Sentencia Civil 571/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 354/2020 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene su antecedente en la demanda de juicio ordinario que la mercantil EURO-APART, S.L.U. interpuso frente a DIRECCION000. en la que, según resulta de su encabezamiento, ejercitó acción de responsabilidad contractual y de saneamiento por vicios ocultos en relación al contrato de compraventa que tuvo por objeto varias fincas del edificio sito en la DIRECCION001 situada en las plantas DIRECCION002 y DIRECCION003, las plazas de garaje NUM000 y NUM001 y los trasteros NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005. En dicha demanda solicitó los siguientes pronunciamientos:

a) condena al abono de la cantidad de 58.929,04 euros más IGIC, al haberse entregado la vivienda DIRECCION001 completamente inacabada y con desperfectos y ser dicha cantidad la tasada pericialmente como importe de los trabajos necesarios para finalizar las instalaciones y demás elementos necesarios de la vivienda así como para reparar las deficiencias existentes en dicho inmueble;

b) condena de la demandada al pago de la cantidad de 378.000 euros al entender que los inmuebles adquiridos se habían depreciado al existir en el momento de la compra anomalías irreparables respecto al proyecto ejecutado;

c) condena al pago de la cantidad de 100.000 euros por la depreciación de la vivienda al haber sido declarada ilegal la terraza ofertada y vendida en la escritura pública;

d) condena de la demandada al pago de una indemnización por la imposibilidad de utilizar el inmueble desde su entrega, lo que cuantificó tomando como referencia el coste de un alquiler de un inmueble de similares características;

e) condena al pago de la cantidad de 210.000 euros resultante de aplicar la cláusula cuarta del contrato en la que se estableció una penalización por mora del 20% de la cantidad entregada en caso de no finalización de la obra en el plazo pactado.

f) condena al pago de una indemnización por importe de 50.000 euros en concepto de daño moral.

La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda.

En cuanto a la primera pretensión, la sentencia ha condenando a la vendedora a abonar únicamente la cantidad de 8.628,18 euros. El juzgador, tras advertir que la vivienda de la actora era la única de la promoción que se encontraba inacabada y considerar acreditado que la actora modificó la distribución y calidades comprometiéndose a suministrar y ejecutar varias unidades de obra, resolvió acogiendo las conclusiones del informe elaborado a instancia de la parte demandada pues estimó que en dicho informe se cuantificaba adecuadamente el importe de las obras que debían llevarse a cabo en la vivienda para su terminación al haber tenido en cuenta el perito y haber descontado el importe de las partidas cuya ejecución se comprometió a ejecutar y abonar directamente la propiedad.

En cuanto al resto de las pretensiones, han sido desestimadas.

El juzgador rechazó la reclamación por depreciación de los inmuebles al entender, en síntesis, que dicha solicitud se basaba en deficiencias en zonas comunes del edificio respecto de las que la actora carecía de legitimación y porque en todo caso el edificio no presentaba deficiencias de entidad que justificara una pérdida de valor de los inmuebles y mucho menos en la cuantía reclamada.

También rechazó la reclamación por pérdida de valor de la vivienda basada en haber sido declarada ilegal la terraza. El juez tuvo en cuenta que dicho inmueble no se comercializó con terraza, que no se hizo constar nada de ello en el contrato privado de compraventa y que en la escritura de compraventa se hizo constar que ambas partes era conocedoras del estado y de la realidad física y urbanística del inmueble aceptando todo lo que no fuera contrario a la Ley ni a lo pactado en el contrato privado, y acogió la tesis expuesta por el técnico de demandada quien sostuvo que el comprador era conocedor de que el edificio no tenía ni podía tener terraza y que solo se limitaron a adoptar las medidas necesarias para dar satisfacción al comprador de modo que, si en el futuro y bajo su responsabilidad deseaba abrir la zona, pudiera disponer de terraza, conociendo en todo momento estas circunstancias.

En cuanto a la indemnización basada en la imposibilidad de disponer del inmueble, fue desestimada al no considerar acreditado el juez de instancia la realidad del perjuicio y, en todo caso, al entender que no resultaba justificada la reclamación al haber cumplido la demandada con su obligación de entregar el inmueble.

En cuanto a la penalización regulada en la cláusula cuarta, consideró que no resultaba aplicable al estar prevista dicha penalización solo para el caso de que no se perfeccionara el contrato por retraso imputable a la parte vendedora lo que descartó que se hubiera producido.

Y en cuando a los daños morales, denegó la indemnización solicitada por este concepto al no considerar acreditado su existencia.

En materia de costas la sentencia de instancia condenó a la actora a su pago al apreciar que había litigado con temeridad.

SEGUNDO.- La representación de EURO-APART, S.L.U. recurre la sentencia solicitando que se dicte nueva resolución que estime íntegramente sus pretensiones alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba e infracción de preceptos del Código Civil, (apartado a) del escrito, páginas 9 a 44); en segundo lugar, infracciones procesales y de otras normas (apartado b) del escrito, páginas 45 a 63); y, por último, "distintas irregularidades" cometidas por la demandada (apartado c) del escrito, páginas 63 a 141).

Sin embargo sólo las alegaciones que se contienen en el apartado a) se dirigen a combatir los razonamientos de la sentencia de instancia pues sólo a través de dichas alegaciones se hace crítica de la sentencia apelada y se pretende su revisión por la sala ya sea por considerar errónea la valoración de la prueba o por estimar incorrecta la aplicación de normas jurídicas.

Nada de ello resulta de las alegaciones que constan en los apartados b) y c) del escrito de interposición del recurso. Como pone de manifiesto la parte apelada en su escrito de oposición, el apartado b) consiste únicamente en la cita de preceptos legales y de doctrina jurisprudencial que se realiza de forma genérica, sin referencia alguna a los razonamientos de la sentencia, pudiéndose comprobar por la sala que su contenido es prácticamente idéntico a los fundamentos de derecho de la demanda. Y en cuanto al apartado c), supone únicamente la reproducción literal o a veces gráfica de todo o parte de los documentos o de informes que constan en los autos y así incluso lo llega a reconocer la apelante cuando afirma que en las 74 páginas de su escrito que se inician con dicho apartado c) "aporta extractos o pantallazos de los obrante en el procedimiento en las que ponemos de manifiesto las distintas irregularidades que la demandada cometió".

Como señala la sentencia de AP de GIPUZKOA (sección 3ª) de 20 de julio de 2015 ( Sentencia: 188/2015 Recurso: 3242/2015), "(.) el recurso de apelación aparece concebido en nuestro derecho como medio para la revisión de la sentencia recaída en la instancia, por lo que su contenido debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación mientras que, según el artículo 465.4 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de donde resulta que, si nada se objeta en ellos a la resolución de la instancia o no se concretan las razones de la denuncia, el recurso carece de contenido.

Y esto es lo que se estima sucede en el presente caso, ya que en el escrito del recurso de apelación se echa en falta una argumentación critica directamente dirigida contra la resolución recurrida para evidenciar su posible error, de hecho o de derecho, no pudiéndose obviar que si es cierto que el órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, igualmente lo es que en esa labor de revisión no corresponde a este Tribunal la labor integrar el escrito de apelación, y como se ha indicado en el escrito de formalización del recurso no se ha podido encontrar alegación alguna que trate de desvirtuar los razonamientos que aduce la resolución recurrida para acoger la pretensión ejercitada en la demanda. Antes bien, del planteamiento del recurso en los términos que han quedado reseñados más arriba se desprende inequívocamente la carencia de cuestionamiento de los presupuestos de los que parte la Sentencia de instancia para basar su decisión, que no son otros que los necesarios para el éxito de la acción ejercitada, ya que en ningún momento se identifica en el caso concreto cuál sea la concreta infracción sustantiva contenida en la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, tampoco se cuestiona la apreciación y valoración de las pruebas obrantes en autos, y ni siquiera se califica el proceso de razonamiento contenido en la misma en aplicación al caso litigioso como erróneo."

Por tanto y en aplicación de la doctrina antes expuesta solo deberá darse respuesta a las alegaciones que se exponen en el apartado a) del escrito de interposición del recurso pues son las únicas dirigidas a cuestionar la sentencia apelada, sin perjuicio de que a la hora de resolver sobre dichos motivos y en la medida que resulte necesario la Sala tenga en cuenta tanto la fundamentación jurídica de la demanda como los documentos aportados a los autos que se reproducen en el apartado b) y en el apartado c), respectivamente, del referido escrito de interposición del recurso.

TERCERO.- Expuesto lo anterior comenzaremos dando respuesta a las alegaciones en las que se combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia que estimó solo de forma parcial la primera de las pretensiones ejercitadas en la demanda consistente en la condena al pago de la cantidad de 58.929,04 euros más IGIC al haberse entregado la vivienda DIRECCION001 completamente inacabada y con deficiencias.

