Sentencia Civil 563/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 217/2023 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia por considerar que incurre en error en la valoración de la prueba, alegando la infracción por inaplicación del artículo 316 de la LEC, así como la validez, eficacia y suficiencia probatoria del interrogatorio de la codemandada. Expone que la codemandada en este procedimiento se encuentra en rebeldía procesal; fue emplazada en legal y debida forma y dejó transcurrir voluntaria y conscientemente el plazo para contestar a la demanda, sin que se haya personado en ningún momento en el procedimiento. Por ello, estima que ningún hecho extintivo, obstativo o impeditivo de sus pretensiones se ha invocado, no habiéndose opuesto a la demanda, ni esgrimido defensa alguna en contrario, lo cual debería conllevar sin más, puesto en relación con el resultado del resto de la prueba practicada, sobre todo la profusa documental, a entender reconocidos los hechos de la demanda. Argumenta que no puede ocurrir que la actora afirme que existe un negocio fiduciario; que la propia codemandada con la que pacta esa fiducia reconozca también su existencia; y que la otra codemandada INTRUM INVESTMENT Nº 1 DAC, no haya intervenido en modo alguno en tales hechos, por lo que no está en condiciones de negarlos ni reconocerlos y que, incongruentemente, la juzgadora a quo entienda que no existe tal fiducia, que las propias partes están de acuerdo en que existió. Razona que, a diferencia de lo que establece la sentencia sobre que la demandada tiene interés directo en la demanda pues obtendría el levantamiento del embargo, lo cierto es que la demandada con la estimación de la demanda perdería su derecho dominical, siendo el precio de adquisición de la vivienda de 165.278,32 euros, por lo que su mitad estaría valorada en 82.639,16 €, mientras la traba del embargo es por un importe muy inferior de 32.067,78 €, según consta en la Nota simple acompañada a la (doc. 5). Añade que no se puede perder de vista que con el reconocimiento del derecho fiduciario no se extingue esa deuda, sino solo se alza la traba, de forma que Doña Gloria pierde la mitad de la vivienda pero sigue debiendo 32.067,78 €. Considera que lo expuesto, per se, debería ser suficiente para entender que con este reconocimiento se está auto lesionando en sus derechos e intereses. Analiza que si hipotéticamente, la pérdida de su derecho de propiedad supusiera la extinción de la deuda, podría tener algo más de sentido, pero aún así, es absurdo perder una mitad indivisa valorada en 82.639,16 €, por quitarse una deuda por un valor casi tres veces menor. Insiste la apelante que quien únicamente se beneficia es su representada, que vería levantado el embargo de la vivienda de su propiedad, siendo verdaderamente injusto que se grave su finca con un embargo proveniente de una deuda que en modo alguno debe, sino únicamente su hija que encima no es la verdadera propietaria de la finca. Argumenta extensamente la parte sobre el error de valoración de la Juez a quo, significando que los documentos aportados no han sido impugnados de contrario.

Entiende esta parte que los justificantes desde 2006 (pagos a cuenta de la entrada) y hasta la fecha (hipoteca), durante 16 años, son más que suficientes para acreditar que solo Doña Elisenda ha desembolsado el precio, lo cual encima ratifica la propia codemandada, que reconoce no haber pagado un céntimo. Especial mención merece el documento 7, que acredita el pago en exclusiva por su mandante de la entrada de la vivienda, dado que se compra sobre planos, abonando 34.608,42 €; y posteriores pagos a cuenta. También respecto a las cuotas hipotecarias si bien no hay recibos durante los años que van desde el 2013 a 2016, porque como acredita el documento 15, se concedió tal carencia en aplicación del Código de Buenas Prácticas Bancarias, y si aparecen las dos aparentes "copropietarias" en esta carta, es porque a ello obliga esa titularidad formal hasta su regularización.

