Sentencia Civil 571/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 210/2023 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, desestimatoria de la demanda en los términos que han quedado expuestos en el primero de los precedentes antecedentes de hecho, se alza en apelación la parte actora, quien pretende su revocación y la estimación íntegra de la demanda; y, subsidiariamente, que se revoque la condena en costas impuesta a esta parte.

Como motivos del recurso aduce, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba, refiriendo como errores respecto de los que interesa se pronuncie el Tribunal, con exposición detallada de los argumentos que avalan su pretensión revocatoria, en los términos que obran en el correspondiente escrito de interposición, los siguientes:

A) En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se dice: «consta que los demandados son propietarios de las tres viviendas del edificio»: refiere la apelante que de dicha afirmación se desprende que los demandados son propietarios de tres viviendas y que esas tres viviendas suponen todas las fincas del edificio. Mas esa misma apelante señala que la realidad es que los demandados sólo son propietarios de dos viviendas, existiendo otra vivienda en el edificio propiedad de dicha actora o demandante, aparte de otras fincas. Considera que no es un hecho controvertido que las propiedades de los demandados son dos, y no tres, existiendo en el edificio más de tres fincas.

B) En ese mismo fundamento jurídico segundo se dice: «consta Licencia de Obra de fecha 5 de marzo de 2021 (Doc 1 de la contestación), plano relativo a la distribución de la azotea de fecha de julio de 2020 y expediente del Ayuntamiento de Santa Úrsula número 865/2021 delimitando la altura del muro». Más adelante, justo al final del folio tercero de la sentencia se insiste en esa afirmación al decir «constando en sentido contrario que los demandados tenía la obligatoria licencia municipal». Pero sostiene la apelante que la realidad es que no existe licencia de obras, ni el Ayuntamiento de Santa Úrsula ha legalizado o autorizado de alguna manera ni el muro, ni su altura, negando que exista alguna prueba sobre la existencia de tal licencia. Y, además, denuncia igualmente una mala aplicación del derecho, en concreto de los artículos 330 y 332 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

C) En ese mismo fundamento jurídico segundo se dice que consta «comunicación a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (Doc.4) mediante Junta General Ordinaria de 9 de octubre de 2000»; y niega la apelante que exista algún acuerdo de dicha Comunidad autorizando la construcción de dicho muro, ni existió votación alguna en dicha Junta sobre esa construcción.

D) Respecto de la valoración de las periciales aportadas: sobre la causa de los daños reclamados. Discrepa del criterio valorativo de la juzgadora "a quo" por los siguientes motivos:

a. Sobre el momento en el que aparecieron las grietas, sostiene la apelante que debe darse por probado que esas grietas generadas por el mal mantenimiento del edificio tienen una antigüedad de muchos años atrás, mientras que las denunciadas en la demanda coinciden en el tiempo con la construcción del muro por los demandados y apenas se remontan a julio de 2021, indicando con mayor detenimiento las razones de esta consideración.

b. Sobre las conclusiones de los informes periciales de esta parte apelante: alega que los dos informes periciales por ella aportados son claros y contundentes, como también lo fueron los peritos en sus declaraciones y ratificaciones en el momento de la vista. Afirma que, además de la construcción del muro denunciado, el mal mantenimiento general del edificio contribuyó a la producción de los daños, pero igualmente se debe concluir que el elemento determinante en la aparición de esos daños fue la construcción del muro, todo ello, además de por la coincidencia en el tiempo (las grietas en el baño de los demandantes aparecen poco después de la construcción del muro), por el lógico sobrepeso que la nueva estructura genera sobre la cubierta de la azotea; y añade que los dos peritos aportados por esa parte afirmaron claramente que no sólo el muro determinó la aparición de los daños, sino que es necesario que se elimine para evitar que continúen apareciendo.

c. Sobre las contradicciones en la declaración de los peritos de la parte demandada, pone de manifiesto las que dicha apelante advierte, insistiendo en que el origen de las grietas en su vivienda se remonta a julio de 2021, siendo el resto de grietas del edificio mucho más antiguas.