Cuestiona la parte apelante que el juzgador no haya condenado a la totalidad de la cantidad reclamada aun reconociendo que la vivienda se encontraba inacabada y era inhabitable pues considera que la conclusión alcanzada por el juez cuando afirma que la entidad apelante asumió el suministro y la ejecución de muchas de las partidas reclamadas no es correcta pues la actora no asumió la obligación ejecutar partidas sino solo la de suministrar concretos materiales, entendiendo acreditadas sus alegaciones con los correos electrónicos e incluso con la declaración de D. Donato quien admitió que sus operarios fueron quienes colocaron el material suministrado por la entidad actora. Critica asimismo que el juzgador se haya limitado a acoger las conclusiones del perito de la demandada sin añadir ningún razonamiento, sin tener en cuenta que dicho técnico expresamente reconoció que la vivienda no estaba en condiciones de ser habitada y sin incluir como importe de la condena toda la cantidad reconocida en el informe pericial, esto es, la cantidad 13.006,80 euros.

En este sentido señala que aun partiendo del dictamen aportado por la demandada debió admitirse como pendiente de ejecutar las partidas correspondientes a puertas interiores, sanitarios, instalación eléctrica, conductos de extracción de baños y cocinas, rodapiés, sistema de oscurecimiento y protecciones para caídas a distinto nivel, partidas a las que deberían también añadirse las griferías, las dos cocinas y otras esenciales pues la razón de su exclusión por el perito de la demandada radica únicamente en hipotéticos acuerdos que ni siquiera le constan al técnico. Asimismo considera que debió incluirse el coste de reparación de las humedades que constan en el acta de presencial notarial de 2017.

Finalmente entiende que la falta de terminación de la obra es imputable únicamente a la promotora-constructora puesto que no puede interpretarse el correo electrónico remitido el 10 de diciembre de 2015 como un acuerdo en virtud del cual el comprador se comprometió a ejecutar determinadas partidas. Además entiende que no puede darse por cierto que se impidiera el acceso de la demandada al inmueble pues hasta junio de 2015 la apelada mantuvo la propiedad y ningún requerimiento efectuó DIRECCION000 a la compradora para que terminara la obra en virtud del acuerdo que invoca.

La parte apelada se opuso a dichas alegaciones mostrando su conformidad con los razonamientos de la sentencia. Considera que tanto el correo electrónico de 10 de diciembre de 2015 en el que el Sr. Diego modificó aspectos de la memoria de calidades y solicitó que no se instalaran numerosos elementos, como la declaración de jefe de obra y del representante de Alumigido, S.L. acreditaron que el representante de la actora supervisó constantemente la obra y se obligó a ejecutarla parcialmente. Asimismo considera acertado el razonamiento del juzgador al acoger las conclusiones del perito de la parte demandada pues en el plenario se mostró mucho más riguroso que los técnicos de la actora, desmontando punto por punto el informe aportado con la demanda. Además entiende que si la sentencia condenó a 8.628,18 euros pese a que el informe valoró en 13.006,80 euros el coste de los trabajo fue porque el juzgador descontó de esta cifra la cantidad fijada para protecciones para caídas a distinto nivel al referirse a la escalera que la entidad actora ordenó demoler y a la terraza. Finalmente considera relevante para desvirtuar las alegaciones de la apelante que el Sr. Diego dispusiera de las llaves de la vivienda desde septiembre de 2016 pues desde entonces debió haber ejecutado las partidas que había asumido y que eran necesarias para que la demandada pudiera rematar la obra, haciendo caso omiso posteriormente a los requerimientos que le dirigió la vendedora para que le permitiera acceder al inmueble y poder comprobar las deficiencias y, en su caso, proceder a subsanarlas.

CUARTO.- Respecto de este primer motivos del recurso ha de resolverse teniendo en cuenta que la cantidad de 58.929,04 que se reclamó en la demanda comprende tanto el coste de ejecución de trabajos necesarios para reparar lo que constituyen en realidad defectos o vicios de la vivienda como el coste de trabajos necesarios para terminar o ejecutar unidades, servicios o instalaciones inacabados o inexistentes en el inmueble.

En efecto, en el informe pericial aportado por la entidad actora para fundamentar esta reclamación y que se elaboró por el arquitecto D. Augusto se reflejan en primer lugar anomalías o deficiencias en el inmueble, categoría en la que pueden incluirse las siguientes: a) defecto de funcionamiento de la puerta de entrada (pag. 14); b) humedades por filtraciones de aguas pluviales (pags. 14 a 32; c) manchas amarillentas en el suelo de la terraza (pág. 67 a 69); d) defectuoso remate del material con el que se ejecutó la impermeabilización de la zona de cubierta inclinada que se aprecia desde la terraza (pag. 70 a 72); e) no ejecución de rejillas para evitar obstrucciones en uno de los faldones de la cubierta ni sistema de seguridad para su mantenimiento (pag. 72); f) defecto de ejecución del cerramiento de la vivienda y de aislamiento término de la cubierta inclinada (pag. 72 a 75); g) puntos de oxidación en la estructura de la cubierta (pag. 76 y 77); h) humedades en paramentos verticales en cubierta (pag. 78), i) instalación de carpintería de aluminio que carece de rotura de puente térmico (pag. 78) j) detrimento de altura de estancias y las viviendas respecto del proyecto de obra (pag. 79 a 82).

Por otro lado el referido informe contempla instalaciones, servicios o unidades de obras inacabadas en la vivienda entre las que se incluye: a) falta de barrera de protección en la terraza de la planta alta para evitar caídas a distinto nivel (pag. 33 y siguiente); b) falta de ejecución de elemento de comunicación entre las dos plantas de la vivienda (pag. 36); c) falta de instalación de puertas interiores (pag.37); d) falta de instalación de los sanitarios de los cuatro baños (pág.38); e) falta de terminación de la instalación eléctrica (pag. 39 a 52); f) falta de instalación que garantice el retorno de agua caliente en algunos baños (pag. 52 a 55), g) falta de instalación de equipos de ventilación mecánica en especial en las cocinas (pags. 55 a 59); h) falta de rodapiés en interior de vivienda y terraza (pág. 60); i) falta de los elementos de las dos cocinas (págs. 60 a 62); j) falta de sistema de oscurecimiento de igual color que la carpintería en todas las ventanas exteriores (pág. 62 a 66).

Todas las cuestiones anteriores fueron objeto a su vez de análisis en el informe elaborado a instancia de la demandada por el arquitecto D. Desiderio que, partiendo de la misma distinción, solo admitió como deficiencias o defectos de la obra la existencia de humedades por filtraciones de agua pluviales si bien, considerando que el defecto no tenía el alcance o entidad que se decía por el otro técnico ni que la reparación precisara la sustitución de colectores para que tuvieran una pendiente superior al 2%, valoró en 217,86 euros los trabajos necesarios para su reparación más 15% GI y BI y 7% de IGIC, importe muy inferior a los 1.872,97 eros que resultaba de las partidas 1.2, 1.3 y 3.1 del presupuesto de ejecución que figuraba en el informe aportado con la demanda.

En cuanto a las instalaciones, servicios o elementos inacabados, el perito reconoció que la vivienda carecía de la mayor parte de los que se relacionaban en el informe aportado por la demanda. Tan solo rechazó que la vivienda precisara de red de retorno para el sistema de agua caliente pues solo dos de los baños carecían de válvula antirretorno lo que entendió que no suponía incumplimiento al no encontrarse dichos baños a más de 15 metros desde la toma de red interior, por tanto a distancia inferior a la exigida en la correspondiente norma del CTE.

En cuanto al resto de elementos o instalaciones de los que carecía la vivienda, realizó una distinta valoración del coste de los trabajos necesarios para su finalización o instalación o bien declinó efectuar valoración alguna al considerar que no resultaban exigibles conforme a los pactos que debieron alcanzar comprador y vendedor o por la propia normativa urbanística.

En concreto admitió que la vivienda carecía de puertas interiores, sanitarios, parte de la instalación eléctrica -carecía de la caja general de protección, enhebrado de cables en los mecanismos y colocación de embellecedores de los mismos-, parte de los conductos de extracción de humos -el conducto vertical que reconduce las extracciones de los baños y cocinas hasta su salida a cubierta-, de los rodapiés en el entorno de los huecos de las puertas y del sistema de oscurecimiento en ventanas. Pero valoró en distinta cantidad los trabajos precisos para dotar a la vivienda de dichos elementos o instalaciones por considerar que la valoración efectuada en el dictamen aportado con la demanda no se ajustaba a lo que se estableció en el proyecto o por entender que aquella valoración contemplaba trabajos que no resultaban necesarios.

