Sentencia Civil 563/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 196/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO. -La sentencia de 22 de diciembre 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa estimó sustancialmente la demanda presentada por la representación procesal de Doña Marí Jose y declaró la nulidad del contrato suscrito entre las partes en el año 2 de marzo de 2017, por contener una las cláusulas de interés remuneratorio y la cláusula de comisión por reclamación de cuota impagada abusivas al no supera el control de trasparencia e incorporación establecido en la ley, viniendo obligado el prestatario demandante a restituir únicamente la suma recibida, y si hubiera satisfecho parte de dicha suma y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Tales cantidades se cuantificarán en ejecución de sentencia. Condenó a la demandada SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC SA al pago de las costas causadas.

Por la actualmentes de la demandada yafamiliare la demandada ya son mayores de edad y conviven con su padre, por lo que carece de derep Péhhhhaberghhhhhhhrepresentación de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.U se interpone recurso de apelación invocando "infracción de los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , los artículos 80 y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , el artículo 326 de la LEC sobre la valoración de la prueba documental, y la jurisprudencia que los ha interpretado: la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato no puede ser declarada abusiva por cuanto el control de contenido o abusividad se encuentra vetado para las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato -como es el tipo de interés remuneratorio-. Además, el contrato y, más concretamente, la cláusula de intereses remuneratorios resulta plenamente legible y comprensible, superando en consecuencia el control de incorporación y transparencia material".

Asimismo, se invoca "Infracción de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en relación con el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y en relación con el artículo 326 de la LEC sobre la valoración de la prueba documental: la normativa bancaria y financiera expresamente validan el cobro de comisiones por posiciones deudoras cuando corresponde a un servicio efectivamente prestado -como es el caso-, ya que en ese supuesto no se generaría un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, que es lo que prohíbe la normativa protectora de los consumidores. De lo contrario, se estaría obligando a mi representada a incurrir en un coste imputable única y exclusivamente al impago de la cuota por el actor".En el recurso de apelación se solicita la no imposición de las costas procesales, por dudas de derecho en cuanto a que "existen otros muchos pronunciamientos de Juzgados y Tribunales los que se ha concluido que la cláusula de comisiones por reclamación de impago no puede ser declarada nula".

La parte apelada se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -Al no haberse declarado la nulidad por usura, en la sentencia se procedió a examinar la a cción de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios. Ante la disconformidad con lo resuelto debe procederse a examinar de nuevo las actuaciones a la vista de las alegaciones expuestas en el recurso de apelación formulado por la parte apelante.

Para resolver el primer motivo de impugnación invocado en el recurso de apelación se procederá a lo largo del presente fundamento jurídico resolver las cuestiones invocadas, anticipando como se dirá que la cláusula de interés remuneratorio, al no superar el control de incorporación y transparencia, puede ser objeto de examen desde el punto de vista de control de abusividad.

Según explica la STS nº 669/2017, de 14 de diciembre, aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal se configure como una condición general de la contratación. En STS 222/2015, de 29 de abril, se dice: "(...) Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU". En este sentido señala la STS/241/2013, de 9 de mayo: "En nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama el artículo 38 CE y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces "los legítimos intereses económicos de los mismos" .

En el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se estable: "En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas estarán redactadas siempre de forma clara y comprensible". En la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C- 224/19 y C-259/19 recuerda que el Tribunal de Justicia "ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo, y en la nº 314/2018, de 28 de mayo, que "el control de incorporación o inclusiones, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

Debemos partir de que conforme la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre), el control de trasparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente ( sentencia 516/2020, de 8 de octubre).

"El control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" ( SSTS 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).

En la sentencia del Tribunal de Justicia de La Unión Europea de 21 de diciembre de 2026 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:

"50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, c-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).

51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular (...)".

Expuesto lo anterior, reseñar que cada Sección de la Audiencia Provincial sigue un criterio distinto para valorar la superación del doble control de transparencia formal y material.

En la resolución de este asunto debemos seguir el criterio sentado por la sala de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material (control de transparencia). El primero de ellos (también denominado en ocasiones control de inclusión) exige que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte.

Conforme al artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, que no hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone: «Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez». En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte [ SSTS 436/2023, de 29 de marzo ( Roj: STS 1158/2023, recurso 4548/2019); 404/2023, de 23 de marzo ( Roj: STS 1104/2023, recurso 5214/2019); 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 564/2020, de 27 de octubre ( Roj: STS 3473/2020, recurso 282/2018); 516/2020, de 8 de octubre ( Roj: STS 3134/2020, recurso 3607/2017); 391/2020, de 1 de julio ( Roj: STS 2076/2020, recurso 5062/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017, entre otras].

Siendo el contrato de autos de fecha 2 de marzo de 2017, resulta de aplicación lo establecido en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, en la redacción dada por la Ley 3/14, de 27 de marzo como requisito de accesibilidad y legibilidad: "En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo dificultase la lectura". En todo caso, sí debe exigirse un mínimo de legibilidad de las condiciones del contrato, y en especial a las que tienen relevancia económica, porque sino difícilmente el consumidor podría conocer las consecuencias económicas del mismo, habiéndolo entendido así el Tribunal Supremo por citar entre otras la sentencia del TS de 5 de julio de 1997. Además de acuerdo con la LCGC, y la propia directiva 93/13/CEE, exigen para las condiciones generales la posibilidad de comprensión directa, con concreción, claridad y sencilla en su redacción, que difícilmente se alcanzaría con letra tan minúscula. En este caso, media un tamaño pequeño de letra en el condicionado de la tarjeta. Además, incide en ello la mínima separación entre las líneas, lo que dificulta su lectura, y localización de las distintas cláusulas, sin que el destaque efectuado sea suficiente. El uso durante cierto tiempo de la tarjeta de crédito, no permiten subsanar esa falta de transparencia en el momento de la contratación, y validar la cláusula en cuestión. La doctrina de los actos propios no resulta de aplicable a supuestos de nulidad radical o de pleno derecho, por lo que no superaría el control de incorporación o transparencia formal.

El contrato no supera el filtro de incorporación al no cumplir con las condiciones mínimas a los fines de que haber permitido al consumidor tomar conocimiento del funcionamiento de la operativa de la línea de crédito, en especial, de la modalidad de pago revolving en relación con los intereses remuneratorios establecidos, que exigen la normativa de aplicación, y la doctrina jurisprudencial recaída al respecto.

La cláusula debe pasar también el control de transparencia propiamente dicho (también denominado material), que imponen los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Consiste en la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación para el consumidor, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo; que ese plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Respecto de estas cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige un plus de información, para que su trascendencia jurídica o económica no pase inadvertida al consumidor, pese a superarse los requisitos de incorporación. Tal es la correcta interpretación que se establece en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), 23 de abril de 2015 en el asunto C 96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo[ SSTS 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020 , recurso 4016/2017), 54/2020, de 23 de enero ( Roj: STS 106/2020 , recurso 2009/2017), 23/2020, de 20 de enero ( Roj: STS 98/2020 , recurso 1662/2017); 433/2019, de 17 de julio ( Roj: STS 2503/2019 , recurso 930/2017), 422/2019, de 16 de julio ( Roj: STS 2345/2019 , recurso 1042/2017), 209/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1216/2019 , recurso 3303/2016), 7/2019, de 11 de enero ( Roj: STS 43/2019 , recurso 1091/2016); 728/2018, de 20 de diciembre ( Roj: STS 4358/2018 , recurso 1451/2016); 36/2018 de 24 de enero ( Roj: STS 139/2018 , recurso 1586/2015); 608/2017, de 15 de noviembre ( Roj: STS 3893/2017 , recurso 2678/2015) de Pleno; 251/2017 de 25 de abril ( Roj: STS 1631/2017 , recurso 2981/2014); 14 de julio de 2016 ( Roj: STS 3412/2016 , recurso 1668/2014) de pleno; 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015 , recurso 2351/2012) de Plenoy 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 5966/2012 , recurso 46/2010).

Siguiendo el criterio de la Sección 3ª (por ejemplo, en la Sentencia de 5 de julio de 2023) se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilitades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolvingno es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

No siendo discutida la condición de consumidor de la demandante, la demandada no acreditó haber suministrado a la parte demandante información previa a la celebración del contrato, ya fuera sobre el sistema de amortización ya sobre cualquier otro aspecto contractual. Debemos reiterar que es a la demandada a quien incumbe, de acuerdo con el sistema de carga de la prueba que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demostrar cumplidamente haber suministrado esa información, en tanto hecho positivo para ella y negativo para la actora; y ni una sola prueba llegó a intentarse sobre este aspecto fundamental de la controversia.

El art. 10 de la Ley de Crédito al Consumo no sólo establece un deber de información previa al contrato, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación sino que también impone al prestamista la obligación de facilitar explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el consumidor pueda evaluar si el contrato se ajusta a sus intereses, necesidades y su situación financiera, explicando no sólo la información precontractual, sino también las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor.

La información contenida en el condicionado particular del contrato (cláusula 8) y en la información normalizada sobre el tipo de interés remuneratorio así como las previsiones sobre los sistemas de pago, y la imputación de pagos, no reúne, a criterio de esta Sala, las condiciones necesarias para superar el control de transparencia, atendidas las peculiaridades del contrato de crédito tipo revolving antes expuestas; no explicándose suficientemente el funcionamiento del crédito resolvente, pues dependiendo de la cuota se puede alargar indefinidamente la vida del préstamo, al ir acumulándose los intereses, con lo que nos encontraríamos ante "un deudor cautivo", provocando un desequilibrio importante al consumidor, no hace falta más que ver el capital financiado, los recibos emitidos y todavía lo adeudado, con lo que lo que aparentemente implicaba un buen sistema de financiación atractivo, se convertía en cada vez mayor deuda.

El sistema de amortización no está explicado con claridad a fin de que pudiera resultar comprensible, en el momento de la contratación, para un consumidor si no tiene suficientes conocimientos en materia financiera. No es suficiente la información proporcionada sobre la TAE aplicable o el importe del límite mensual de pago, o que se le remitan extractos mensuales, sino que lo relevante es la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito, esto es, el sistema de amortización, al tratarse de contratos que tienen la peculiaridad de que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente, de modo que, dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital.

Por ello, la Sala considera que, en relación a la cláusula comprensiva de los intereses remuneratorios y el sistema "revolving", ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia en las mismas, al no permitir a la consumidora conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir la tarjeta.

Por ello, estas condiciones que regulan la cláusula de interés remuneratorio, por todo lo argumentado en los párrafos precedentes no superan el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017)].

Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022 , recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017 , recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvigno se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula de interés remuneratorio debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula, confirmando la sentencia de la primera instancia a este respecto. En consecuencia, siendo obvio que la tarjeta no puede subsistir sin intereses, conlleva la nulidad del contrato.

TERCERO. -También ha de confirmarse la sentencia en cuanto a la declaración de la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por reclamación de cuota impagada.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre del 2.019 que: 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)".

Este tipo de cláusula no es un elemento esencial del contrato de tarjeta pues no constituye el precio de la prestación recibida, se trata de una penalización que se devenga de forma automática por cada recibo impagado para compensar unos gastos o servicios que no se acreditan; siendo así, no basta con que dicha comisión se establezca en el contrato de forma clara y comprensible sino que está sometida al control de abusividad, de modo que la estipulación que establece dicha comisión por impago es abusiva conforme a lo dispuesto en los artículos 85.6 y 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 85.6 califica de abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. El art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Con la fijación de una penalización por impago se está estableciendo la indemnización correspondiente a la entidad financiera, predisponente del contrato, para el caso de que el consumidor no cumpla regularmente la obligación asumida de reembolsar las cantidades dispuestas comprensivas de capital más interés remuneratorio, y supone la reclamación de cantidades por gastos no acreditados.

Ya el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de octubre de 2019 así lo considera y en relación con este tipo de comisiones, señala que "la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En el presente caso, en atención a lo expuesto, debe considerarse que se trata de una cláusula abusiva por falta de reciprocidad y por suponer una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor en caso de incumplimiento. No cumple con las exigencias establecidas en la STS de 25 de octubre del 2.019, es decir, la comisión podía reiterarse y se planteaba como una reclamación automática, no discriminaba los periodos de mora de modo que bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que se produjera el devengo de la comisión. E igualmente, tal y como estaba redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se iba a llevar a cabo, por lo que no cabía deducir que ello generara un gasto efectivo. No cabe aplicar un porcentaje de manera automática, sino que está vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

Por tanto, se confirma la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por reclamación de cuota impagada y tal declaración de nulidad procede aunque no se haya devengado algún gasto a tal efecto. "Idéntica postura jurisprudencial que ha venido sosteniendo pacíficamente, desde la sentencia de 16 de marzo de 2015 la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con independencia de que se haya devengado o no algún gasto a tales efectos (siendo ejemplo más reciente la de 12 de mayo de 2020)". El hecho de que no se haya aplicado no obsta a tales apreciaciones por cuanto su presencia en el contrato permitiría su aplicación por la entidad demandada, si en un futuro se produce un impago.

CUARTO. -En el recurso de apelación se solicita la no imposición de las costas procesales, por dudas de derecho en cuanto a que "existen otros muchos pronunciamientos de Juzgados y Tribunales los que se ha concluido que la cláusula de comisiones por reclamación de impago no puede ser declarada nula".

La estimación de la acción de nulidad de las cláusulas examinadas en la sentencia de primera instancia conlleva la preceptiva imposición de las costas al demandado, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas.

La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 900/2023 ( Roj: STS 2542/2023 , recurso 7007/2020); 291/2023, de 22 de febrero( Roj: STS 750/2023 , recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero( Roj: STS 445/2023 , recurso 5034/2020); 246/2023, de 14 de febrero( Roj: STS 444/2023 , recurso 4102/2020); 136/2023, de 31 de enero( Roj: STS 265/2023 , recurso 3894/2020); entre otras muchas].

QUINTO. -Respecto de las costas de la segunda instancia, la desestimación del recurso de apelación determina su imposición a la parte apelante conforme al art. 398.1 de la LEC.

Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,