Entiende también la apelante que existen claros errores en la aplicación del Derecho. Refiere que no se contesta, ni se contradicen en la sentencia recurrida las argumentaciones jurídicas contenidas en la demanda sobre la imposibilidad de que los demandados hagan en la cubierta del edificio la obra denunciada en esta litis. Indica que la sentencia guarda silencio sobre los Estatutos de la Comunidad (documento 8 de la demanda), y en particular, sobre la aplicabilidad al caso de los artículos 7 y 14, referidos a los elementos comunes y a la prohibición de los propietarios de menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o de perjudicar los derechos de otro propietario, así como del apartado 11 de las normas de convivencia que, al regular los animales de compañía, alude a elementos constitutivos de zonas comunes (como las azoteas, patios, escaleras, rellanos, etc.)», de todo lo cual considera la apelante evidenciado el carácter común de la zona afectada por las obras, sin perjuicio del uso privativo. Y aduce que han sido incorrectamente aplicados los artículos 7, 9 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, en los términos por ella alegados en una y otra instancia.

Por último, sobre la condena en costas, para el supuesto de que no se atendieran sus consideraciones, aduce la apelante que procede concluir que existen dudas de hecho o de Derecho, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello por la existencia de cuatro informes periciales contradictorios, que bastaría para concluir que existen dudas en los hechos enjuiciados. Y también, de considerarse conformes a Derecho las obras en la azotea, entiende que deben apreciarse dudas sobre la aplicación del Derecho, ante la existencia de jurisprudencia y argumentos jurídicos relativos a las obras en las azoteas de un edificio y su consideración como elementos comunes, más allá del uso privativo que pueda concretarse en los títulos de propiedad.

SEGUNDO.- La parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Muestra su total acuerdo con la mencionada resolución y rebate los motivos del recurso, en los términos que obran en el correspondiente escrito de oposición al mismo.

Califica de intrascendente el error relativo a que dicha parte demandada tiene tres viviendas, cuando en realidad es propietaria es propietaria de dos de las tres que existen en todo el edificio, pues considera que tal error -que entiende material y motivado al tomar como referencia el número total de viviendas del edificio- en nada influye en el resultado de la presente litis, toda vez lo que se discute es la procedencia o no de los muros llevados a cabo por esa parte demandada en las porciones de azotea que tiene fijadas como privativas en el título constitutivo.

Niega la existencia del error en la valoración de la prueba invocado de contrario, manifestando su acuerdo con la realizada por la juzgadora "a quo" y señalando que la parte apelante lo que pretende es sustituir por la propia la valoración probatoria que ha llevado a cabo dicha juzgadora, que ha de ser respetada al no acreditarse que haya algún error de hecho, que sea ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Afirma que consta acreditada la autorización del Ayuntamiento (sostiene que se trata de una obra menor) y también el Acuerdo de la Comunidad de Propietarios (se trató sobre esta obra en la Junta General Ordinaria de 9 de octubre de 2020), poniendo de manifiesto con mayor detenimiento las razones de esta consideración. Y sobre la valoración judicial de las pruebas periciales, niega la existencia de error alguno, indicando su acuerdo con esa valoración, refiriendo las razones de ello, con cita y/o reseña de las sentencias que considera relevantes.

Insiste la parte demandada apelada en haber acreditado suficientemente, en particular con los dos informes por ella presentados, que las grietas y daños que la parte actora apelante sostiene que existen en su vivienda no guardan relación o nexo causal con la construcción del muro llevada a cabo por la primera.

Asimismo refuta la demandada apelada la alegación contraria concerniente a la vulneración de la aplicación del Derecho. Recuerda que, al igual que poseen los propios apelantes, dicha parte demandada tiene asignado en el título constitutivo, escritura pública de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal de fecha 9 de enero de 1981 (documento nº 7 de la demanda), una superficie de la azotea, como uso privativo de cada vivienda, perfectamente delimitada (la Sra. Blanca la finca o vivienda NUM000 y el Sr. Constantino la finca o vivienda NUM001), por lo que no se atenta en modo alguno contra los Estatutos y mucho menos contra el aludido título constitutivo; y tampoco contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que la cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, pero que, como elemento común por destino, permite que pueda configurarse como privativo en el título constitutivo.

Por último, respecto de las costas de primera instancia, sostiene que debe mantenerse el pronunciamiento condenatorio de la actora apelante, básicamente por la mala fe con la que esta última actúa, al interponer una demanda contra dicha demandada apelada para que revoque un muro de delimitación de su porción de azotea, pese a que dicha apelante ha realizado, delimitado y cerrado su porción privativa de azotea en las mismas condiciones a las que ahora se opone. Y añade que se ha acreditado que la parte apelante viene realizando una serie de demandas de hostigamiento a todos los moradores del edificio, haciendo la vida imposible, habiendo interpuesto múltiples procedimientos judiciales contra la Comunidad y comuneros, que han resultado todos fallidos, por su falta de fundamentación y por su temeridad.

TERCERO.- La revisión de lo actuado y la ponderación conjunta de todas las pruebas practicadas pone de manifiesto la improsperabilidad del recurso, por llegar este Tribunal a la misma conclusión desestimatoria de la demanda a la que ha llegado la juzgadora de la instancia, compartiendo plenamente la valoración probatoria y la aplicación del Derecho efectuados en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y que sustentan esa desestimación, en particular, en lo que ahora interesa a tenor de las cuestiones suscitadas en esta alzada, los ordinales segundo y tercero de tales fundamentos, los cuales no han sido desvirtuados por las alegaciones o motivos del recurso, haciéndose innecesaria su reproducción en la presente resolución, al conocerlos las partes litigantes.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 4 de noviembre de 2020, nº 573/2020, recurso 3353/2019, entre otras, recuerda: «Ahora bien, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009, 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014).

A ello se puede añadir que, como cabe la motivación por remisión ( SSTS 643/2016 de 26 de octubre; 20/2015 de 22 de enero; 467/2015 de 21 de julio y 388/2016 de 8 de junio), si así lo hiciere el Tribunal colegiado desde ese instante pasa a ser el suyo y es el que debe combatirse.».

No obstante lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y teniendo en cuenta que el presente recurso se basa en el error en la valoración probatoria -en especial, de la pruebas periciales practicadas- y en la aplicación del Derecho, conviene poner de relieve, en primer lugar, la intrascendencia del hecho referido por la actora apelante relativo al error contemplado en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, al indicarse que los demandados son propietarios de las tres viviendas del edificio, cuando realmente no ha sido hecho controvertido, además de resultar claramente probado mediante la prueba documental obrante en autos (verbigracia, información registral aportada como documento número 4 de la demanda), que la parte actora es propietaria de una de esas tres viviendas -la numerada como NUM002- y que los demandados son propietarios de las otras dos -Doña Blanca la numerada como NUM000 y Don Constantino la de número NUM001-; tal error solo puede ser calificado como un manifiesto error material o de transcripción (según puede constarse de la alusión que en la propia sentencia se hace al documento número 4 de la demanda).

En segundo lugar, respecto de la valoración de las pruebas periciales, merece recordarse que, como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 19 de julio de 2018, nº 471/2018, recurso 3663/2015: «En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4.º- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1.º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996.

2.º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3.º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4.º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995.».

Y a la luz del reseñado criterio jurisprudencial, al que se ajusta plenamente la sentencia recurrida, solo cabe destacar que, tras el visionado de la grabación de la vista oral del juicio y pruebas en ella practicadas, no advierte este Tribunal la existencia de error valorativo alguno al analizar de modo ponderado y conjunto el resultado de los informes periciales obrantes en autos, convenientemente ratificados y explicados en el aludido acto procesal por sus autores -todos ellos de experiencia suficiente y dilatada en el tiempo-, ajustándose esa valoración a las reglas de la sana crítica, y resultando de la misma la falta de acreditación -carga que incumbía a la parte actora apelante-, de que la causa de las grietas referidas en el hecho quinto de la demanda, cuya existencia no es objeto de controversia, sea la construcción por cuenta de la parte demandada apelada, en la azotea o cubierta del edificio, del muro indicado en el hecho segundo de la demanda, muro que delimita la zona privativa de la que es titular -correspondiente a las viviendas numeradas como NUM000 y NUM001- y de características similares al ya existente, que delimita la zona de igual naturaleza que es titularidad de la parte actora apelante -vivienda número NUM002-. Como aprecia la juzgadora "a quo", lo que en realidad se constata del examen conjunto de los informes periciales obrantes en autos y de lo declarado por sus autores en la vista oral del juicio es una patente situación, duradera en el tiempo (la construcción del edificio data de unos cuarenta años), de ausencia de un periódico y adecuado mantenimiento del edificio, siendo tal falta -imputable en cualquier caso a la Comunidad de propietarios- la causa efectiva y directa de la aparición de las grietas denunciadas por la parte actora apelante, que afectan al alicatado o azulejos del baño, y no la construcción del muro llevada a cabo por los demandados; grietas la que se acaban de mencionar aparecidas con posterioridad a unas filtraciones en el mismo baño, por el mal estado de una cazoleta de desagüe ubicada en la azotea o cubierta -dimanante igualmente de la falta de un adecuado mantenimiento de este elemento común-, ubicándose tales grietas en el paño de la pared de cerramiento que da al -o forma parte del- patio interior, coincidente con el vértice de un pilar de ese cerramiento, existiendo también grietas o fisuras en dicho patio interior, concomintantes con esa pared.