En concreto cuantificó en 1.986,48 euros la colocación de puertas interiores, en 2.148,20 euros la instalación de sanitarios, en 3.529,50 euros los trabajos necesarios para concluir la instalación eléctrica, en 509,29 euros la ejecución de los conductos de extracción, en 63,20 euros la colocación de los rodapiés que se encontraba pendientes y en 360 euros la instalación de las persianas, importes todos ellos a los que se debía añadirse el 15% del GI y BI y el 7% de IGIC.

Finalmente no incluyó valoración alguna por otros elementos o instalaciones aun cuando no existían en el inmueble como las protecciones en la terraza para evitar caídas a distinto nivel, la escalera para conectar las dos plantas de la vivienda y el mobiliario de las cocinas. En concreto justificó la exclusión de estos conceptos porque los trabajos destinados a dotar de protecciones la terraza resultarían ilegalizables y, en cuanto a la escalera, no consideró justificado que debiera ejecutarse de nuevo la misma escalera que se ejecutó pero que después se eliminó por entender que la decisión debió obedecer a razones ajenas a la obra. Tan solo entendió procedente que se ejecutara la protección del hueco de dicha escalera, la barandilla y el revestimiento del mismo material del pavimento, lo que cuantificó en 1.755,81 euros más 15% GI y BI y que identificó en el apartado "protecciones para caídas a distinto nivel" de la página 103 de su informe. Y en cuanto a la mobiliario de cocina, estimó también que debió existir algún motivo que justificara que no se instalara finalmente en la vivienda, aunque en todo caso consideró que las mediciones realizadas por el perito contrario no se ajustaban a la realidad ejecutada.

QUINTO.- Partiendo de todo lo que se acaba de exponer, la mayor parte de las alegaciones que se realizan en el recurso impugnado el primer pronunciamiento de la sentencia no pueden ser estimadas.

En primer lugar coincidimos con el juez de primer grado en que la entidad actora asumió la ejecución o, al menos, el suministro de materiales de la mayor parte de las instalaciones o elementos de los que carece la vivienda.

Dicha conclusión se alcanza teniendo en cuenta en primer lugar las manifestaciones realizadas por el representante legal de la entidad demandante en prueba de interrogatorio pues admitió en varias ocasiones haber puesto de manifiesto su disconformidad con las calidades que se iban a instalar y que figuraban en la correspondiente memoria al no considerarlas adecuadas en atención al precio abonado por metro cuadrado (mins. 20 y 30 aprox. del 1er video de la sesión del 6/05/2019) e incluso admitió haber informado a los técnicos de la demandada sobre concretos materiales de construcción que consideraba de mejor calidad, llegado también a reconocer haber solicitado la demolición de la escalera interior que conectaba las dos plantas -de hecho, se llegó a demoler- al entender que la que estaba ya ejecutada no era adecuada para una vivienda de esas características y precio (min. 35. aprox. del 1er video de la sesión del 6/05/2019).

Dichas manifestaciones deben ponerse a su vez en relación con el documento n.º 3 aportado con el escrito de contestación consistente en correo electrónico remitido por la parte apelante el 10 de diciembre de 2015 a la atención de D. Lázaro. A dicho correo se adjuntó la memoria de calidades indicándose al margen de muchas de ellas de forma manuscrita el adverbio "no" y en ocasiones también la indicación de otra calidad o sistema constructivo. En concreto consta la expresión "no" junto a los apartados referidos a los elementos o instalaciones de los que precisamente carece la vivienda: carpintería en puertas interiores, cocina, electrodomésticos, encimeras y frentes de cocina, aparatos sanitarios así como la indicación de un tipo de cableado distinto en el apartado Electricidad. Asimismo se adjuntó al correo un listado manuscrito en el que figura la indicación "pendiente" junto a la expresiones como "escalera interior", "aluminio y cristal última planta", "alicatado baños y cocina" o "suelo (.) DIRECCION002".

La parte apelante cuestionó el valor de dicho correo electrónico en los mismo términos que lo hizo en prueba de interrogatorio su representante legal cuando, tras admitir haberlo remitido y haber redactado de su puño y letra las anotaciones que constan en la memoria de calidades y el documento que se anexó a la misma, señaló que se trataba de una mera propuesta sin valor vinculante pues no se había redactado ni firmado un documento que reflejara esa voluntad de ambas partes.

Sin embargo dicha interpretación no puede acogerse; el documento es claro al mostrar la voluntad del comprador de modificar los términos de lo pactado en el contrato privado de compraventa donde las partes se remitieron a la memoria de calidades; la expresión "no" junto a muchos de los elementos no puede tener otra interpretación que la dada por la parte demandada, es decir, la oposición del comprador a que se instalaran o ejecutaran esos concretos elementos que se describían en la memoria. Y como sostuvo la demandada, dicha oposición lo fue también con el compromiso de la compradora de ejecutar dicha partidas o, al menos, suministrar los materiales que consideraba mas adecuados y que probablemente debían representar un coste más elevado que no tenía por qué asumir la vendedora al conllevar una modificación de lo pactado en el contrato privado de compraventa. Pues de hecho así ocurrió con concretas partidas que se contemplaron en dicho correo electrónico como por ejemplo el pavimento o la carpintería de aluminio y cristaleras que divide el salón con el espacio destinado a terraza y ello pese a que respecto de dichas partidas no se llegó a redactar ni firmar ningún documento que reflejara expresamente este acuerdo.

Así, respecto del pavimento, es admitido expresamente en el recurso que el material fue suministrado por la entidad actora. Y en cuanto a carpintería de aluminio y cristaleras, quedó acreditado que su suministro e incluso su instalación se realizó a instancia de la entidad actora pues, aunque en el recurso parece sostenerse que solo se asumió el suministro del material, consta que fue la empresa contratada por la entidad compradora la que realizó su instalación sin que pueda desvirtuar lo anterior que para ello siguiera las directrices de carácter técnico que le dio D. Lázaro -por ejemplo, las realizadas para evitar que se dañara la impermeabilización- pues dichas indicaciones se justifican por su condición de arquitecto director de la obra y por la necesidad de asegurar que no resultara afectada otros elementos de la obra. En todo caso así consta de los correos electrónicos que remitió la entidad ALUMIEJIDO, S.L. que se aportaron como documento n.º 8 de la contestación en los que, entre otros extremos, se informa a la promotora-constructora de la fecha en la que "colocarían los bastidores de la casa de D. Ezequiel".

Todo lo anterior a su vez es coherente con el correo electrónico que remitió D. Donato a la entidad compradora en fecha 25 de enero de 2017 (documento n.º 9 de la contestación) en el que se contiene un detalle de las modificaciones ordenadas por el comprador así como la compensación de los aumentos por las calidades superiores instaladas con el coste de las unidades o instalaciones no ejecutadas, con referencia expresa en este último caso a cocinas, puertas y sanitarios.

La recepción de dicho correo electrónico fue expresamente admitido por el representante legal de la entidad actora en prueba de interrogatorio y aunque manifestó haber trasladado su disconformidad de forma verbal a la promotora (min. 35. aprox. del 1er video de la sesión del 6/05/2019), su respuesta no resulta lógica con todo lo que se ha expuesto máxime cuando, como advierte el juzgador de instancia, la única vivienda de la promoción que carecía de sanitarios, de puertas interiores, de mobiliario de cocina y electrodomésticos y en general de elementos y servicios con los que normalmente se entrega una vivienda era el dúplex de la entidad actora, pues no resulta lógico que solo una de las viviendas de una misma promoción sea la que carezca de todos estos elementos que se definían en la memoria de calidades.

Y prueba también de los acuerdos que alcanzaron las partes son las manifestaciones del representante de la entidad actora en prueba de interrogatorio a las que antes nos hemos referido admitiendo que ordenó demoler la escalera que conectaba las dos plantas de la vivienda al estimar que la que ya estaba ejecutada conforme al proyecto no era adecuada para la vivienda, confirmando el jefe de obra, entre otros, que cuando así lo ordenó el Sr. Diego también refirió que sería un carpintero de su confianza quien ejecutaría finalmente dicha escalera.

Además no puede perderse de vista que, como también reconoció su representante legal en prueba de interrogatorio, la entidad actora tenía a su disposición las llaves de la vivienda desde el mes de septiembre de 2016 (min. 37. aprox. del 1er video de la sesión del 6/05/2019), esto es, desde casi seis meses antes de la firma de la escritura de compraventa, por lo que, en contra de lo que se expuso en el hecho quinto de la demanda, conocía perfectamente el estado de la vivienda mucho tiempo antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Y en todo ese tiempo no solo no consta que efectuara ninguna reclamación a la demandada sino que, pese que era la forma habitual por la que se comunicaban las partes, declinó contestar por escrito al correo al que hemos hecho referencia para resolver las cuestiones que afectaban a los elementos o instalaciones de las que carecía la vivienda lo que no se justifica pues, de no existir estos pactos, lo lógico es que se hubiera formulado la correspondiente reclamación.

