza en el año 2020.

Sobre esta cuestión, nuestra Jurisprudencia entiende que es contrario a Derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente, esto es, impidiendo el ejercicio por otro u otros de los partícipes de su igual facultad de uso solidario. Ahora bien, esa actuación antijurídica sólo genera indemnización cuando se infringe lo pactado por los comuneros sobre ese uso solidario o, en defecto de éste pacto, existe un requerimiento de cese por parte del copropietario perjudicado por dicho uso.

En concreto, la STS de 19 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 533/2016 )señala sobre esta cuestión: "Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad». Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, «si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho». Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996 , como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo ( Rec. 3398/1992 ), 975/2004, de 20 octubre ( Rec. 2712/1998 ) y 1234/2007, de 28 de noviembre ( Rec. 3613/2000 )".

Esta doctrina es reiterada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 244/2022 del 29 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1213/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1213 (EDJ 2022/532143) ). Esta sentencia, además de que reitera la doctrina jurisprudencial anterior ya analizada, resulta relevante porque estima el recurso de casación interpuesto por un comunero que fue condenado en la instancia, y que había venido haciendo uso exclusivo de un inmueble, incluso después de que otra copropietaria le hubiera requerido expresamente par que abonase una compensación económica por el uso del inmueble exclusivo que venía haciendo. El TS considera que, si no hay reglamentación específica, y el uso no es excluyente, ningún comunero puede exigir compensaciones por el hecho de que el otro haga uso del inmueble del que también es condueño, aunque ese uso sea exclusivo. Razona del modo siguiente:

"... lo que la Audiencia sostiene es que, aunque el uso exclusivo de la vivienda por el Sr. Inocencio derivado de una situación anterior legítima no atribuye a la Sra. Marí Luz derecho a compensación o indemnización , sí surge ese derecho a su favor cuando el Sr. Inocencio continua en la posesión de aquella contra la oposición expresa de la Sra. Marí Luz, que le requirió para que le compensara de tal ocupación exclusiva y excluyente, por lo que debe indemnizarle los perjuicios causados que se concretan en la imposibilidad de arrendar el inmueble a terceros y así obtener la renta correspondiente.

Pero esa argumentación infringe nuestra doctrina, pues el requerimiento efectuado al Sr. Inocencio por la Sra. Marí Luz, que la Audiencia valora jurídicamente de forma incorrecta, no tiene por objeto exigirle la efectividad de su misma e igual facultad de utilizar la vivienda, sino reclamarle el pago de una cantidad por el mero hecho de ejercitar la suya. Como si en vez de una comunidad existiera un arrendamiento. Y el Sr. Inocencio, en vez de un condueño que se sirve de la cosa común conforme a su destino y porque tiene, igual que la Sra. Marí Luz, la facultad de usarla, fuera un arrendatario que por hacerlo esté obligado a pagar un precio.

La Audiencia, que soslaya que la utilización por turnos constituye una posibilidad, no afirma que el Sr. Inocencio haya negado el uso de la vivienda a la Sra. Marí Luz o que se lo haya impedido u obstaculizado, desconociendo su facultad de usar y manteniendo para sí el uso exclusivo de aquella. Ni que el uso que él ha venido haciendo de la vivienda contravenga algún tipo de reglamentación específica o de acuerdo existente sobre el particular. Ni siquiera, aun estando la administración de la cosa sometida al acuerdo de la mayoría, que la Sra. Marí Luz llegara a plantear o a mostrarse partidaria de dar la vivienda en arrendamiento.

A partir de tales circunstancias, que son las que califican el caso, no cabe concluir que el Sr. Inocencio haya franqueado los límites que establece el art. 394 CC (EDL 1889/1) . Ni que el uso que ha venido haciendo de la vivienda pueda calificarse de ilícito o sin causa dando pie, de forma justificada, a una acción de resarcimiento o de enriquecimiento injusto."

Trasladando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos concluir que no se ha probado que la demandada haya llevado a cabo un uso excluyente del inmueble común, esto es, que haya impedido de modo efectivo a la demandante el uso al que también tenía derecho, hasta el momento en que fue requerida por burofax de 21/4/21.