Destaca lo ocurrido una vez aprobado el préstamo hipotecario, debiendo figurar la codemandada como PRESTATARIA y no como AVALISTA O FIADORA, y que era requisito imprescindible aparecer igualmente en el título de propiedad, habida cuenta que se trata de una garantía real que grava el bien inmueble objeto de la compraventa.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución por la que, con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia que revoque la sentencia recurrida declarando la nulidad de dicha sentencia, que se deje sin efecto, incluido el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia y ordene devolver las actuaciones al Juzgado "a quo" para que, una vez declarada la legitimación activa del hoy actor apelante y previos los trámites correspondientes, se proceda a dictar otra sentencia en la que se entre a conocer, examinar y resolver el fondo de las cuestiones debatidas en esa primera instancia.

En la alegación cuarta de su escrito, denuncia la incongruencia omisiva al haberse alegado en la demanda la ausencia de título y modo para adquirir el dominio por parte de la demandada ya que nunca ha poseído la vivienda. En la alegación quinta, argumenta sobre la procedencia del alzamiento de la traba, y la ausencia de protección registral a los embargantes. Respecto a la defensa articulada por la codemandada, INTRUM, como acreedora embargante de la codemandada Doña Gloria, al declararse la existencia del negocio fiduciario y que no existe derecho dominical alguno a favor de Doña Gloria, insiste la recurrente en que procede acordar el alzamiento de la traba sobre la vivienda litigiosa y ordenar la cancelación registral de la anotación del embargo, argumentando que la protección del crédito no puede estar por encima de los intereses de la verdadera propietaria que no es la deudora.

Termina suplicando a la Sala que dicte Sentencia en su día por la que acuerde estimar íntegramente el presente recurso de apelación y revocar totalmente la Sentencia apelada y en su lugar, dictar otra por la que se ACUERDE:

"1º.- ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda formulada.

2º.- DECLARAR que la fiduciaria demandada, no ha sido nunca dueña real de una mitad indivisa de la vivienda litigiosa, ni ha ostentado tampoco ningún derecho dominical ni titularidad real derivados de la Escritura Notarial de compraventa nº 57, de fecha 8 de enero de 2016; CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

3º.- DECLARAR que la actora-fiduciante es la única titular del pleno dominio, con carácter privativo, de la vivienda litigiosa, adquirida mediante el negocio fiduciario que ha tenido lugar; CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

4º.- ORDENAR la cancelación total de la inscripción registral por la que la demandada devino titular registral de una mitad indivisa de la vivienda litigiosa, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Cristóbal de La Laguna, finca registral nº NUM000, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003 y ORDENAR la inscripción registral de la finca a favor de la actora-fiduciante en exclusiva; debiendo librarse los oficios oportunos.

5º.- ACORDAR el alzamiento del embargo sobre la vivienda litigiosa y ordenar la cancelación registral de la anotación de dicho embargo, CONDENANDO a la entidad codemandada INTRUM INVESTMENT Nº 1 DAC, a estar y pasar por tales declaraciones.

5º.- CONDENAR en costas a las demandadas".

Por su parte, la representación de la parte demandada personada y apelada, INTRUM INVESTMENT Nº 1 DAC, se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios y acertados fundamentos, con imposición a la recurrente de las costas causadas. En particular, aduce que el verdadero y único objetivo de la demanda no es otro que el intento torticero de no hacer frente a un derecho de crédito legítimo, liberando el Inmueble del embargo trabado, pretendiendo la existencia de un negocio fiduciario oportunista e irreal, para liberar a la demandante y al Inmueble de una deuda por la que legítimamente deben responder. Y, añade, precisamente corrobora este espurio objetivo el premeditado hecho de que la codemandada, doña Gloria, hija de la demandante, no contestara a la demanda, manteniéndose en situación de rebeldía, salvo para acudir a declarar al juicio. Así, con la falta de oposición de la codemandada a las pretensiones de la demanda, las dos, demandante y codemandada, pretendían liberar el Inmueble que las dos hipotecaron del embargo existente y, además, impedir a mi mandante el cobro de la deuda al perder la garantía que ostentaba. Por tanto, concluye, la Sentencia acierta de plano al concluir que, si el negocio fiduciario existiera el mismo sería, como decíamos ,"contrario a la buena fe". Analiza profusamente lo acontecido alegando las razones fácticas y jurídicas que consideró oportunas para sustentar su pretensión desestimatoria del recurso formulado de contrario, afirmando la adecuada valoración de la prueba realizada por la Juez a quo. Asimismo considera correctamente aplicada la teoría del título y del modo, puesto que el inmueble se puso a disposición de ambas compradoras.

SEGUNDO.- La Sala, una vez examinado el procedimiento, advierte de la existencia de obstáculos procesales que afectan al derecho de audiencia y defensa protegido por el artículo 24 de la Constitución, que impiden dictar una resolución sobre el fondo del asunto.

El análisis particular del caso concreto lleva a constatar que la actora pretende eliminar tanto la intervención de su hija codemandada en la compraventa de una vivienda en calidad de compradora, como su consecuente adquisición de la mitad indivisa del dominio de la finca transmitida. Esta pretensión tiene como soporte fáctico la afirmación que se hace en la demanda sobre la simulación relativa del negocio, por haber suscrito el mismo la codemandada Dña. Gloria como fiduciaria, de manera que la única adquirente compradora y actual propietaria de la vivienda sería la actora. En la demanda asegura la actora, hoy recurrente, que la intervención en el contrato de la codemandada Dña. Gloria (su hija) lo era tan solo a los efectos "formales y administrativos", pues "aquella sí reunía el requisito exigido económico", con la obligación por parte de la fiduciaria de retransmitir o revertir la propiedad a favor de la demandante como fiduciante. El suplico de la demanda inicial, es el siguiente:

«ACUERDE ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA PRESENTE DEMANDA Y EN CONSECUENCIA:

1º.- DECLARAR que la fiduciaria demandada, no ha sido nunca dueña real de una mitad indivisa de la vivienda litigiosa, ni ha ostentado tampoco ningún derecho dominical ni titularidad real derivados de la Escritura Notarial de compraventa nº 57 de fecha 8 de enero de 2016; condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2º.- DECLARAR que la actora-fiduciante es la única titular del pleno dominio, con carácter privativo, de la vivienda litigiosa, adquirida mediante el negocio fiduciario que ha tenido lugar; condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

3º.- ORDENAR la cancelación total de la inscripción registral por la que la demandada devino titular registral de una mitad indivisa de la vivienda litigiosa, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Cristóbal de La Laguna, finca registral nº NUM000, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003 y ORDENAR la inscripción registral de la finca a favor de la actora-fiduciante; debiendo librarse los oficios oportunos.

4º.- ORDENAR a la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., el levantamiento de la anotación de la prórroga de embargo ejecutivo de 2 de julio de 2019 en vigor hasta el 2 de julio 2023.

5º.- CONDENAR en costas a la demandada en caso de oposición a la presente demanda».

Como se verá, la titular actual del crédito por el que se trabó embargo de la mitad indivisa de la finca inscrita a nombre de la codemandada Dña Gloria es actualmente la demandada y apelada INTRUM INVESTMENT NUMBER 1 DAC.

Considera la Sala que el apartado 3º del suplico de la demanda, que pretende la cancelación del asiento registral de la compraventa en el sentido interesado, no puede examinarse sin llamar a juicio, como demandados, a la parte vendedora, PROMOVIVIENDAS SAUZAL S.L., y a la entidad acreedora hipotecaria, Caixa D'Estalvis de Catalunya, hoy BBVA, la primera por cuanto es contraparte contractual del negocio que se pretende simulado; y la segunda porque su derecho real de hipoteca tiene como base el asiento que se pretende cancelar y modificar, concurriendo una situación de litisconsorcio pasivo necesario.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005, junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003, la falta de litisconsorcio: «a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda». Más adelante exponemos el cambio de doctrina del Tribunal Supremo en este punto en lo relativo a los efectos de la apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que no lleva consigo la desestimación de plano de la demanda sino la nulidad de actuaciones procesales y su retroacción al momento en que se produjo la falta.

TERCERO.- Conviene la cita de la STS, Sala Civil, del 21 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 936/2023 - ECLI:ES:TS:2023:936), sentencia nº 386/2023, recurso nº 2982/2020, analiza un caso análogo, pero contrario, puesto que la pretensión es que se declare que fueron dos personas (el firmante demandado y la que fuera su esposa, actora en dicha litis), y no solo quien figura como comprador, quienes adquirieron al 50% la finca. Dice esta sentencia:

«En efecto, a pesar de que un pronunciamiento de nulidad de un contrato requiere llamar al proceso a los que lo concertaron, so pena de incurrir en un defecto de litisconsorcio pasivo necesario o relación procesal defectuosamente constituida ( art. 12.2 LEC) , lo cierto es que los auténticos portadores de un interés jurídico en el resultado del presente juicio son la demandante y, quien fue su marido, D. Marco Antonio.

Ello es así, toda vez que lo pretendido por la actora radica en un pronunciamiento judicial que proclame que la finca litigiosa es cotitularidad de ambos litigantes.

Dicha finca, según escritura pública, es adquirida por el Sr. Marco Antonio, que "compra y adquiere para sí", por importe de 1.075.000 euros, mediante dos cheques bancarios del Banco Español de Crédito de 800.000 y 275.000 euros, de los que el notario deduce copia, que incorpora a la escritura, y con respecto a los cuales el vendedor Sr. Eutimio otorga carta de pago.

A pesar de que este último es demandado, ninguna pretensión se dirige específicamente contra él, sino que es llamado al proceso porque se interesa la nulidad parcial del contrato por simulación relativa y tratarse de un negocio fiduciario, con la finalidad de que, descubierta la apariencia artificiosamente creada, se atribuya a la demandante la condición de adquirente, por partes iguales, de la vivienda litigiosa, sin perjuicio de que abone la parte proporcional de las cantidades satisfechas como precio y se subrogue en el préstamo hipotecario, en las relaciones internas entre actora y demandado apelante, que nada afectan al vendedor Sr. Eutimio.

No se interesa la ineficacia de la compraventa con restitución de prestaciones, y, por lo tanto, la devolución del precio de la venta. El negocio jurídico llevado a efecto entre el Sr. Marco Antonio y el Sr. Eutimio no es cuestionado, al pretender únicamente la demandante que se le atribuya la condición de compradora, cotitular del 50% del inmueble.

Es más, al contestar a la demanda, el Sr. Eutimio sostiene su falta de legitimación pasiva, entendiendo que en ningún caso su llamada al proceso está justificada, y añade que no quiere ni debe valorar la actuación de la actora y demandado, así como que, por su parte, está satisfecho con la venta efectuada. En su escrito de conclusiones insiste que "debería ser traído al proceso en concepto de testigo y no de codemandado, posición más acorde y adecuada a su intervención en todo lo acontecido".

En relación con el Banco de Santander, por medio de auto de 27 de septiembre de 2013 -se trata de un error debe decir 2017-, se consideró que la llamada al proceso de dicha entidad bancaria era simplemente para que tomara constancia de las actuaciones al amparo del art. 150.2 LEC, dado que tampoco ninguna pretensión se formulaba con respecto a la ineficacia del préstamo con garantía hipotecaria concertado para financiar el precio de la compra. Es más, la incorporación, en su caso, de una nueva prestataria, favorecería la posición jurídica de la entidad acreedora prestamista.

2.- El recurso del codemandado Sr. Marco Antonio no podía tampoco perjudicar la posición jurídica de los otros codemandados.

En efecto, como señala la sentencia 150/2017, de 21 de febrero, un demandado no puede recurrir en casación para pedir la condena de otro u otros codemandados ( SSTS 31 de julio de 1997, 20 de octubre de 1997, 15 de diciembre de 1998, 8 de julio de 1999 y 8 de octubre de 2001, entre otras muchas), lógicamente tampoco en apelación.

En el mismo sentido, la sentencia 110/1996, de 21 de febrero, señala que:

"[...] es doctrina reiterada hasta la saciedad por esta Sala la de que, si bien la apelación transfiere la competencia para juzgar las cuestiones planteadas a la Audiencia, ello ha de producirse estrictamente respecto de lo apelado, no de lo que haya quedado consentido por las partes, y la de que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, sino su propia absolución ( Sentencias de 21 de abril y 4 de junio de 1993, 25 de marzo de 1994 y 14 de marzo de 1995, entre otras muchas)".

Y, como es natural, dicha prevención es respetada por el demandado apelante Sr. Marco Antonio, incluso de no hacerlo así el tribunal la tendría que haber observado.

3.- Las otras partes personadas, el Sr. Eutimio, como vendedor, y el banco, como interviniente voluntario, no han evacuado el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto, ni se han personado en la audiencia, lo que constituye una manifestación significativa de la ausencia de interés jurídico en el resultado del proceso, y, por lo tanto, del recurso de apelación interpuesto.

4.- Por consiguiente, tampoco han hecho valer la supuesta infracción procesal cometida por el juzgado de primera instancia -por entender subsanable la falta de traslado parcial de las copias del recurso de apelación, al considerarla un acto defectuoso y no omitido- mediante el correspondiente recurso de tal clase por vulneración de norma procesal, con alegación, en su caso, de la indefensión sufrida, como requiere el art. 459 LEC, en relación con el art. 227.1 del mismo texto legal. Ni tan siquiera el banco recurrió en reposición la falta de traslado previo de las copias del recurso.

El art. 227.2 II LEC norma que: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

5.- En este caso, el recurso de apelación se interpuso por el codemandado Sr. Marco Antonio dentro de plazo, y a la actora se le dio el oportuno traslado de la copia de dicho recurso. Por consiguiente, con respecto a dicha parte, no se infringieron los arts. 276 y 277 de la LEC. No ha sufrido ninguna merma de su derecho de defensa.

6.- En la tesitura expuesta, consideramos que atenta al principio de proporcionalidad exigible en la aplicación del art. 24.1 de la CE, considerar inadmisible la sustanciación de un recurso de apelación, por la circunstancia de que se haya omitido el traslado de las copias a las otras partes personadas, que carecen de interés jurídico en el resultado del recurso, las cuales, a su vez, no han hecho valer sus derechos mediante el oportuno recurso de apelación por infracción procesal contra el auto del juzgado que reputó subsanable el defecto del traslado de copias.

7.- Al juego del principio de proporcionalidad hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4, con cita de la sentencia de ese mismo Tribunal 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2, cuando insta a los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial, a:

"[...] llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y añadimos que "[e]n dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre; y 145/1998, de 30 de junio)"".

Lo expuesto no significa, sin embargo, incurrir en los excesos de un criterio antiformalista, que conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes procesales, y, entre ellos, las normas que regulan los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2; 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4; 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3); pero tampoco implica que quepa elevar cualquier defecto procesal a la condición de óbice impeditivo del pronunciamiento sobre el fondo del litigio, sin valorar, de forma individualizada, las concretas circunstancias concurrentes, con la finalidad de posibilitar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva mediante un juicio ponderativo de proporcionalidad.

8.- En definitiva, en la proporcionalidad está la solución y la guía en la interpretación y aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de rango constitucional».

CUARTO.- La STS del 21 de marzo de 2023 referida, analiza la improcedencia de inadmitir la apelación en sentencia por parte de la Audiencia Provincial, por no haber dado traslado previo del recurso la representación de la parte apelante a todas las partes llamadas al proceso en la primera instancia; y, en atención a la falta de interés jurídico de aquellas en el resultado del recurso, se considera una resolución desproporcionada, sobre todo teniendo en cuenta que tanto el vendedor como el Banco fueron emplazados ante la Audiencia y no se personaron.

A sensu contrario, en el presente caso debe acordarse la nulidad de actuaciones por falta de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que no fueron llamados en ningún momento al proceso como parte procesal demandada, ni la parte vendedora, PROMOVIVIENDAS SAUZAL S.L., ni la entidad acreedora hipotecaria, Caixa D'Estalvis de Catalunya, hoy BBVA. A diferencia de aquel procedimiento, en este no se pretende que sean dos personas las dueñas, incrementándose la responsabilidad frente a vendedor y a acreedora hipotecaria, sino reducir la intervención en el negocio a una sola, alterando los asientos registrales al efecto, con el efecto de liberar y expulsar a dicha persona, no solo como cotitular de la finca, sino como parte en los negocios inscritos. Además, en el supuesto examinado por el alto tribunal sí se dio oportunidad de intervención como parte a todos los implicados en la instancia, de forma que el reproche procesal que llevó a inadmitir la apelación fue exclusivamente la falta de traslado previo del escrito del recurso.

Haciendo un examen de lo acontecido procesalmente en los presentes autos en la primera instancia, resulta que se pretendió en el escrito inicial la llamada a juicio de BBVA como interviniente, al ser titular del embargo que pesaba sobre la finca en virtud de la ejecución dirigida contra la demandada Doña Gloria, en procedimiento 421/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Cristóbal de La Laguna, si bien en el Decreto de admisión, por error, se tiene a dicha parte como demandada ordenándose su emplazamiento. La parte actora interesó la nulidad de actuaciones reiterando que en la demanda pedía que se llamara a juicio a BBVA como interviniente y no como demandada, siendo resuelto -en el sentido de denegar tal intervención- en Auto dictado por el Juzgado de 20 de abril de 2021. La entidad BBVA, a quien se le remitió por correo la demanda, llegó a personarse en escrito de 18 de marzo de 2021 y a interesar que se le hiciera entrega de los documentos acompañados a la demanda, dictándose diligencia de ordenación que tuvo por personada a dicha parte como "tercero interviniente", poniéndole en conocimiento que las copias de la documental se encontraban en DVD en el Colegio de Procuradores a su disposición, si bien se le comunica que estaba el procedimiento en trámite de nulidad de actuaciones. Tras el Auto referido de 20 de abril, a partir del cual BBVA deja completamente de intervenir en el procedimiento en concepto alguno, sí se emplazó como demandada a la entidad INTRUM INVESTMENT N.º 1 DAC, una vez interesada la ampliación de la demanda en su contra por la representación de la demandante, en su condición de actual titular del crédito que dio lugar al embargo de la mitad indivisa de la finca inscrita a nombre de Doña Gloria (petición 4ª del suplico de la demanda inicial).

En definitiva, este Tribunal considera que concurre una situación litisconsorcial apreciable de oficio. Por ello, al igual que acoge la STS, Sala 1ª, de 13 de marzo de 2019, resolución nº 151/2019, recurso nº 3188/2015, procede, con estimación en lo necesario del recurso y de la impugnación, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal de la Audiencia Previa, debiendo el Juzgador de instancia conceder a la parte demandante el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda completar el defecto de falta de litisconsorcio y llamar a juicio a PROMOVIVIENDAS SAUZAL S.L. (vendedora) y a BBVA S.A. (actual acreedora hipotecaria), bajo apercibimiento de que, para el caso de que no se verifique en plazo, se dictará auto dando por terminado el procedimiento y ordenando el archivo de las actuaciones. Si se completare el litisconsorcio, se procederá al emplazamiento de los litisconsortes, en la forma prevista por el citado artículo 420.3 de la LEC.

No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio, implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional.

TERCERO.- Acordándose la nulidad de actuaciones, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido, de conformidad con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.