A todo lo anterior debe añadirse que cuando la actora compareció al otorgamiento de la escritura pública no hizo constar ninguna advertencia o salvedad sobre la falta de elementos o instalaciones esenciales en el inmueble pese a resultar evidente que dicho estado no era el normal o habitual ni se correspondía con el del resto de las viviendas de la misma promoción. Simplemente se insertó una cláusula en la que la actora admitió conocer el estado y la realidad física y urbanística del inmueble y por la que aceptó todo lo que no fuera contrario a la Ley ni a lo pactado en el contrato privado, cláusula que aunque genérica, refleja como no podía ser de otro modo que la actora conocía cuál era el estado de la vivienda y que, como se ha indicado, era resultado de los pactos o acuerdos que habían alcanzado las partes. Ninguna explicación se ha ofrecido del motivo por que la apelante no realizó ninguna objeción a la compradora durante tal amplio periodo de tiempo que tuvo las llaves de la vivienda a su disposición pues fue solo unos pocos días después de la firma de la escritura de compraventa -la escritura es de fecha 24 de febrero de 2017 y el acta de presencia de 27 de febrero de 2017- cuando solicitó que se levantara acta notarial del estado del inmueble procediendo como si hubiera tenido conocimiento por primera vez del estado de la vivienda y obviando los pactos o acuerdos que mantuvieron las partes.

Los únicos elementos o instalaciones que no existen en la vivienda pero que debió haber ejecutado la vendedora son la instalación del cuadro eléctrico y finalización de dicha instalación, la colocación de los rodapiés en la parte contigua a los huecos de las puertas de paso y la instalación del sistema de oscurecimiento pero ni siquiera puede entenderse que ello supuso un incumplimiento de la demandada pues si no se finalizó la instalación eléctrica ni se remataron los rodapiés fue porque previamente la entidad actora no ejecutó los elementos o unidades de obra le correspondía ni suministró el material necesario. Así por ejemplo, al no haber finalizado la parte de la instalación eléctrica que asumió, no fue posible la instalación del cuadro eléctrico y al no haberse instalado las puertas interiores no fue posible tampoco rematar los rodapiés.

En cualquier caso, la sentencia de instancia, al acoger las conclusiones del perito de la parte demandada, ha estimado procedente condenar a la demandada a abonar el coste de los trabajos necesarios para la instalación de los elementos y servicios de la vivienda.

Como se ha indicado en el fundamento cuarto, en el informe elaborado por el arquitecto Sr. Desiderio se reconoció que la vivienda carecía de puertas interiores, de los sanitarios, de parte de la instalación eléctrica, del conducto de extracción que debe conectar los de los baños y cocinas con la cubierta, de parte de los rodapiés y del sistema de oscurecimiento de algunas viviendas y procedió a cuantificar el coste de los trabajos que entendió necesarios para dotar a la vivienda de todos estos elementos o instalaciones (folio 474). Por tanto, en contra de lo que sostiene la apelante, la sentencia sí consideró procedente que la demandada abonara el coste de los trabajos necesarios para finalizar o acabar el inmueble si bien no todos los reclamados pues, como hemos indicado en el fundamento anterior, el perito de la parte demandada excluyó de su valoración la ejecución de la misma escalera interior que el Sr. Diego ordenó demoler, el mobiliario de cocina al no ajustarse a las mediciones del proyecto y las barandillas de la terraza al ser ilegalizables, conclusión que también compartimos al acoger los razonamientos del perito.

Por tanto, en la medida que el juzgador acogió las conclusiones del informe de la demanda, sí condenó a abonar el coste en que se valoraron los trabajos necesarios para dotar a la vivienda de las demás instalaciones o elementos de los que carece la vivienda si bien, como se verá en el siguiente fundamento, fijó una importe erróneo.

No obstante este pronunciamiento, que además ha sido consentido por la parte demandada, no se considera contradictorio con todo lo que se ha expuesto pues, como resulta del correo electrónico de 25 de enero de 2017 que se aportó como documento n.º 9 de la contestación, las modificaciones solicitadas por la compradora arrojaban un saldo positivo a favor de esta entidad, y no consta de ninguna forma que finalmente se llevara cabo la compensación que se proponía en dicho correo electrónico pues el representante de la entidad actora negó expresamente que se le abonara el importe que se le reconocía y tampoco consta nada en la escritura de compraventa.

SEXTO.- Por lo que respecta a las anomalías o deficiencias en el inmueble, tampoco pueden estimarse las alegaciones de la parte apelante pues el juzgador, en cuanto acoge las conclusiones del perito de la demandada, ha estimado también procedente condenar a esta entidad por las únicas deficiencias admitidas en dicho dictamen.

Ya se ha expuesto en el fundamento cuarto que en dicho dictamen solo se admitió como deficiencias o defectos de la obra la existencia de humedades por filtraciones de agua pluviales cuya reparación cuantificó en 217,86 euros más GGBI e IGIC, pues el referido dictamen rechaza el resto de las deficiencias o la solución propuesta por los técnicos de la actora para su subsanación.

Así, consideró que los defectos en la puerta de entrada no exigía su sustitución al tratarse de un desvío de solo unos milímetros que podía corregirse con el simple ajuste de los herrajes.

En cuanto a las manchas amarillentas, aunque reconoció que se encontraban en la zona identificada por el técnico contrario, discrepó de la solución propuesta por éste al entender que para su eliminación bastaba con utilizar productos de limpieza específicos para manchas resinosas.

También cuestionó las deficiencias apreciadas en relación a protección y aislamiento térmico de la cubierta así la solución propuesta por el perito contrario al no estimar correcta las mediciones y no considerar justificado que se hubiera retirado los revestimientos de los faldones de la cubierta cuando los restos evidenciaban que sí se colocaron los correspondientes aislantes térmicos.

Igualmente rechazó que la manchas en las vigas de acero tuvieran importancia o trascendencia de alguna clase al tratarse solo de pequeñas picaduras que no repercutían en la estabilidad de la cubierta, rechazando igualmente la existencia de humedades en los tabiques que separaban dos dormitorios al haber apreciado en su visita que los bloques estaban secos y que las eflorescencias habían desaparecido, considerando que la falta de valoración de los trabajos necesarios para su reparación demostraba su escasa incidencia.

En cuanto a los defectos de la carpintería de aluminio por carecer de rotura de puente térmico, entendió que nada se hacía costar en el proyecto en relación a esta prestación que por ello calificó como mejora.

Y respecto de la altura de las estancias interiores y de la edificación en general, cuestionó las mediciones y conclusiones del perito contrario considerando que carecían de rigor y se basaban en meras opiniones del técnico.

Pues bien, la parte apelante no introduce en el recurso argumentos que justifiquen que deba prescindirse del criterio de dicho técnico al que se remite la sentencia pues todos los argumentos del apelante referidos al apartado 1) del suplico de la demanda insisten únicamente en la falta de acabado de la vivienda, sin introducir ni una sola alegación sobre las deficiencias que según la demanda existían también en el inmueble.

Tan solo debe concederse la razón a la apelante cuando critica que el juzgador no haya condenado a abonar la totalidad del importe reconocido por el perito de la parte demandada en su informe, pues como resulta del folio 474 del tomo I, dicho perito cifró en 217,86 euros el coste de reparación de los daños apreciados en el inmueble y en 10.352,48 euros el coste de terminación de las unidades de obras inacabadas, lo que incrementado con el 15% de gastos indirectos y beneficio industrial y el 7% de IGIC sumaba un total de 13.006,80 euros.

El juzgador no justifica por qué motivo solo condena a abonar la cantidad de 8.628,18 euros pues dicha cifra no representa siquiera el coste de las unidades inacabadas o no instaladas -lo es la cantidad de 10.352,48 euros que debe incrementarse con GGBI e IGIC-. Y no puede justificarse la decisión del juzgador, como aduce la apelada, por el hecho de que haya excluido la partida corresponde a "protecciones a distinto nivel"; en primer lugar porque ni siquiera el importe reconocido en la sentencia de instancia es el resultado de deducir a 10.352,48 euros los 1.755,81 euros correspondiente a "protecciones para caídas distinto nivel". Pero es que además, en contra de lo que argumenta la parte apelada, con con este concepto no se contempló por el perito Sr Desiderio actuaciones sobre la terraza por la que el juzgador no apreció responsabilidad de la demandada sino que como "protecciones para caídas distinto nivel" sólo contempló las necesarias en relación a la escalera interior que debía conectar las dos plantas de la vivienda, tal y como se expuso en fundamentos anteriores y resulta de las páginas 28 y 29 del referido informe.