No creemos que la interposición de la demanda de ejecución pueda considerarse como un requerimiento de cese de la posesión en los términos expresados.

Se instó una ejecución de una sentencia meramente declarativa, y en la que la Audiencia ya refería que era el actor el que había solicitado el uso de la vivienda hasta que en defecto de acuerdo se instara el procedimiento de división, por lo que en el Auto desestimando el recurso que interpuso contra la desestimación de su ejecución, resolvió la Audiencia: no podía pretender la ejecución de la sentencia de esta Sala atribuyéndole un contenido de hacer/no hacer del que no dispone,...y concluyó tan solo procede la acción de división en defecto de acuerdo entre los litigantes.

CUARTO.-Por lo que respecta a la cuantificación de la indemnización.

La sentencia de primera instancia la fija teniendo en cuenta el informe pericial aportado por la parte actora:

El perito se ratificó en juicio en su informe. Dijo que, tal como ya expuso en su informe, la vivienda no es habitable hoy en día por tener defectos estructurales importantes que provienen razonablemente de una deficiente cimentación, necesitando serias reformas para volver a ser habitable, por lo que procedió a valorar el inmueble como si estuviera en condiciones de habitabilidad, atendiendo a inmuebles de similares características en la zona o áreas cercanas de Pollença. A tal efecto, reseñó en su informe los testigos tenidos en cuentas para la comparación. Concluye el perito queque el precio medio del alquiler de larga estancia en Pollença para una vivienda de similares características asciende a 2.480 euros, y que el precio del alquiler del inmueble de autos asciende a 2.058 euros calculado a fecha de octubre de 2018 (fecha demanda ejecutiva), tras aplicar la corrección del del IPC de vivienda en alquiler correspondiente al periodo de octubre de 2018 a septiembre de 2023 (6,8%). Ello sin perjuicio del margen comercial del 5% de los agentes inmobiliarios, y del margen de negociación del 5% que estima el perito.

Dicha valoración no fue desvirtuada por prueba alguna de la demandada. Atendiendo por tanto al precio de mercado razonado adecuadamente por el perito, procede reconocer un precio de alquiler de 2.058 euros para el inmueble de autos, y ello a pesar de su estado de inhabitabilidad actual, que solo puede atribuirse a la demandada, al estar ocupando la vivienda en exclusiva desde el año 2010 y hasta la fecha (unos 13 años por lo menos), sin constar que haya comunicado al otro comunero la necesidad de actuaciones o reformas en la finca.

Considera la apelante que El mal estado de la vivienda no es consecuencia de un mal uso, sino a patologías estructurales que por tanto han existido desde que la vivienda fué construída y por tanto no es apta para habitar. El precio señalado en el informe pericial de 2.058 euros/mes se corresponde, como dice el propio informe, a viviendas del entorno que se encuentran en buen estado, lo que no se compadece con la indemnización concedida, que no ha tenido en cuenta que la vivienda no puede arrendarse por no ser habitable y recomendando no habitarla y, en consecuencia, no generaría rendimiento alguno ni derecho a indemnización por un posible arrendamiento, que en ningún caso podría llevarse a cabo.

Pues bien. No puede atenderse a tal alegato.

El juez sí que ha tenido en cuenta el estado actual del inmueble pero descarta que pueda influir en la cuantificación, no porque la demandada haya hecho un mal uso del inmueble, sino porque su estado actual sólo se le puede atribuir a ella al no haber comunicado al acto copropietario durante los años que lleva viviendo allí, desde el año 2010,(a pesar de que ahora dice que no es apta para habitar) la necesidad de ninguna reforma o actuación.

QUINTO.-Lo expuesto supone la revocación parcial de la sentencia en el único extremo de que el día a partir del cual debe considerarse ilegítimo el uso exclusivo por parte de la demandada, ha de ser aquel en que fue requerida por burofax, lo que no desvirtúa la estimación de la demanda que se entiende sustancial, por lo que no altera el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia, pero sí hace procedente que no se haga especial imposición en esta alzada.

Fallo