Sentencia Civil 263/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 1048/2022 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO. - La sentencia, estimando la pretensión principal deducida por el actor en su demanda, declara la nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio y al propio sistema de amortización revolving, por no superar el control de transparencia, que se recogen en la "solicitud contrato de tarjeta media mark", suscrita con al demandado, Banco Cetelem S.A.U., el 18 de abril de 2015, condenando a este a la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación, con el interés legal desde que tuvo lugar cada cobro.

Recurre la entidad bancaria, quien mantiene el error en la apreciación de la prueba en orden a mantener la falta de transparencia del préstamo revolving concertado, de acuerdo con la normativa que invoca, negando la existencia de desequilibrio y mala fe, para instar la revocación de la sentencia. Y alega que, en su caso, no cabe apreciar la usura en los intereses pactados.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO. - Parte el recurrente de que: "Sobre la consideración de la Directiva 2008/48/CE como directiva armonizadora de los requisitos sobre contratación de crédito al consumo, vinculante para los Estados, de modo que no cabe usar el doble control de transparencia para añadir requisitos adicionales a los ya previstos por la Directiva y la Ley". Sin embargo, tal afirmación no es apreciable, teniendo en consideración la citada directiva y sus disposiciones, de acuerdo al apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores - "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva"- ya que tales normas no eximen del examen de abusividad de las condiciones generales, que no reflejan una disposición legal o reglamentaria imperativa, insertas en un contrato de crédito al consumo.

Y, es más, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que traspone la citada Directiva 2008/48/CE, prevé, en aras de la necesaria transparencia, no solo la información previa que se regula en su artículo 10 -1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. 2. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II.- sino la necesaria asistencia al consumidor previa al contrato, que se establece en el artículo 11 - Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo-.

En igual sentido, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que en su artículo 33 recoge la "Normativa de transparencia de los créditos al consumo. La transparencia de los servicios bancarios de crédito al consumo celebrados por los clientes se rige por lo previsto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Asimismo, en lo no previsto por la citada Ley 16/2011, de 24 de junio, les resultará aplicable lo establecido en el título I y en el capítulo I del título III de esta orden", establece: artículo 6 -Información precontractual. Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".; artículo 8 -"Comunicaciones al cliente. 1. Toda comunicación de las entidades de crédito, en los términos previstos por la normativa correspondiente, referida a cualquiera de los servicios bancarios previstos en esta orden deberá: a) reflejar de manera clara y fiel los términos en que se desarrollan los servicios; b) no destacar ningún beneficio potencial del servicio ocultando expresamente los riesgos inherentes al mismo; c) resultar suficiente para que el destinatario más habitual de la misma comprenda adecuadamente los términos esenciales del servicio, y; d) no omitir ni desnaturalizar ninguna información relevante" ; artículo 9 - Explicaciones adecuadas. Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente."

En consecuencia con lo anterior, sí debe estimarse que el contrato analizado está sometido a las normas de transparencia previstas para la protección de los consumidores.

CUARTO.- También considera el recurrente que su deber de información está debidamente cumplido y acreditado con el documento aportado en su contestación, folio 101, de " Información normalizada europea sobre el crédito al consumo", por aplicación del artículo 10.5 de la Ley de contratos de crédito al consumo: "Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información de los apartados 1, 2 y 3 del presente artículo y de los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo." Sin embargo, y al margen de que, en el presente caso, tal información es coetánea al contrato, no previa al mismo, no garantiza ni el deber de asistencia previsto en el artículo 11 de la Ley, ni da las explicaciones adecuadas del artículo 9 de la Orden. No existiendo así prueba alguna que garantice que el consumidor, titular de la línea de crédito y/o de la tarjeta, contratados, tuvieran el conocimiento relevante necesario de los efectos económicos de dichos productos.