Por tanto en este punto debe estimarse el recurso a los efectos de reconocer a la parte actora la cantidad de 13.006,80 euros por los daños existentes en el inmueble y elementos o instalaciones inacabadas.

SÉPTIMO.- Recurre en segundo lugar la actora la desestimación de su solicitud de condena al pago de la cantidad de 378.000 euros por la pérdida de valor experimentada por los inmuebles al existir en el edificio anomalías que resultaban irreparables.

Combate la apelante en primer lugar el razonamiento de la sentencia en el que se niega legitimación para reclamar una indemnización por deficiencias en elementos comunes del edificio pues considera que con la compra de los inmuebles adquirió también una parte proporcional de los elementos comunes del edificio en el que se encuentran aquéllos, concretamente el 14,562%, de modo que se encuentra legitimado para reclamar por los incumplimientos de la constructora-vendedora que afectan a dichos elementos comunes.

En segundo lugar sostiene que, en contra de lo razonado en la sentencia apelada, las deficiencias en los elementos comunes quedaron acreditadas cumplidamente a través de los informes periciales aportados por la apelante en la instancia, considerando injustificado el reproche hecho por el juzgador pues en ningún caso se calificó por los peritos el estado del edificio como ruinoso sino que dichos técnicos expusieron las deficiencias del edificio al no ajustarse al proyecto o al incumplir el código técnico de la edificación o normativa urbanística, siendo todo ello lo que a su entender provoca un claro detrimento de valor del inmueble en relación a otros construidos en la misma fecha.

Finalmente considera injustificada la crítica que se realiza a la cantidad reclamada como depreciación pues el hecho de que la vivienda se haya valorado en la fecha de la demanda en 982.572,20 euros, que es una cifra muy próxima al precio de compra, no desvirtúa la pérdida de valor por la que se reclama basada en la aplicación de determinados coeficientes establecido en normativa estatal pues, al no existir un mercado de compraventa de viviendas que incurran, como esta, en múltiples infracciones normativas no es posible hacer una tasación acorde con la situación del inmueble.

Sin embargo ninguna de las alegaciones de la parte apelante puede ser acogidas.

El hecho de que el propietario de un piso o local en edificio en régimen de propiedad horizontal tenga a su vez, conforme al art. 5 párrafo 2º LPH, un porcentaje de participación en los elementos comunes del edificio no justifica la indemnización reclamada basada en la pérdida de valor que supone la existencia de deficiencias en los elementos comunes del edificio pues, como señala la sentencia de instancia, no consta de ninguna forma que el resto de propietarios en Junta hayan siquiera reclamado por la existencia de estas deficiencias en zonas comunes cuya titularidad, en ningún caso, corresponde de forma exclusiva al actor pues solo tiene un porcentaje de participación en ellos aunque pueda ser el más elevado de todos los propietarios.

En todo caso las deficiencias que se constataron en el primer informe emitido por los peritos de la entidad apelante no pueden justificar sus alegaciones: muchas de las deficiencias no afectan siquiera a elementos comunes o a los inmuebles de la entidad actora sino en su caso a inmuebles de otros propietarios; otros defectos contemplados por los técnicos fueron consecuencias de actuaciones llevadas a cabo por terceros tras la entrega de los inmuebles por la promotora; y el resto de las deficiencias, o fueron progresivamente subsanadas por la demandada o carecen de entidad suficiente para considerar depreciado el inmueble, tal y como apuntó el juzgador que tuvo en cuenta en este sentido el informe elaborado por el técnicos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y no, como alega la apelante, el dictamen aportado por la entidad apelada.

En efecto, en el informe aportado con la demanda se detallan en los apartado 9.2 y 9.3 (páginas 83 a 114) defectos de las zonas comunes del edificio, comenzando con los existentes en los garajes (apartado 9.2) pero puede observarse que muchas de esas deficiencias en realidad no afectan a elementos comunes del edificio o carecen de trascendencia tanto para la comunidad de propietarios como para la apelante.

Así acontece en primer lugar con el incumplimiento de la normativa sobre el número mínimo de plazas de garaje en atención a la superficie construida sobre rasante o al número de viviendas (página 83-84 del informe) pues no se aprecia en qué medida puede resultar perjudicado la entidad actora que sí cuenta con plazas de garaje o en qué medida puede verse devaluado el edificio por el hecho de contar solo con 16 plazas de garaje cuando, según la normativa que aplica el perito, deberían ser 21, en atención al número de viviendas, o 23, dada la superficie construida sobre rasante. En todo caso el informe pericial de la entidad apelante no ha tenido en cuenta la solución que finalmente adoptó la promotora al mancomunar el garaje con el del edificio contiguo, solución que fue aceptada por el Ayuntamiento (folios 436 y siguientes Tomo I).

En cuanto a las deficiencias apreciadas en relación al ancho total libre de obstáculos de algunas de las plazas de garaje (páginas 84 a 85) o por el nuevo trazado de los suministros de agua o instalaciones de saneamiento de los locales de la DIRECCION004 (página 86 y 87), no pueden considerarse deficiencias en un elemento común pues no afectan a la Comunidad de propietarios sino a los dueños de esas concretas plazas de garaje, siendo que la entidad actora solo lo es de las identificadas con los números NUM001 y NUM006 que solo resultarían afectadas, según su perito, bien por no tener las dimensiones mínimas (tanto la n.º NUM001 como la n.º NUM006) bien por haberse constituido nuevas servidumbres tras ubicar las instalaciones de los locales (en el caso de la n.º NUM006). En cualquier caso, ni siquiera la existencia de estas deficiencias pueden admitirse pues, en cuanto a las nuevas servidumbres creadas sobre la plaza de garaje propiedad de la actora, ninguna responsabilidad puede exigirse a la demandada al no constar que se hubiera llevado a cabo por dicha entidad sino tras la entrega del edificio para el acondicionamiento de los locales. Y en cuento a las dimensiones de las plazas, no quedó acreditado incumplimiento alguno pues los peritos discreparon en cuanto a las mediciones si bien, al igual que entendió el juzgador, consideramos también relevante el contenido del informe del Ayuntamiento pues en el mismo se indica que solo las plazas n.º NUM007 y NUM008 no cumplían las dimensiones mínimas y ninguna de ellas pertenecen a la entidad actora.

En cuanto al resto de las deficiencias que sí afectarían a elementos comunes del edificio ya sea en la zona de garajes (defectos de anchura y pendiente de la rampa de acceso, ausencia de cazoleta de recogida de vertidos o aguas pluviales y de proyecto de ventilación de garaje, anchura insuficiente del pasillo de acceso a los trasteros NUM006, NUM002 y NUM003 o del acceso al ascensor) como en el resto del edificio (instalación de un solo ascensor en vez de dos, eflorescencias en la subida de la caja de escaleras, falta de un tramo en la escalera metálica desmontable para el acceso a la cubierta, espacio insuficiente en dos zonas del pasamanos de la escalera, remates incorrectos en la impermebilización, falta de algunos extintores, tuberías que discurren por el techo de los locales en vez de por los del garaje, pasillos se reducen en algunos puntos de 1,25 m a 1,00 m, rampa de entrada principal con dimensiones inferiores a la proyectada y sin pasamanos, dimensiones insuficientes de patinillo del local 2 y del 3) y así como los defectos que se simplemente se enuncian en las páginas 112 y 113 del informe pericial, coincidimos con el juez de instancia cuando atiende al contenido del informe del Ayuntamiento y que tiene su antecedente en las denuncias presentadas por la entidad apelante pues, como expone la sentencia de instancia, no resulta de dicho informe que el edificio presente deficiencias de entidad que provoquen la depreciación de los inmuebles y mucho menos en la cuantía que se reclama cuando se considera depreciado en 378.000 euros inmuebles que se adquirieron por 1.050.000 euros.

En efecto, el informe del Ayuntamiento en su página 4 (folio 145 Tomo III) rechaza algunas de las deficiencias, como las referidas al ancho de la rama de acceso del garaje -considera que se ajusta a la licencia y admite que puntualmente quede reducida a 2,97 m- o la referida a la existencia de un solo ascensor -señala que la modificación fue autorizada-. Además, aunque reconoce algunas de las deficiencias como el incumplimiento de la dimensión mínima en el pasillo de los trasteros o en el vestíbulo previo al ascensor así como la reducción del frente mínimo de ventilación al haberse ejecutado en los patios elementos ciegos sobre los muros de separación, tales deficiencias no pueden amparar la pretensión de la actora pues, o bien algunas de dichas deficiencias fueron solventadas -en el acto del juicio D. Lázaro señaló que optaron por incorporar el pasillo a los trasteros y abrir las puertas hacia otra zona del garaje (min 33 aprox. del 2º video de la sesión del 6/05/2019)- o bien son consecuencia de actuaciones posteriores a la entrega de los inmuebles en las que no consta que hubiera tenido intervención la entidad demandada -en el caso de los patinillos de los locales-.