Por otro lado, debe tenerse especialmente en cuenta que no existe una prueba clara e indubitada de que sea precisamente el peso del muro construido por los demandados el que haya determinado la aparición de grietas o fisuras en la pared del baño de la parte actora apelante, ya que no se ha llegado a realizar un concreto, preciso y exacto cálculo del peso que puede soportar la estructura del edificio en cuestión (por ejemplo, el perito Sr. Leonardo indicó solamente que tuvo en cuenta el cálculo medio para cualquier tipo de estructura para una azotea transitable), sin que pueda obviarse, de un lado, la existencia en dicha azotea -desde un inicio o con posterioridad- de otras construcciones, como un muro que delimita la zona privativa de la parte actora, una barbacoa en esta zona, así como 3 bidones de agua de unos mil litros cada uno; y en el título constitutivo de la propiedad horizontal se contempla ya la perfecta delimitación de las porciones privativas de los demandados en la zona de azotea. También el perito Sr. Rosendo, quien, aunque no pudo acceder a la vivienda de la parte actora apelante, sí tuvo a su disposición el informe y fotografías de la perito Sra. Marta sobre la ubicación de los daños en el baño, descartó que las grietas del alicatado de este se debieran a la construcción del muro controvertido, destacando otras circunstancias, como la falta de mantenimiento y la diferencia de materiales de la estructura y el cerramiento, cuya unión no queda perfectamente unida, y al dilatar de diferente manera, parte por el sitio más débil, que es la unión; señala asimismo que en la parte trasera hay un pilar exento que tiene los mismos daños que en la zona del baño.

Tampoco la alegación de la parte actora apelante sobre el error en la aplicación del Derecho puede tener éxito en esta alzada, pues, además de lo ya expuesto sobre esta cuestión en la sentencia recurrida, debe destacarse especialmente lo antes indicado sobre la previsión, cuanto menos desde el otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal de 9 de enero de 1981, en la zona de azotea de una porción de la misma "perfectamente delimitada" destinada a zona privativa de cada una de las tres viviendas que forman parte del edificio en cuestión (y en el que existen otras fincas, como, por ejemplo, las destinadas a locales), delimitación que la actora apelante tenía realizada con anterioridad a la obra llevada a cabo por la parte demandada, debiendo reputarse esta última ajustada a dicho título constitutivo, así como a las exigencias urbanísticas administrativas (se solicitó y pagó la tasa municipal correspondiente de licencia de obra menor, acompañándose el oportuno plano; y se puso en conocimiento de la Comunidad de propietarios, de modo detallado, en la Junta General Ordinaria de 9 de octubre de 2020, al tratarse de obra en zona privativa de la azotea o cubierta del edificio, sin que conste debida y suficientemente probada alguna oposición expresa de dicha Comunidad).

Por último, debe también permanecer invariable el pronunciamiento condenatorio en costas de la parte actora apelante por la total desestimación de la demanda y por no apreciarse en esta alzada serias dudas de hecho ni de Derecho, tanto por constar contemplado ya en el título constitutivo el carácter privativo de las porciones de azotea asignadas como anexo a cada una de las tres viviendas del edificio, como por la carga probatoria que incumbía a dicha actora a tenor del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siendo obstáculo a ello su alegación, para eximirse de dicha condena en costas, sobre el carácter contradictorio de los informes periciales obrantes en autos.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte actora apelante de las costas de la alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Debe igualmente acordarse dar al depósito para recurrir que se hubiere constituido el destino -pérdida- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.