Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Mauricio frente a CAIXABANK S.A., declarando la nulidad de la cláusula "gastos", suelo a intereses de demora, insertas en la escritura de compraventa, subrogación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 10 de Diciembre de 2004, condenando a la demandada a abonar a la parte actora las sumas recogidas en la sentencia recurrida, más el interés legal, sin pronunciamiento sobre condena en costas.
Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando la improcedencia de la condena a abonar los gastos de notaría y registro por la compraventa y subrogación, y en segundo lugar, prescripción de la acción de restitución.
La parte actora-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Alega la parte apelante la incongruencia de la sentencia por apreciar, de un lado, la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada en cuanto a la reclamación de los gastos derivados por la escritura de compraventa y subrogación, y de otro lado, imponerle el pago de los gastos de notaría y registro derivados de dicha escritura.
El motivo debe ser rechazado. No hay incongruencia desde el momento en que la sentencia solamente toma como base para el cálculo de los gastos de notaría el 50 % de la parte de la factura correspondiente a la ampliación del préstamo hipotecario, sin incluir la parte de la factura correspondiente a la compraventa y subrogación.
Y en cuanto a los gastos de registro, la sentencia, de forma congruente, impone a la entidad demandada exclusivamente la parte de la factura correspondiente a los gastos de novación y ampliación.
TERCERO.-El Tribunal Supremo en el Auto de Pleno de 22 de julio de 2021, por el que se plantea la cuestión prejudicial, descarta que el día inicial del plazo de prescripción de estas acciones sea el día de celebración del contrato o la fecha en que se hicieron los pagos indebidos y baraja las siguientes opciones, respecto de las cuales plantea sus consultas al TJUE:
1. Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la Sentencia que declare la nulidad de la cláusula en concreto.
2. Que el día inicial sea el de las Sentencias de 23 de enero de 2019 que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios o las posteriores del TJUE en las que se tratan los plazos de prescripción (entre ellas la STJUE 16/07/2020).
Debemos igualmente señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya declaró en el apartado 63 de su STJUE de 9 de septiembre de 2015, asuntos acumulados C-72/14 y C-197/14, que "un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno (...), no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial.
En nuestra sentencia de 22 de Marzo de 2022 hemos dicho:
"En cuanto a la prescripción alegada, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la devolución de cantidades, en cuanto a la aplicación del art. 1303 CC ., en materia de cláusula de gastos. En concreto entre otras, en el Rollo 455/2019 de 11 de octubre de 2019, donde la demandada interesaba la desestimación de la demanda por la misma excepción, y se acordaba: "Respecto de la prescripción de la acción restitutoria ya se ha pronunciado este Tribunal acordándose la ausencia de prescripción de los efectos restitutorios como consecuencia de la nulidad de las cláusulas financieras de gastos. Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa.
Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 "una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea".
El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 , incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 , entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. La jurisprudencia ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto "ex lege" [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de la Sala Primera como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo ." Conforme a la propia jurisprudencia, STS 22 de abril de 2015 y 21 de diciembre de 2007 , la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad ( art. 1303 CC ), sin que la devolución solicitada en nuestro caso responda al ejercicio de otra acción sujeta a plazo de prescripción, por ello debe desestimarse el recurso."
Y en la sentencia de fecha 19 de Junio de 2019, dictada en el Rollo de Apelación número 1.077/18, dijimos:
"Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 "una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea", sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción.
En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 "decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico", y no cabría estimar prescrita la acción, ya que antes de la declaración de nulidad no podía ejercitarse acción reclamando la restitución de lo pagado por la cláusula nula, sin que por tanto, artículo 1969 CC , pueda estimarse prescrita la acción.
Para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13 , entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, nula de pleno derecho, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.
Con la condena al abono de lo pagado a terceros por la nulidad de la cláusula gastos, se obliga al profesional que ha obtenido la ventaja por la imposición de una estipulación abusiva a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido, naciendo esta obligación desde la declaración de nulidad, sin que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción invocado en el recurso podamos fijarlo en el momento de la firma de la escritura.
No existe la imposibilidad alegada por la recurrente, indicando que no es factible emitir un pronunciamiento de nulidad cuando el contrato se ha extinguido. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores de 1984. Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo sea óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, reiterando que no resulte aplicable el plazo de caducidad previsto para las acciones de anulabilidad".
Por otra parte, en la sentencia de 13 de Febrero de 2020 expresamos (Ponente Sr. Pinazo):
"Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 "una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea".
Siguiendo los razonamientos del voto particular de la Sentencia de 11 de septiembre de 2019 de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid , señalamos:
En la STS de 25 de marzo de 2013 , la parte recurrente planteaba al Tribunal Supremo que, si bien la acción declarativa de nulidad absoluta de un contrato no prescribe, sí lo haría, en cambio, la acción restitutoria dirigida a restablecer el estado posesorio respecto de los bienes que habían sido objeto de aquel, siendo tajante la respuesta del Alto Tribunal estableciendo que "la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada - " ex nihilo nihil".
El Tribunal Supremo no suele distinguir entre "nulidad" e "inexistencia" del contrato. Así, la STS de 14 de marzo de 2002 nos dice que "Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles". Por otra parte la doctrina emanada del TJUE se inclina a incardinar la ineficacia propia de las cláusulas abusivas más en el ámbito de la "inexistencia", que en el de la nulidad propiamente dicha (la STJUE de14 de marzo de 2019 nos dice, con cita de otras, que el Art. 6-1 de la Directiva 93/13 "...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido..."), si bien no parece que el tribunal europeo establezca distinciones dogmáticas entre las categorías en cuestión (nulidad e inexistencia). No obstante, parece evidente la equivalencia que cabe advertir entre la abusividad y otras modalidades de inexistencia contractual como lo es la fundada en hipótesis de simulación absoluta.
Por tanto, no puede considerarse respetuosa con el "principio de equivalencia", tantas veces proclamado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la doctrina que establece que a las pretensiones de restablecimiento patrimonial vinculadas a cláusulas abusivas no es de aplicación el régimen de imprescriptibilidad que se dispensa a otras hipótesis de nulidad o de inexistencia (por ejemplo, la proveniente de simulación absoluta).
Nos dice al respecto, entre otras muchas, la STJUE de 31 de mayo de 2018 "... que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia)..."
No es extraño, por ello, que en la STS número 558/2017 de 16 de octubre se indique con extraordinaria claridad lo siguiente: "3.- (...) No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea".
CUARTO.-Recientemente, la sentencia del TJUE de 25 de Enero de 2024, ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21).
En el apartado 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma:
"En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada)".
Y en el apartado 48 de la sentencia, sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve:
"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".
La sentencia no aplica su doctrina sobre el concepto de "un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz".
En los apartados 50 y 51 la sentencia afirma que un plazo, como el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios en los supuestos analizados no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta que no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.
Respecto a la iniciación del dies a quo, a partir de la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula, el TJUE declara:
"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".
Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que:
"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".
De acuerdo con esta doctrina, el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 14 de Junio de 2024 , ha establecido que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.
En consecuencia, no habiendo acreditado la entidad bancaria que el consumidor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.
QUINTO.-La desestimación del recurso interpuesto por CAIXABANK S.A. conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