En cualquier caso y como también expone el juzgador no puede calificarse como irreparables o que deprecian el valor de los inmuebles el resto de las deficiencias que se enumeran en el informe pericial aportado en la demanda y que se han expuesto en párrafos anteriores pues muchas de ellas se solventaría fácilmente ante la reclamación que efectuara la comunidad de propietarios o, en caso de pasividad de ésta, alguno de los propietarios como ocurre por ejemplo respecto del pasamanos y rampa de acceso de la entrada del edificio, con la escalera metálica desmontable, con el números de extintores, con los remates de la impermeabilización, etc.

Finalmente y aun cuando todo lo anterior sería suficiente para confirmar la desestimación de esta concreta pretensión debemos también rechazar las alegaciones de la parte apelante cuando trata de justificar la cantidad reclamada por la depreciación económica de los inmuebles pues lo cierto es que las conclusiones que constan en el informe aportado con la demanda elaborado por D. Augusto cifrando finalmente en 378.000 euros la cantidad en que se depreciaron los inmuebles son cuanto menos contradictorias con las que constan en el otro informe que elaboró el mismo técnico donde se atribuyó a estos mismos inmuebles un valor de mercado de 982.572,50 euros, cantidad muy próxima al 1.050.000 euros que se abonó como precio de compra. Sin perjuicio de considerar cuestionable la aplicación de los coeficientes reductores aplicados por el perito, tal y como aduce la apelada, se obtiene una depreciación que es incompatible con la valoración que se realiza con el mismo técnico tras comparar el inmueble con otros de características y emplazamiento que consideró similares por lo que no se entiende por qué ahora debe estimarse incorrecta la tasación al no haberse efectuado la comparación con otros inmuebles que presentarían las mismas deficiencias e incumplimientos que los litigiosos máxime cuando ni siquiera consta que el perito haya sometido a los inmuebles testigos al mismo examen que efectuó con los inmuebles que adquirió la entidad actora.

OCTAVO.- Impugna la apelante en tercer lugar la desestimación de la cantidad reclamada por depreciación de la vivienda al haberse declarado ilegal la terraza.

Reprocha el apelante que el juzgador haya amparado la actuación de la demandada que dijo haberse plegado a los deseos de la entidad actora construyendo e inscribiendo en el Registro de la Propiedad una terraza en contra de lo establecido en la normativa urbanística, considerando que en ningún caso podría recaer en la compradora toda la responsabilidad por esta actuación irregular.

No obstante, entiende errónea la premisa de la que parte el juzgador cuando afirma que la actora no desconocía la realidad que afectaba a la terraza pues se basa solo en la testifical de D. Lázaro cuya credibilidad cuestiona la apelante dada la vinculación con la demandada; en este sentido denuncia que en ningún documento consta que la entidad actora fuera advertida de la ilegalidad de la terraza y además considera que la cláusula sexta de la escritura resulta insuficiente a estos efectos dada su generalidad y la ausencia de remisión expresa a las concretas normas urbanísticas que afectarían a la terraza.

En definitiva alega que fue DIRECCION000. quien ofreció a la actora la posibilidad de tener una terraza en su vivienda y quien la ejecutó al mismo tiempo que se construía todo el edificio como lo demuestran las resoluciones de marzo de 2016 del Ayuntamiento en las que advertía que debía cubrirse la cubierta conforme a la licencia. Entiende que no puede eludir su responsabilidad por el hecho de que no estuviera contemplada en el proyecto o porque no figurara en la información que facilitó la apelada antes del otorgar el contrato a la hija del administrador de la apelante pues en los correos electrónicos aportados en la audiencia previa que fueron remitidos por D. Donato o por D. Lázaro o por Dña. Isabel consta la referencia clara a la terraza y a sus dimensiones y a ellos se adjuntaron en ocasiones planos identificando claramente el espacio con el término "terraza". Asimismo considera relevante la descripción del inmueble que se contiene no solo en la escritura de compraventa sino también en la escritura de fecha 30 de noviembre de 2016 otorgada tras la terminación total de la obra pues en ésta no intervino la apelante constando ya en dicha descripción de la vivienda la referencia como elemento privativo a una "zona libre de recreo-esparcimiento, NO CUBIERTA, o TERRAZA, a la que tiene acceso desde el estar habilitado en la planta alta de la vivienda DIRECCION001 (.)".

Finalmente considera que nada de lo anterior puede quedar desvirtuado por el hecho de que la cubierta se cubriera con tablones de madera teniendo en cuenta la prueba aportada en la la audiencia previa consistente en correos electrónicos remitidos a la demandada solicitando explicaciones sobre la existencia de dichos tablones y cuando, como reconoció en el plenario D. Lázaro, su instalación y también su retirada fue realizado por la demandada y ello solo con la finalidad de obtener la inspección favorable de los técnicos del Ayuntamiento.

Por tanto y partiendo de las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda en donde se indica que el valor del inmueble sin terraza se deprecia en un 10%, considera que debió condenarse a la demandada al pago de los 112.350 euros reclamados en este concepto.

La parte apelada se opuso a este motivo del recurso insistiendo en que, como señala la sentencia de instancia, la terraza no fue declarada ilegal tras la venta sino que lo fue siempre y que esta circunstancia era conocía por la actora desde que adquirió la vivienda. Señala que en la escritura de división horizontal se hizo constar la terraza por petición expresa de la actora quien insistió en la posibilidad de que la misma podría ser legalizable en el futuro o conseguir el estado legal de fuera de ordenación, siendo este el motivo por el que se incluyó la estipulación sexta de la escritura por la que convinieron que lo pactado en la escritura no podía ir en contra de la Ley ni de lo acordado por las parte en el contrato privado de 2 de junio de 2015, siendo que ni en la Ley ni el contrato se contemplaba la existencia de terraza por ser ésta ilegal. Finalmente cuestionó la cuantificación de la depreciación del precio por la no existencia de la terraza y consideró que la prueba acreditó cumplidamente que la venta no tuvo por objeto una vivienda con terraza y que el Sr. Diego conocía desde el principio las limitaciones urbanísticas respecto a la ubicación de una terraza en la planta DIRECCION003.

NOVENO.- Las alegaciones de la apelante no puede ser estimadas.

Para la resolución de este concreto motivo del recurso debe partirse de que el contrato privado que concertaron las partes tuvo por objeto una vivienda de un edificio que se ejecutaría conforme a un proyecto y licencia que contemplaba una cubierta inclinada y, aunque la parte apelante pretende restar importancia a esta circunstancia, debe tenerse en cuenta también que toda la información precontractual que utilizó la demandada para promocionar la venta presentaba un edificio con cubierta inclinada por lo que no podía representarse a quien se interesaba por el inmueble que las viviendas disponían de terraza en la cubierta.

Es cierto que el administrador de la demandante expresó en prueba de interrogatorio que no acudió a las oficinas en las que se comercializaba la venta de los inmuebles del edificio relatando una negociación o tratos que se alejan de lo habitual en la compra de un inmueble sobre plano, al haber contactado Dña. Isabel directamente con el Sr. Diego tras haber pedido la actora a su entidad bancaria que le pusiera en contacto con la demandada. Sin embargo, aunque así fuera no resulta verosímil que la actora no conociera dicha información o que no hubiera visto la imagen del edifico que proyectaba toda esa documentación precontractual muy distinta de la que muestran las fotografías tomadas durante la obra y o la que por ejemplo muestra la fotografía que figura en la página 21 del informe aportado con la demanda como documento n.º 6 que se dice corresponder con el estado final de la obra el 7 de febrero de 2017 pues se constata que el edificio, en sus dos frentes que dan a la DIRECCION005, presenta cubierta inclinada y que solo existe una terraza en la zona de la cubierta que se corresponde con la vivienda de la entidad actora.

En cualquier caso lo que consideramos relevante es que no consta referencia a la terraza ni en ningún documento precontractual, ni en el contrato privado de compraventa que la entidad actora aportó con su demanda ni en ninguno de los planos del edificio. Por el contrario, consta que antes de la formalización del contrato privado de compraventa se remitió un correo electrónico a la hija del representante de la entidad actora, persona para quien se adquiría la vivienda, en el que se le facilitó un link o enlace que permitía acceder a la información de la promoción (planos, precios, memoria de calidades.) sin que conste en dicha información que alguna de las viviendas contaría con terraza (documento n.º 17 de la contestación) pudiéndose comprobar también que dicha información mostraba que el edificio proyectado tenía cubierta inclinada.

Es cierto que, pese a todo ello, la vivienda se describió en la escritura de compraventa con terraza y también lo es que, como admitieron las partes, dicha terraza incumple normas urbanísticas. Sin embargo, estas circunstancias no pueden llevar a estimar la reclamación de la entidad actora pues el estado de ese espacio de la vivienda destinado a terraza y su reflejo en la escritura y en la división horizontal fue el resultado de los pactos que alcanzaron las partes y que se adoptaron siendo conocedores, especialmente la compradora, de que su existencia suponía infracción urbanística y asumiendo las consecuencias derivadas de dicha infracción.

Dicha conclusión se alcanza teniendo en cuenta en primer lugar que, como se ha expuesto en fundamento anteriores, la actora introdujo durante la ejecución de la obra numerosas modificaciones en cuanto a materiales y calidades y en cuanto a la propia distribución de la vivienda. El administrador de la entidad apelante, que reconoció que el inmueble no iba a destinarse a la actividad de la referida sociedad sino que iba a ser utilizada por su hija como vivienda, asumió un papel que dista mucho de un adquirente medio de viviendas pues no solo negoció con la demandada importantes aspectos económicos del contrato sino que también efectuó indicaciones y/o solicitudes de carácter técnico justificado quizá porque, como resulta de la prueba documental y de lo que admitió su representante legal en prueba de interrogatorio, la citada entidad es propietaria de numerosos inmuebles algunos de los cuales promovió. En este sentido es decisivo por ejemplo que el administrador solicitara la utilización de un concreto material e incluso valorara negativamente en el interrogatorio el hecho de que los técnicos de la demandada desconocieran a qué tipo de material se refería. O que se demoliera la escalera interior que estaba ya ejecutada por exigirlo así la apelante al estimar que no se ajustaba a la calidad o las características que entendía acorde con la vivienda. Esta intervención directa y de carácter técnico que llevó a cabo el administrador de la actora durante la ejecución de la obra que también reconocieron los testigos es además relevante si se tiene en cuenta que los cuatro inmuebles que se adquirieron en el contrato privado de compraventa iban a ser agrupados para integrar una única vivienda y que también se pretendía agrupar en uno solo los cuatro trasteros pues todo ello exigía una modificación del proyecto inicial, siendo en este contexto en el que deben valorarse los correos electrónicos que se cruzaron las partes y que fueron aportados en la audiencia previa.

Por ello aun cuando todos en los correos que aportó la actora en la audiencia previa figuran planos con referencias a la terraza no es suficiente para desvirtuar la tesis que expuso la demandada y que ha acogido el juzgador a la vista especialmente de la declaración de D. Lázaro pues dichos correos y planos deben interpretarse en el contexto que hemos expuesto, como respuesta a las concretas peticiones del comprador que intervino y realizó importantes modificaciones del proyecto para adaptar el inmueble a sus deseos y preferencias y que llegó a solicitar la demolición de una escalera por no ser del acabado o calidad que entendía acorde a su vivienda. En este contexto y en atención a esta integral modificación de los inmuebles respecto del proyecto inicial a solicitud y con intervención activa del administrador de la actora resulta poco verosímil la tesis del apelante según la cual la constructora fue quien propuso ejecutar la terraza con desconocimiento de la compradora de su situación urbanística y consecuencias, máxime cuando dicha terraza ni existía en el proyecto al que se remitía el contrato privado de compraventa ni se ejecutaba en las demás viviendas del edificio.

En el acto del plenario D. Lázaro, cuyo testimonio también consideramos relevantes pese a su vinculación con la demandada, expuso que la actora era conocedora de que no era posible construir una terraza por exigencias urbanísticas pero que convinieron junto a otras modificaciones que la vivienda se ejecutara en condiciones que permitiera destinar parte de la vivienda a terraza una vez que se entregara el inmueble y el comprador finalizara todos las actuaciones técnicas necesarias para finalizar la terraza. En este sentido refirió haber modificado el pavimento que se instaló en esa zona de la vivienda y haber ejecutado canalizaciones y desagües justificando que con ello no incumplía sus obligaciones como técnico pues ninguna norma le impedía instalar en el interior de una vivienda pavimentos que en realidad estaban diseñados para el exterior ni ejecutar desagües en un espacio destinado a interior. Asimismo reconoció la instalación en la vivienda del cerramiento que separaría el interior de la vivienda de la zona que se destinaría a terraza explicando que fue la entidad actora la que asumió el suministro y ejecución de dicho cerramiento como a su vez consta de los correos electrónicos aportados como documento n.º 8 de la contestación e incluso de las propias alegaciones de la entidad actora a las que antes nos hemos referido. Y también explicó que llegó a ejecutarse en esa zona del edificio la cubierta inclinada, tal y como a su vez resulta del acta de presencia notarial otorgada el 27 de enero de 2017 (documento n.º 22 de la contestación) aun cuando ya se hubiera dispuesto en la vivienda esas modificaciones al resultar necesario que la cubierta se ajustara al proyecto y licencia para obtener los correspondientes permisos administrativos, admitiendo que el cerramiento era provisional, mediante "tablones de madera" y que no suponía tampoco ningún incumplimiento por cuanto que la ejecución de una cubierta de madera era una solución válida para terminar la estructura del edificio en la forma prevista en la licencia aun cuando no fuera con el mismo acabado que el resto del edificio.

Esta actuación además tuvo su reflejo en las comunicaciones que se remitieron las partes y que fueron aportadas en la audiencia previa (folios 91 a 106 del tomo II), y ponen de manifiesto que la entidad compradora era conocedora de los obstáculos urbanísticos que representaba la existencia de una terraza en la vivienda pues, aunque en el mail de 10 de octubre de 2016 muestra su extrañeza por estar cerrada la cubierta con "tablones de madera" y pregunta el motivo de su instalación, en los posteriores en los que las relaciones entre las partes parecen ser cordiales -la actora muestra incluso su interés en adquirir inmuebles en otra promoción- ya solo se pregunta el momento en que se retirarían dichos elementos asegurando la vendedora que sería antes de la firma de la escritura.

Las explicaciones de la parte demandada podrán considerarse admisibles o no desde el punto de vista del cumplimiento de la normativa urbanística y podrían ser incluso censurables desde otro punto de vista pero lo cierto es que son coherentes con el proceso que las partes mantuvieron tras la firma del contrato de compraventa y durante toda el proceso de ejecución de la obra en el que se introdujeron numerosas modificaciones a petición de la entidad adquirente.

Y desde luego lo que no puede admitirse es que el conocimiento de la irregularidad de la terraza fuera conocida por la apelante después de la firma de la escritura publica de compraventa o que el otorgamiento de la escritura se efectuó confiado en la descripción que se contenía en el Registro de la Propiedad conforme a la nota informativa que se obtuvo antes de la firma, tal y como trató de justificar el representante de la entidad actora en prueba de interrogatorio. En ese sentido consideramos también determinante el contenido de la cláusula sexta de la escritura pues aunque es cierto que no contiene una mención expresa a la ilegalidad terraza ni tampoco una renuncia de acciones, permite advertir que esta circunstancia era perfectamente conocida por la compradora y aceptada antes de la firma de la escritura dada la remisión que se hacía a la Ley y al contrato privado de compraventa en el que, como decíamos, nunca se incluyó la existencia de terraza.

Por todo ello debe confirmarse en este extremo la sentencia apelada

DÉCIMO.- La apelante impugna a continuación la desestimación de la reclamación formulada al no poder destinar el inmueble a vivienda desde que fue entregada. El juez de primer grado entendió que no era posible acoger dicha pretensión al no haberse acreditado la necesidad de habitar el inmueble ni la intención de la actora de explotarlo y en todo caso consideró que, al no existir incumplimiento de la demandada que había cumplido con entregar el inmueble, nada debía indemnizar.

La apelante discrepa de dicho pronunciamiento al considerar que el destino natural del inmueble era el de vivienda y que, como admitió el perito de la demandada, dicho destino no era posible al no contar con las instalaciones necesarias. Por ello y partiendo de las conclusiones del informe aportado con la demanda en donde se fija entre 2.800 euros y 4.000 euros la renta mensual de un inmueble de características similares, considera que debió condenarse a la demandada a abonar los 40.800 euros reclamados por el tiempo que no pudo hacer uso del inmueble desde la escritura de compraventa hasta la interposición de la demanda, incrementado con las mensualidades correspondientes al tiempo que transcurra desde la presentación de la demanda hasta el pago efectivo de las cantidades reclamadas para poder hacer habitable el inmueble.

Dichas alegaciones tampoco pueden ser estimadas.

Es cierto que para poder estimar esta pretensión no debía ser exigible acreditar el destino que se iba a dar el inmueble por ser su destino natural el de vivienda, ya sea para la hija del administrador de la actora o para un tercero en caso de explotación. Sin embargo la razón que en todo caso justificaría el rechazo de esta pretensión es que, como expuso el juez de instancia, ninguna responsabilidad puede exigirse a la demandada por el hecho de que el inmueble se entregara en condiciones en las que no era posible su uso conforme a su destino pues, como se ha expuesto en fundamentos anteriores, la instalación de muchos de los elementos o servicios de los que carecía la vivienda exigía, cuanto menos, que el material fue suministrado por la propia actora; y otros muchos que no asumió y que se encontraban pendientes solo eran posible ejecutar cuando la actora finalizara aquello a lo que se comprometió.

Estos mismos razonamientos deben aplicarse también para desestimar las alegaciones de la parte apelante cuando impugna a continuación la desestimación de la reclamación de la cantidad de 210.000 euros correspondiente al 20% de penalización pactada en la cláusula cuarta del contrato privado de compraventa o cuando impugna la desestimación de la reclamación por la indemnización por daños morales.

Si se ha descartado incumplimiento de la demandada por el hecho de encontrarse el inmueble inacabado y en condiciones en el que no es posible su uso como vivienda y se ha descartado responsabilidad de la demandada por incumplir normativa urbanística al tener parte de la cubierta destinada a terraza, ninguna responsabilidad puede exigirse a ésta por los daños morales que se dicen causados o por haberse frustrado por estos motivos las expectativas de la parte compradora.

En cualquier caso y por lo que se refiere a la cláusula cuarta, ha de señalarse que la penalización que se pactó lo fue para el supuesto de que la ejecución del edificio no finalizara en el plazo pactado, incumplimiento que no se produjo pues el edificio fue concluido desde el momento que desde el año 2017 se encuentra habitado sus viviendas y locales, tal y como declararon algunos vecinos y la administradora de la comunidad de propietarios, y porque así también se infiere de las distintas resoluciones del Ayuntamiento. En todo caso no puede equipararse el supuesto contemplado en la cláusula que no es sino la falta de finalización de la obra en el plazo pactado con la situación en la que se encuentra una concreta vivienda de la promoción con algunos de sus instalaciones o elementos inacabados que es lo que sostuvo la actora en su demanda.

DÉCIMOPRIMERO.- Combate finalmente la apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena al pago de las costas al aplicar el juzgador el último inciso del art. 394.2 LEC que, en caso de estimación parcial, permite imponer las costas a una de las partes si aprecia que litigó con temeridad.

La apelante niega que su actuación haya sido contraria a las reglas de la mala fe y se apoya en los diversos requerimientos que dirigió a la vendedora que, al no se atendidos, hizo que se viera obligara a interponer la demanda. Además considera que la entidad apelada fue la que incurrió en mala fe y temeridad al aportar con su contestación un ejemplar del contrato de compraventa con una firma que no fue estampada por el administrador de la entidad actora, reprochando al juzgador que omitiera cualquier referencia a dicho documento y que no valorara las periciales que se practicaron al haberse cuestionado su autenticidad. Por último considera manifestación de la mala fe de la demandada el que hubiera faltado a la verdad cuando emitió la declaración responsable de primera ocupación de la vivienda pues la vivienda se encontraba inacabada y además tenía una terraza ilegal.

La parte apelada se opuso a este motivo del recurso alegando que los requerimientos extrajudiciales lo que acreditan precisamente es la mala fe de la actora pues no respondieron a un verdadero intento de solución extrajudicial del conflicto, poniendo de manifiesto el hecho de que la actora dispusiera de las llaves del inmueble desde el mes de septiembre de 2016 y realizara visitas desde esa fecha sin efectuar ninguna observación. Finalmente niega que fuera la demandada la que hubiera incurrido en temeridad o mala fe por el hecho de que se hubiera aportado un ejemplar del contrato en el que figura una firma que no fue reconocida por el representante de la entidad actora pues lo cierto es que, como admitió éste en prueba de interrogatorio, se le remitieron unos seis ejemplares del contrato y además el documento aportado con la contestación y el ejemplar aportado con la demanda son idénticos salvo en la forma del pago aplazado que es mucho más beneficioso para la actora y refleja lo que solicitó su administrador en el correo electrónico de 14 de julio de 2015. Por ello considera que al establecer solo condiciones más beneficiosas para la entidad ningún perjuicio habría causado la aportación a los autos del documento tachado de falso.

Para resolver este concreto motivo del recurso debe partirse de que, como señala la sentencia de la AP de Pontevedra, secc. 1ª de 20 de enero del 2022 ( Sentencia: 31/2022; Recurso: 653/2020), "La temeridad no aparece conceptuada en la ley, habiéndola definido la jurisprudencia como la conducta procesal carente de fundamento o sin base jurídica mínima para ser mantenida, con el conocimiento por parte de quien la mantiene de lo infundado y carente de consistencia de su pretensión." En estos mismos términos se pronuncia la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 12 de junio de 2014 ( Sentencia: 273/2014; Recurso: 318/2012) cuando señala que "una declaración de temeridad exige que la parte a la que se impute haya litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible hasta el punto de revelar con ello la ausencia de cualquier clase de justificación legítima para su actuación. Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión ( STS de 21 de diciembre de 1985)".

En el presente caso no podemos calificar la demanda como absolutamente injustificada o infundada. Es cierto que se han desestimado la mayor parte de las pretensiones que se ejercitaron en la demanda y que la concreta reclamación que fue estimada basada en encontrarse la vivienda inacabada y con deficiencias lo fue en una cuantía muy inferior a la reclamada -la sentencia condenó al pago de la cantidad de 8.628,18 euros que en la alzada se ha incrementado hasta 13.006,80 euros habiéndose reclamado por este concepto la cantidad de 58.929,04 euros-. Y es igualmente cierto que la cantidad finalmente reconocida dista mucho del total reclamado en la demanda por todos los conceptos (838.729,04 euros).

Sin embargo lo anterior no es suficiente para considerar que la conducta o actuación de la demandada en el proceso fue temeraria; precisamente el hecho de que el informe pericial aportado por la demandada haya permitido estimar parcialmente una de las pretensiones ejercitadas pone de manifiesto que la pretensión de la actora no era absolutamente injustificada, siendo también determinante en este sentido que la apelada hubiera consentido su condena basada en dicho informe pericial al no recurrir la sentencia ni siquiera en trámite de impugnación.

Lo que no pueden ser estimadas son las alegaciones de la apelante cuando atribuye a la demandada mala fe o temeridad no solo porque no ha pretendido en su recurso que sea a dicha entidad a la que se le impongan las consecuencias de haber litigado con temeridad sino porque tampoco se aprecia que su conducta pueda ser calificada de esa manera. En este sentido debemos señalar que si el juzgador no se pronunció sobre la impugnación del ejemplar del contrato de compraventa aportado con la contestación de la demanda ni sobre las periciales que se practicaron al haberse cuestionado la autenticidad de dicho documento fue porque en realidad su valoración no resultaba necesaria ni era relevante para dar respuesta a las pretensiones ejercitadas en la demanda. Como aduce la apelada, el ejemplar del contrato que aportó con su contestación es idéntico al que se aportó con la demanda, salvo en la estipulación segunda relativa a la forma de pago cuestión que carecía de trascendencia no solo porque la redacción de la cláusula en el ejemplar aportado con la contestación a la demandada era más beneficiosa para la actora, sino porque en el proceso en ningún momento se planteó ningún debate o controversia sobre el precio, la forma de pago o el posible incumplimiento de la obligación que le correspondía al comprador. En todo caso no puede perderse de vista que la cláusula fue objeto de especial negociación tal y como llegó a relatar el representante de la actora en prueba de interrogatorio y se deduce precisamente del ejemplar del contrato aportado con la demanda pues figuran anotaciones al margen de la estipulación segunda que modifican su contenido y que, según reconoció el representante de actora en prueba de interrogatorio, fueron insertadas por Dña. Isabel de su puño y letra; de hecho, dichas anotaciones así como las que constan en la identificación de letras de los duplex son las que parece que se trasladaron al ejemplar del contrato en el que se dice que consta una firma falsa y que fue aportado con la contestación.

Por todo ello entendemos que la condena en costas a la actora debe ser revocada de modo que, al haberse producido la estimación parcial de la demandada sin apreciarse temeridad en ninguna de las partes, cada una deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMOSEGUNDO.- Todo lo expuesto lleva a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia de instancia en el único sentido de fijar en 13.006,80 euros la cantidad a cuyo pago ha sido condenada la demandada y no imponer las costas de instancia a ninguna de las partes. Como consecuencia de la estimación parcial del recurso, no procede tampoco imponer las costas de alzada a ninguna de las partes por aplicación del art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación