Sentencia Civil 569/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1842/2024 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la progenitora materna demandada contra la sentencia que acuerda la restitución de sus hijos menores de edad a Polonia, oponiendo los siguientes motivos de impugnación, a saber: vulneración de derechos fundamentales, en concreto artículo 24 de la CE, 48.3 de la LOPJ y 218 de la LEC, al considerar que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia omisiva; error en la valoración de la prueba practicada, documental y personal, y, en especial, de la exploración de uno de los hijos menores; y, por último, improcedente condena en costas.

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado se oponen a la estimación del recurso, en atención, en síntesis, a los argumentos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En primer término, en relación con la incongruencia omisiva alegada por la parte apelante, la STS de 22 de mayo de 2023, reiterando la doctrina establecida en la STS 825/2022, de 23 de noviembre, señala que el Tribunal Constitucional ( sentencia 73/2009, de 23 de marzo) ha establecido que "La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) que supone la llamada incongruencia omisiva es tan amplia como consolidada. En lo que ahora interesa puede resumirse en que el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, FJ 4 b)]. La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo: "el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (FJ 3)".

En el presente caso, la sentencia de instancia analiza todas las cuestiones sometidas a su consideración, valorando las pruebas practicadas y motivando, de forma detallada, la decisión adoptada. Y, contrariamente a lo alegado en el escrito de recurso, dicha Resolución judicial tampoco concede más de lo pedido, sin que, por otro lado, la parte recurrente concrete los pronunciamientos que estima exceden de la petición inicial. En este sentido, el Fallo de la sentencia se ajusta a las previsiones legales del art 778 quinquies.9 LEC.

Por consiguiente, la sentencia no incurre en el vicio de incongruencia alegado, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.- Planteada en los referidos términos la cuestión litigiosa principal ha de determinarse si concurren los requisitos exigidos por el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, para proceder a la restitución interesada por el Ministerio de Justicia, o, por contra, ha quedado acreditada la concurrencia de alguna de las causas de no restitución previstas en el mismo y que, en el caso de autos, se concreta en la señalada en el artículo 13 b), esto es, que exista un grave riesgo de que la restitución de los menores los exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga a los menores en una situación intolerable.

Según el art. 1 del citado Convenio, el mismo tiene por finalidad: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y b) Velar para que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Esta finalidad del Convenio fue reconocida en el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013.

Por su parte, el art. 3 indica que el traslado o retención de un menor se considera ilícito:" a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado".

Sobre el concepto de "custodia", el art. 5 del citado Convenio de La Haya, a efectos de aplicación del propio Convenio, establece que el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

Y el artículo 12 del Convenio de La Haya prevé la restitución inmediata del menor cuando no haya transcurrido un año desde la sustracción y se hayan iniciado los procedimientos pertinentes, circunstancias que concurren en el presente caso. Este párrafo debe ponerse en relación con el apartado segundo del citado artículo 12 que establece que "la autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor."

Por otra parte, el artículo 13 del Convenio dispone lo siguiente:

"No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones."

Finalmente, el último párrafo del art. 13 añade que "Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor".

En el mismo sentido, el artículo 2, apartado 11) del Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, aplicable en el ámbito de la Unión Europea, entiende por traslado o retención ilícitos cuando:

"a) ese traslado o retención se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) en el momento del traslado o de la retención, el derecho de custodia se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".

Y, según la Consideración n.º 18 del citado Reglamento " A efectos del presente Reglamento, se debe considerar que una persona tiene «derechos de custodia» cuando, con arreglo a una resolución, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos en virtud del Derecho del Estado miembro donde reside habitualmente el menor, un titular de la responsabilidad parental no pueda decidir sobre el lugar de residencia del menor sin el consentimiento de dicha persona, con independencia de los términos utilizados en la legislación nacional. En algunos sistemas jurídicos que mantienen los términos de «custodia» y «visita», el progenitor que no tiene la custodia puede conservar de hecho importantes responsabilidades en cuanto a decisiones que afectan al menor y que van más allá del mero derecho de visita."

Por último, el artículo 22 de este Reglamento establece que "Los artículos 23 a 29 y el capítulo VI del presente Reglamento serán de aplicación y complementarán el Convenio de la Haya de 1980 cuando una persona, institución u organismo que invoque una violación del derecho de custodia solicite, directamente o con la asistencia de una autoridad central, al órgano jurisdiccional de un Estado miembro que dicte con arreglo al Convenio de La Haya 1980 una resolución por la cual se ordene la restitución de un menor de dieciséis años que haya sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos."

No se trata, pues, en el presente litigio de determinar a qué progenitor corresponde la custodia del menor, ni de establecer reglas al respecto. Tal facultad la conservan los Tribunales que sean competentes de conformidad al derecho interno del Estado requirente.

En consecuencia, en el procedimiento que nos ocupa no debe ser objeto de análisis el fondo de las relaciones personales entre los progenitores y las razones por las cuales, atendiendo a la idoneidad de los mismos, el Tribunal de origen determina con quién han de permanecer los hijos, sino comprobar si, efectivamente, el traslado de los menores se ha realizado de manera ilícita, vulnerando los derechos del otro progenitor y si, en su caso, concurre alguna de las excepciones previstas en el Convenio para no proceder a dicha restitución.

CUARTO.- Una vez definido el marco normativo aplicable al supuesto litigioso, han de valorarse las pruebas, documental y personal, practicadas en el acto del juicio, cuya grabación, al igual que la exploración del hijo menor Simón., se han reproducido en esta segunda instancia.

En cuanto a la valoración probatoria ha de reseñarse que, como de forma constante y reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, el Tribunal de apelación, dentro de los límites marcados por lo que constituye el objeto del recurso, en los términos previstos en el art 465.5 de la LEC, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia.

Al efecto, y por todas, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (recurso de casación 420/2016) en la que se dice: "Como ya hemos recordado en otras ocasiones ( sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 623/2015, de 24 de noviembre ), "el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

En nuestro sistema procesal, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo".

El primer elemento probatorio en el que la parte apelante centra su recurso es la exploración judicial del hijo menor de edad Simón, de 10 años de edad.

A este respecto, el menor describió un incidente ocurrido en diciembre de 2023, relatando que su padre le agarró por el cuello y le gritó, añadiendo que éste tiene problemas con el consumo de alcohol. Asimismo, precisó el menor, en un inicio, que en alguna otra ocasión el progenitor paterno les había golpeado y gritado, tanto a él, como a su hermano, si bien puntualizó a continuación que no recordaba otras ocasiones y que el "agarrón fuerte" del cuello sólo pasó una vez. Por último, manifestó el menor que le gustaría volver a Polonia.

Por otro lado, el progenitor paterno explicó en la vista que, efectivamente, hubo una discusión familiar en diciembre de 2023, si bien negó haber golpeado a sus hijos menores, así como haberse dirigido a ellos con términos inapropiados, admitiendo que, en ocasiones, elevaba el tono de voz si estaba enfadado. Igualmente, relató que la relación con sus hijos, antes de su traslado a España, era muy buena.

La progenitora materna señaló en el juicio que sus hijos habían sufrido malos tratos físicos y psicológicos y que, por ello, se marchó de Polonia sin consentimiento del progenitor paterno. Relató lo sucedido en diciembre de 2023, a saber: el progenitor paterno agarró por el cuello a Simón. y lo empujó. Destacó asimismo Dª Reyes los problemas del progenitor paterno con el consumo de alcohol, al que definió como muy controlador y perfeccionista. No obstante, nunca llevó a los menores al médico o al psicólogo, no constando informe alguno al respecto. De igual modo, precisó que existía un peligro de maltrato psicológico si los menores volvían con el progenitor paterno. Señaló Dª Reyes que el Cónsul español en Polonia le dijo que tenía que denunciar, y que en diciembre del año pasado, cuando ocurrió el referido incidente, avisó a la policía, pero que no le dieron copia de la denuncia. Explicó que en Málaga también se produjeron malos tratos, pero no denunció, a pesar de encontrarse en España, porque no quería que sus hijos ingresaran en un centro, argumento este que, ciertamente, carece de lógica, especificando, además, que la abuela paterna de los menores fue testigo de los supuestos hechos. Añadió que otra hija de D. Nicanor, de 16 años de edad, no quiere tener contacto con su padre, sin que se haya practicado prueba fehaciente sobre este particular. Por último, precisó Dª Reyes que no realiza ninguna actividad laboral en España, y que aquí se encuentra su familia.

Igualmente se practicó en la vista la testifical de un vecino de la familia en Polonia, D. Darío. Señaló éste que tiene relación con D. Nicanor y Dª Reyes desde hace cinco años y que mantiene amistad con la familia. Precisó que ha visto que el progenitor paterno tiene buena relación con sus hijos, así como que no ha presenciado nunca, a pesar de acudir con frecuencia al domicilio de la familia, un episodio de violencia verbal o física con los menores. Por último, añadió que siempre ha visto a la familia muy feliz. Sobre esta testifical se opone en el recurso que D. Darío no quiso responder a las preguntas que se le formularon en relación con la hija de D. Nicanor fruto de otra relación. Sin embargo, el testigo manifestó que no respondía porque ignoraba la situación de la citada menor.

Finalmente, la abuela materna de los menores, Dª. Andrea, refirió que conoce al progenitor paterno porque ha viajado a Málaga y a Polonia. Destacó la testigo que aquél se ha mostrado siempre muy controlador con la progenitora materna, que gritaba mucho a los menores y que en alguna ocasión les dio "una manopla". Por último, subrayó que D. Nicanor tenía un problema grave con el alcohol.

Por otro lado, de la documentación aportada por la Abogacía del Estado en el acto de la vista, resulta que el progenitor paterno no figura como denunciado en ningún procedimiento en Polonia, ni tiene antecedentes penales. De igual modo, el Juzgado de instancia consultó la base de datos del SIRAJ, sin que constara en ese momento procedimiento penal en curso dirigido frente a D. Nicanor o requisitoria alguna.

Los informes sociales aportados por la Abogacía de Estado, y a los que ha de atenderse especialmente, conforme a lo señalado en el último párrafo del art 13 del Convenio de La Haya, no concretan ningún riesgo para los menores. En particular, en el informe de fecha 28 de mayo de 2024 se recoge la declaración de D. Nicanor que relata igualmente que la progenitora materna consume alcohol y golpea en alguna ocasión a los menores, si bien subraya que tiene buena relación con sus hijos.

Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye, por un lado, que la progenitora materna llevó a cabo un traslado ilícito de sus hijos menores en los términos del Convenio de la Haya. Y, por otro, que no se ha acreditado que exista una situación de riesgo inminente para los menores si se acuerda su traslado a Polonia, lugar de su residencia habitual, ni que concurra un grave peligro psíquico para ellos, o bien que, de cualquier otra manera, se exponga a los menores a una situación intolerable, que, en definitiva, es lo que constituye la excepción prevista en el art 13 b) del Convenio de La Haya.

Así, no constan denuncias en el país de origen, más allá del incidente que relató la progenitora materna en la vista y del que no hay constancia escrita. Y, a este respecto, es relevante reseñar que no se ha acreditado inactividad alguna por parte de las instituciones competentes de Polonia en orden a la protección de los menores, habiéndose aportado informes sociales que revelan que dichas autoridades están recabando los datos necesarios para resolver el conflicto familiar. Tampoco en nuestro país, mientras la familia residía en Málaga, se interpuso denuncia alguna, y, contrariamente a lo alegado en el recurso, no puede valorarse, a los efectos que hora interesan, la denuncia interpuesta por Dª Reyes en el ámbito de la violencia de género pues ha sido sobreseída por Auto de 17 de abril de 2024.

De igual modo, no obsta a la decisión de restitución de los menores que éstos se encuentren escolarizados y empadronados en España, país en el que, en la actualidad, llevan residiendo cerca de ocho meses, período este que no permite apreciar la existencia de un fuerte arraigo de aquéllos en nuestro país, al margen de que no ha transcurrido el plazo de un año que prevé el Convenio (art 12). Sobre este particular ha de destacarse que los menores también se encontraban escolarizados en Polonia, y, de hecho, a tenor de la documental aportada por la Abogacía del Estado, el menor Simón. debe examinarse en dicho país, para promocionar de curso, el 27 de agosto del presente año.

Ha de insistirse en que, según lo expuesto en el Fundamento anterior, la finalidad de este procedimiento no es decidir sobre la custodia de los menores o sobre las respectivas habilidades de los progenitores para ejercerla, lo que influye en la valoración que haya de efectuarse de la prueba practicada. El objeto de este cauce procedimental es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita y velar por los derechos de custodia y de visita de los progenitores, de conformidad con el apartado 1 art. 778 quáter de la Ley de Enjuiciamiento Civil y apartado 9 del art. 778 quinquies del mismo Texto Legal.

Todo ello sin perjuicio, claro está, de que en el procedimiento de familia seguido en Polonia se decida sobre la custodia de los menores, el régimen de visitas e, incluso, sobre un eventual cambio de residencia de éstos, siempre en su beneficio y tras el análisis contrastado de todas las circunstancias.

Ha de reseñarse a este respecto que el principio del interés superior del menor en el ámbito que nos ocupa, se concreta en el propio Convenio cuando señala en su Preámbulo que "Los Estados signatarios del presente Convenio,Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita,Han acordado concluir un Convenio a estos efectos."

En consecuencia, el interés del menor se funda en su derecho a no ser trasladado ni retenido en atención a los intereses particulares de terceros, pues ello supone un desarraigo de su entorno social y familiar y puede afectar a su desarrollo integral. En este sentido, el menor Simón. manifestó en la exploración judicial que desea volver a Polonia. Es el mismo Convenio el que prevé unas excepciones para denegar la restitución del menor, precisamente con el fin de garantizar ese superior interés y que, por ello, han de ser interpretadas restrictivamente, no pudiendo fundarse tan sólo en las manifestaciones de las partes, como se pretende en el recurso. A este respecto, la propia parte recurrente cita la Jurisprudencia que exige que la situación de riesgo debe ser objetivable, el peligro serio y los indicios fundados para apreciar la excepción prevista en el art 13 b) del Convenio de La Haya.

Por todo lo argumentado, no apreciándose error en la valoración de la prueba, y no concurriendo infracción legal, procede la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.- Por último, opone la parte recurrente que las costas, tanto de primera instancia, como de esta alzada, no le deben ser impuestas, al considerar que existen dudas de hecho y de derecho ( art 394 LEC) .

Sin embargo, el apartado 10 del art 778 quinquies establece que "si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción. En los demás casos se declararán de oficio las costas del proceso".

En consecuencia, tratándose de una norma especial, ha de aplicarse lo previsto en dicho precepto, de forma que, acordada la restitución de los menores, será la demandada quien deba abonar todos los gastos y costas procesales.

En cualquier caso, no aprecia el Tribunal la existencia de dudas de hecho o de derecho ( art 349 LEC) , más allá de la controversia propia de todo litigio, que justifiquen la no imposición de costas, pues el objeto del procedimiento está limitado legalmente, según lo referido, y los términos del Convenio son claros.

Y este razonamiento ha de aplicarse igualmente a esta segunda instancia, en la que, por lo expuesto, no se aprecian tales dudas, habiendo, además, motivado ampliamente la sentencia de instancia su decisión, de forma que han de imponerse asimismo las costas a la parte recurrente, al desestimarse el recurso de apelación ( art 398.1 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;