En el presente caso, en el que el actor, pese a la literalidad del contrato, afirma que le fue ofrecido en un establecimiento comercial, y visto el artículo 13 de la mencionada ley- Excepciones a los requisitos de información precontractual. Los artículos 10, 11 y 12 no se aplicarán a los proveedores de bienes o servicios que sólo actúen como intermediarios de crédito a título subsidiario, sin perjuicio de las obligaciones del prestamista de garantizar que el consumidor recibe la información y asistencia precontractual a que se refieren dichos artículos y sin las cuales no se podrá formalizar un contrato de crédito al consumo.- debe apreciarse que, en cualquier caso, se mantiene para el prestamista la obligación de garantizar la información y asistencia precontractual, es decir que se garantice al prestatario el conocimiento necesario del funcionamiento y de las consecuencias económicas del contrato

QUINTO.- Negada la posibilidad del control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato, en este caso, los intereses remuneratorios y el sistema de pago (revolving), basta, para la desestimación de tal afirmación, recoger la doctrina jurisprudencial consolidada y basada en los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo que se mantiene en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1104/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1104), aun en referencia a un crédito hipotecario: "El interés remuneratorio como precio del contrato

1.- En el contrato de préstamo de dinero, el prestatario adquiere su propiedad, y como contraprestación queda obligado a: (i) devolver al acreedor la cantidad prestada: arts. 1753 CC y 312 CCom) ; (ii) al pago de los intereses que expresamente se hubieren pactado ( arts. 1754 CC y 313 y 314 CCom) ; y, además, (iii) al cumplimiento de las demás obligaciones pactadas ( art. 1255 CC) . Todo ello dentro de los límites legales (legislación bancaria, de condiciones generales de la contratación, de protección de los consumidores y usuarios, de prevención de la usura, etc).

2.- Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. En consecuencia, afectan a elementos esenciales del préstamo hipotecario, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual: "2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

3.- Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC, y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y unos consumidores, también están sujetas al denominado control de transparencia. Como ha dicho el TJUE, entre otras, en su sentencia de 30 de abril de 2014, As C-26/13, Kásler, Káslené Rábai: "teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan. (apartado 49) "En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. (apartado 50)". En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 /apartados 35 y 36) y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 (apartado 32). Estas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, delimitadas con ese alcance, están también sujetas al control de transparencia material. Como ha declarado reiteradamente el TJUE, recientemente en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CY y Caixabank, S.A.:"el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 46)". En el mismo sentido se ha pronunciado en numerosas resoluciones esta Sala.

4.- En consecuencia, debemos realizar el doble control de transparencia y abusividad que corresponde cuando se trata de cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

QUINTO. - Control de transparencia

1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

2.- En la fecha de celebración de los contratos, la normativa bancaria sobre transparencia estaba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual. A su vez, la jurisprudencia comunitaria y nacional ha resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia:"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

3.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Así resulta también de la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada nuevamente en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19, CY y Caixabank, S. A.), que tras recordar que "la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que "esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)", añade que:"dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 43)" (apartado 67). Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada: "a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)" (apartado 68). En definitiva, en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70).".

SEXTO. - Es en atención a todo lo anterior que, en el presente caso, se aprecia la falta de transparencia del contrato que vincula a las partes. Frente a lo manifestado por el recurrente, no se cuestiona el sistema revolving, lo que se cuestiona es la nula transparencia del contrato desde el punto de vista del consumidor, pues incluso partiendo de que de una lectura detenida pudieran derivarse sus efectos, lo cierto es que ya desde un principio se "confunden" el contrato de tarjeta con la apertura de la línea de crédito, de forma que no se contrata tan sólo la tarjeta como se indica en el encabezamiento, y es más, como con carácter principal, considera el propio recurrente. Respecto de la citada Línea de crédito que se establece con una diferencia en su importe ( en este caso es la misma) de la actual y la máxima, sin embargo, no sólo se amplía automáticamente por cualquier disposición que la sobrepase, sino que puede llegar a generar realmente una deuda muy superior al límite máximo establecido, lo que, además de las consecuencias que de ello se derivan para el consumidor de un endeudamiento muy superior al asumido, priva de cualquier eficacia a la obligación establecida en el artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011, bajo el epígrafe de crédito responsable.

Por otra parte, y cabe apreciar como más relevante, es la efectiva imprecisión e indeterminación que, sobre los efectos económicos del sistema revolving, se recogen en el contrato y de los que no se aporta ningún tipo de información, asistencia o explicación adecuadas, de forma que se ofrece una línea de crédito por importe de 1.200 euros que se paga por mensualidades de 30 euros, sin embargo la línea vá aumentando automáticamente, no sólo por las disposiciones del consumidor sino por el seguro, los intereses y las comisiones, la deuda vá creciendo y, en principio, sólo se siguen pagando los 30 euros, que posteriormente se aumentan proporcionalmente a la deuda, pero se mantiene el sistema de forma que, salvo reembolso anticipado, la deuda nunca se extingue, y el consumidor cada vez paga una cuota superior.

SEPTIMO. - Finalmente, en cuanto al desequilibrio y la mala fe, determinantes de la abusividad de la cláusula no transparente, cabe estar a la doctrina que se recoge en la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3628/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3628), que establece para determinar la abusividad que determine la nulidad: "Control de abusividad. Existencia de perjuicio. El art. 4.2 de la Directiva 13/1993 no establece que la falta de transparencia acarree, en todo caso, la abusividad, sino que debe ponerse en relación con un perjuicio material para el consumidor, consistente, en este caso, en la alteración sorpresiva del acuerdo económico que se creía haber alcanzado, a partir de la información precontractual, que resultó incompleta, privándole de la posibilidad de comparar las ofertas del mercado. En el mismo sentido esta sala declaró en sentencia 54/2020, de 23 de enero: "En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan)". A la vista de lo expuesto, es evidente el perjuicio causado al consumidor, en cuanto que por falta de información suficiente no ha podido comparar con otras ofertas del mercado, por lo que se le privó del ejercicio de un legítimo derecho de opción, del que quedó desposeído por la falta de transparencia. No es la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó. En este sentido la STJUE de 16 de enero de 2014, en el asunto C-226/12, en interpretación del art. 3.1 de la Directiva 93/13, declaró que la existencia de un "desequilibrio importante" no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. TERCERO. - Control de abusividad. Ausencia de buena fe. El eje del sistema de protección del consumidor viene dado por la noción de cláusula abusiva contenida en el art. 3.1 de la Directiva 93/2013, que mide el eventual carácter abusivo de una cláusula en atención a un doble patrón: la contravención de las exigencias de la buena fe y la producción de un desequilibrio contractual importante. Ya hemos dicho que ha existido desequilibrio, en cuanto se le sustrajo información, que le privo del ejercicio de una opción económica entre el IRPH y otros índices alternativos. A continuación, debemos concluir la ausencia manifiesta de buena fe. En sentencia, de 14 de marzo de 2013, del TJUE (Caso Aziz) se declaró que: "Para determinar si se causa el desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual". A la vista de esta doctrina debemos pronunciar que el profesional no trató al consumidor de manera leal, al no ofrecerle la información legalmente requerida sobre la evolución del índice IRPH y el incumplimiento manifiesto de dicho mandato normativo, priva de buena fe a la conducta del profesional."

En el presente caso el perjuicio derivado de la mala fe del predisponente y el desequilibrio en la relación con el consumidor, resulta igualmente acreditado del hecho evidente que se aprecia de la literalidad del contrato de tarjeta y de lo ya expresado en el fundamento anterior ya que, en definitiva, el contrato predispuesto determina el inicio de la relación contractual mediante la entrega de la tarjeta, cuyo uso es indiscutiblemente fácil, pero ignorando su titular las consecuencias económicas del mismo; se introduce al consumidor en el crédito revolvente que, tal como se desprende del documento aportado por la demandada, movimientos de la cuenta, se autoincrementa con los intereses, seguros y comisiones , siempre en beneficio del oferente, que tiene un pago asegurado de cuotas mensuales indefinidas, y que, en caso de incumplimiento, aumentan la deuda; pero que para el consumidor supone una deuda "descontrolada" e indefinida cuyo total pago puede hacerse imposible al superar notablemente su inicial capacidad o solvencia.

OCTAVO. - Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .