Sentencia Civil 1515/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 307/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Custodia individual o compartida. Interés real. Conciliación laboral. Opinión del menor. Valoración de la prueba. Doctrina jurisprudencial.

El primer motivo del recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado - Laureano- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 231/2023, de 22 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz- versa sobre el régimen de guarda y custodia del hijo menor de edad común ( Artemio, de 9 años de edad).

La sentencia de instancia que ahora es objeto de impugnación - Sentencia nº 231/2023, de 22 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz- acuerda la adopción de un régimen de guarda y custodia individual o monoparental en favor de la madre-demandante - Tatiana-, atendiendo, esencialmente, a la situación de hecho que se viene desarrollando de mutua acuerdo entre las partes desde el momento de separación (en abril de 2022) y a una ausencia de implicación y voluntad real del padre de ampliar el régimen de visitas o, en todo caso, de pasar a un régimen de custodia compartida de alternancia semanal.

Señala la sentencia de instancia, a este respecto, que "no cabe sino atribuir de forma exclusiva el régimen de guarda y custodia de forma exclusiva en favor de la madre, fijando un régimen de visitas en favor del padre (...) Ha de tenerse en cuenta, que desde que se produjo la separación entre los progenitores, el menor ha convivido con la madre, que es quien se ha encargado del cuidado del menor, reconociendo el propio señor Laureano que es ella misma quien prepara la mochila de Artemio para las visitas. Queda acreditado que el padre carece en estos momentos de una voluntad firme e inequívoca de asumir mayores responsabilidades para con su hijo menor, de forma que en las tres tardes a la semana que lo visita ni siquiera cena con él. La voluntad de coparticipar en las decisiones relativas al hijo tampoco queda acreditada por otros actos del padre, en los que se observa que el centro escolar no tiene tampoco su dirección de correo electrónico a efectos de calendario y notificaciones del menor, siendo la madre quien le notifica", llegando a deslizar que "parece que la solicitud se sostiene más en motivos de índole económica y de disminuir o no incrementar los importes que se deben mantener".

En su recurso de apelación, la representación procesal del demandado - Laureano- solicita la revocación del régimen de guarda y custodia exclusiva o monoparental previsto en la sentencia de instancia en favor de la madre-demandante, adoptándose un régimen de custodia compartida de alternancia semanal, señalando a este respecto que "el Sr Laureano ha manifestado reiteradamente su voluntad de estar más tiempo con el niño. A preguntas del Ministerio Fiscal, se recoge en la propia sentencia que le gustaría estar más tiempo con su hijo; cuenta con los medios necesarios para poder atender al niño en cualquier circunstancia; tiene arraigo; tiene familia que le puede ayudar; tiene medios económicos; no presenta ningún problema personal ni adición alguna; el horario laboral del padre le permite organizar su agenda, ya que sus turnos son por semanas (igual que la custodia compartida). La proximidad de los domicilios materno y paterno, así como al centro escolar no suponen un problema añadido, sino todo lo contrario... No hay ningún motivo objetivo por el que negarle la custodia compartida de su hijo" y alegando o exponiendo el criterio general que, sobre esta materia, se ha ido asentando en la doctrina jurisprudencial de Tribunal Supremo en los últimos años.

No resulta controvertido entre las partes litigantes, en el ámbito del presente procedimiento, que, desde la separación de hecho (en abril de 2022) y hasta el dictado de la sentencia de instancia (en noviembre de 2023), las partes convinieron -de común acuerdo y sin aparente discrepancia o confrontación- el desarrollo de un régimen informal de guarda y custodia exclusiva o monoparental en favor de la madre, con quien pasó a convivir desde ese momento el hijo menor de edad común ( Artemio, de 9 años de edad, por cuanto nacido el NUM000 de 2015).

También pactaron las partes el reconocimiento de un régimen de visitas amplio del padre con el hijo menor de edad común, consistente en, tres tardes intersemanales (lunes, miércoles y jueves, de las 17 a las 20 horas) -las semanas que tenía turno de mañana- y en recogerlo del domicilio materno y llevarlo al colegio por la mañana -las semanas que tenía turno de tardes-, además de los fines de semana alternos -de viernes a las 21 horas a domingo a las 20 horas-.

Tal y como manifestó en el acto del juicio, el padre (ahora recurrente) se mostró plenamente conforme con el régimen de custodia y visitas desarrollado de hecho desde el momento de la separación -el cual fue propuesto por la madre-, llegando a afirmar en algún momento que era el régimen o sistema que más beneficiaba al menor y que le seguía -en el momento de celebración del juicio, 28 de septiembre de 2023- pareciendo bien.

Destacar, a este respecto, cómo en la demanda inicial que interpuso el día 30 de noviembre de 2022 ante el Juzgado de Familia de Pamplona, solicitaba formalmente la adopción de un régimen de "custodia compartida", si bien proponía un sistema muy similar al que se venía desarrollando de facto desde el momento de la separación de hecho -"el menor pernoctará de domingo a jueves en casa de la madre, así, la semana que le toque estar con el padre, pasará con él tres tardes (lunes, miércoles y jueves), desde la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas que lo dejará en casa de la madre. La semana que le corresponda a la madre estará con el menor la semana completa excepto el miércoles que si el padre puede compatibilizarlo con su horario laboral podrá pasar con el menor la tarde desde la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas que lo dejará en el domicilio materno. Los viernes que el fin de semana siguiente vaya a estar con el padre, lo entregará la madre en casa de éste a las 20h y retornará al domicilio materno los domingos a la misma hora"-,ostentando realmente este último régimen propuesto naturaleza individual o monoparental (en favor de la madre).

Igualmente, en su escrito de contestación a la demanda interpuesta por la madre (de fecha 7 de abril de 2023), la representación procesal del padre (ahora recurrente) solicitó la adopción del régimen que denominaba de "custodia compartida" (que, en la práctica, consistía en un sistema monoparental en favor de la madre) propuesto en su demanda y, como otrosí segundo, de manera subsidiaria y sin mayor desarrollo o justificación, un régimen de "custodia compartida por semanas alternas".

De la declaración en el acto del juicio del padre-recurrente, no se desprende una voluntad o interés real en la adopción de un régimen estricto de custodia compartida de alternancia semanal.

En este sentido, cuando era interpelado directamente respecto de esta concreta solicitud o postulado (custodia compartida), de manera ciertamente confusa o poco clarificadora, el padre se limitaba a señalar que, si bien estaba conforme con el régimen de custodia (individual o exclusiva) que se desarrollaba desde la separación -llegando a calificar el mismo, en un momento, como el más adecuado o beneficioso para el interés del menor-, no estaba de acuerdo con la propuesta económica de la madre o con lo que la misma solicitaba en su demanda como pensión de alimentos.

El padre reconoció, igualmente, en el acto del juicio, que cuando tenía visitas con el menor por la tarde, no le daba de cenar y, en ocasiones, el mismo le manifestaba que echaba de menos a su madre.

Realmente, se traslució un posible deseo real o veraz del padre de "estar más tiempo" con el menor, lo que no se traduce exactamente con la adopción de un régimen de custodia compartida igualitario (alternancia semanal), llegando a manifestar que "podía asumir" dicho régimen o "si fuera necesario" podía aceptarlo, vinculándolo en todo caso a cuestiones de índole económica (pensión de alimentos o cuota de participación o contribución de cada progenitor en la cuenta común).

La propia madre que cuenta con una reducción de jornada para el cuidado y atención del menor) manifestó en el acto del juicio que, si bien ella también quería que el menor pasara más tiempo con su padre, no impidiéndoselo o negándoselo en forma alguna, era el padre el que nunca, desde el momento de la separación, le había propuesto la ampliación del régimen de visitas o, siquiera, la modificación puntual del mismo para pasar algún día adicional (fuera de lo estrictamente estipulado) con el menor.

El padre tampoco justifica adecuadamente en su recurso la forma en la que podría compatibilizar o conciliar el desempeño de su profesión con el cuidado y atención que merece el hijo menor de edad, atendiendo a los horarios tan restrictivos que tiene en su taller (turnos de mañana de 6 a 14 horas y de tardes de 13:30 a 22 horas), llegando a manifestar en el acto del juicio que, de adoptarse un régimen de custodia compartida, necesitaría contratar a alguien externo para que llevara al menor al colegio por la mañana, por cuanto que la única persona de apoyo familiar con la que contaría sería su hermano mayor, el cual tiene ya dos nietos.

Se ha de destacar, igualmente, la voluntad debidamente expresada por el menor en el acto de exploración judicial desarrollado ante esta Sección de la Audiencia Provincial el día 26 de junio de 2024, cuando manifestó que estaba bien con la madre y que prefería mantener el sistema o régimen actual.

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 28 de febrero de 2017 afirma que "la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina".

La STS de 22 de julio de 2011 señala que "lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor (...) donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad".

La STS de 27 de abril de 2012 señala que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".

Como criterio fundamental a la hora de valorar la adecuada satisfacción de dicho interés superior, se habrá de tomar en consideración la opinión del hijo menor de edad directamente afectado o destinatario de dicha medida y su eventual modificación.

En este sentido, la ley 71 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra -Fuero Nuevo o FN-, tras la reforma operada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo establece que "cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos(...) 5. La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años".

Cabe destacar, finalmente, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS) 280/2017, de 9 de mayo de 2017, cuando señala que "a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre ) (...)

Para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña.

Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril )".

En este caso, la sentencia de instancia - Sentencia nº 231/2023, de 22 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz- adoptó un régimen de guarda y custodia exclusiva o monoparental en favor de la madre-demandante, reconociendo al padre-recurrente un derecho de visitas amplio con el menor -"una semana, la que el padre trabaja en turno de tarde, este se trasladará al domicilio de la madre, donde lo recoge y lo lleva al colegio de lunes a viernes. -La siguiente semana, en la que el padre trabaja en turno de mañana, estará con el menor las tardes de los lunes, miércoles y jueves de 17 a 20 horas. -Fines de semana alternos (haciéndolo coincidir con el fin de semana en que la madre trabaja el sábado a la mañana) desde el viernes a las 21 horas hasta el domingo a las 20 horas"-,estimándose también en esta alzada (segunda instancia) como el régimen o sistema de guarda y custodia más idóneo o adecuado para el superior interés del hijo menor de edad.

Procede, con base en todo lo expuesto, la desestimación del presente motivo (régimen de guarda y custodia) del recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado - Laureano- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 231/2023, de 22 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz-, que se confirma sobre este particular.

SEGUNDO. - Pensión de alimentos. Capacidad o situación económica y patrimonial. Necesidades del hijo menor de edad. Gastos extraordinarios.

El segundo motivo del recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado - Laureano- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 231/2023, de 22 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz- versa sobre un aspecto puramente económico o patrimonial, como es la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos que el recurrente ha de abonar a la demandada o su forma de contribución al sostenimiento de los gastos del hijo menor de edad común.

La sentencia de instancia - Sentencia nº 231/2023, de 22 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz- acordó, sobre esta cuestión, que el padre-demandado debía abonar a la madre-demandante una pensión de alimentos de 500 euros mensuales.

El recurrente solicita la extinción de la pensión de alimentos, ante la (solicitud de) adopción de un régimen de custodia compartida, con un reparto igualitario del tiempo que pasa con cada progenitor (alternancia semanal), señalando que "procede eliminar la pensión de alimentos establecida en la Sentencia, pues dado que el hijo pasará el mismo período de tiempo al año con ambos progenitores alternativamente, cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con ellos".

No obstante, tal y como se ha fundamentado en el epígrafe anterior de esta resolución, no procede acordar la adopción de un régimen de custodia compartida (de alternancia semanal), sino mantener el sistema de guarda y custodia monoparental o individual inicialmente decretado en la sentencia de instancia, el cual, en ningún caso, se puede estimar (con independencia de la calificación o denominación empleada por el recurrente) como de custodia compartida -régimen que, por otro lado, tampoco resulta incompatible con el establecimiento de una pensión de alimentos-.

En su recurso de apelación, la representación procesal del padre-demandado desarrolla inicialmente una impugnación formal de la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo,respecto a la determinación y comparativa de la capacidad o situación económico-patrimonial de cada uno de los progenitores (aludiendo a que "se ha sobreestimado la capacidad económica de mi mandante y subestimado la de la Sra Tatiana"), si bien, más adelante, señala que "a pesar de todo, estamos de acuerdo, una vez matizadas las cifras, en que el 75% de los gastos los pague el Sr Laureano y el 25% la Sra Tatiana, en tanto no cambie su fortuna o vuelva a su jornada laboral completa", mostrándose expresamente conforme con la valoración realizada en la sentencia de instancia respecto de la capacidad económica de los mismos (que establece, por ejemplo, la contribución al abono de los gastos extraordinarios en un 75 % al padre y un 25 % a la madre).

No resulta controvertido, por tanto, grosso modo,que el padre-demandado ( Laureano) trabaja como socio (autónomo) del taller Jose Francisco ( DIRECCION000.) a jornada completa desde el 1 de agosto de 2019, percibiendo un sueldo medio de 3.150 euros brutos mensuales (2.520 euros netos).

El padre-demandado ( Laureano) es igualmente titular de un negocio de lavandería -que desarrolla en un local comercial de su propiedad- y de cuatro máquinas vendingpor las que percibe, aproximadamente, 2.000 euros netos o líquidos de beneficio (una vez deducidos gastos e impuestos) al trimestre -aspecto fáctico finalmente reconocido en el acto del juicio, a pesar de su falta de claridad y de haber sostenido a lo largo de todo el procedimiento que dicho negocio únicamente le comportaba pérdidas-, habiendo podido emprender dicha actividad comercial gracias al dinero que obtuvo con una herencia.

El padre-demandado ( Laureano) estaría en proceso de apertura de otro negocio de lavandería, lo que corrobora igualmente su aparente rentabilidad.

El padre-demandado ( Laureano) es titular o propietario de dos viviendas -una ubicada en la DIRECCION001 y la otra en la DIRECCION002, ambas en la localidad de DIRECCION003 (Navarra)-, las cuales habría arrendado o cedido a la sociedad pública Nasuvinsa (Navarra de Suelo y Vivienda, S.A.) para su inclusión en el programa o bolsa de alquiler de vivienda usada, percibiendo sendas contraprestaciones económicas de 511,18 y 505,99 euros mensuales actualizables (respectivamente), recibiendo igualmente, tal y como confirmó en el acto del juicio, una subvención para el abono de los gastos.

El padre-demandado ( Laureano) es titular, igualmente, de tres naves industriales -una de las cuales estaría alquilada a un tercero, percibiendo una renta de 750 euros mensuales- y de un terreno, además de su vivienda habitual (ubicada en la DIRECCION004 de la localidad de DIRECCION005 (Navarra)-, figurando en su cuenta bancaria personal un saldo (a fecha 8 de octubre de 2023) de 49.610,88 euros.

El padre-demandado ( Laureano) manifestó estar pagando o amortizando varios préstamos o créditos hipotecarios (venciendo aparentemente el de su vivienda habitual en diciembre de 2023), si bien no consta debidamente acreditada dicha circunstancia (y sus respectivos importes) en este procedimiento.

Por el contrario, la madre-demandante ( Tatiana) trabaja por cuenta ajena (con reducción de jornada) como dependiente 1ª en Nafarco (Coop. Farm. Navarra) desde el 18 de marzo de 2009, percibiendo un sueldo medio -atendiendo a las últimas nóminas aportadas a las actuaciones, de enero a junio de 2023- de 1.637,35 euros brutos mensuales (1.297,77 euros netos), abonando aproximadamente una cuota hipotecaria mensual de 294,88 euros -respecto de su vivienda, ubicada en la DIRECCION006, de la localidad de DIRECCION003 (Navarra)-, con un capital pendiente de amortización, a fecha 30 de agosto de 2023, de 48.510,15 euros.

Se aprecia, con ello, una evidente desproporción respecto de la situación y capacidad económico-patrimonial de cada uno de los progenitores, reconociendo el propio recurrente que ha de asumir el 75 % (el triple que la madre) de los gastos del hijo menor de edad común.

La ley 73 del Fuero Nuevo (FN) establece que "el juez establecerá la contribución de uno y otro progenitor al sostenimiento de los hijos menores.

a) Son gastos ordinarios todos los indispensables para su alimentación, habitación, asistencia médica, vestido y formación básica integral.

Cada progenitor contribuirá a los mismos en atención a sus necesidades y en proporción a los medios económicos con que puedan satisfacerlos. Para su establecimiento, el juez tomará en consideración, además, el sistema de guarda y cuidado diario establecido y la dedicación personal de uno y otro a cubrir todas las atenciones que los menores requieran".

Respecto al cálculo o concreción de los gastos y necesidades del hijo menor de edad común ( Artemio), ambas partes se muestran conformes en cuantificar los mismos en, aproximadamente, 400-500 euros.

No obstante, como único gasto ordinario fijo a computar para el cálculo de la pensión alimenticia, se alude a la cuota mensual del colegio concertado ( DIRECCION007) y del comedor, por importe de 150-210 euros mensuales.

El resto de gastos que ambas partes computan para el cálculo de la pensión alimenticia, son los relativos a las actividades extraescolares del menor (catequesis, fútbol, inglés, ajedrez, natación, atletismo, informática...), las cuales se han de reputar gastos extraordinarios -como expresamente dispone en su Fallo la sentencia de instancia, a solicitud de la madre-demandante-, habiendo incluso variado durante la tramitación del presente procedimiento.

A tales gastos, lógicamente, se habrían de añadir los comunes u ordinarios de un menor de su edad (alimentación, vestido, vivienda...).

Atendiendo al régimen de custodia individual con visitas amplias establecido en la sentencia de instancia, las necesidades o gastos ordinarios fijos del hijo menor de edad y la capacidad o situación económico-patrimonial de ambos progenitores, se estima excesiva o desproporcionada la pensión alimenticia acordada en la sentencia de instancia (500 euros mensuales), entendiendo más adecuada y acorde a las circunstancias anteriormente expuestas, una pensión alimenticia de 400 euros mensuales a cargo del padre-recurrente.

Procede, con base en todo lo expuesto, la estimación parcial del presente motivo (pensión alimenticia) del recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado - Laureano- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 231/2023, de 22 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz-, la cual se revoca parcialmente, acordando en su lugar la obligación del padre-demandado - Laureano- de abonar a la madre-demandante - Tatiana- una pensión alimenticia en favor o beneficio de su hijo menor de edad Artemio de 400 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre-demandante y actualizable anualmente conforme a la variación del IPC.

No procede, con arreglo a lo anteriormente expuesto, la variación del postulado de la sentencia de instancia, respecto a la concreción o enumeración de los gastos extraordinarios, sin perjuicio de lo que, eventualmente, se pueda plantear, en caso de reclamación expresa, en el ámbito del expediente o procedimiento oportuno.

TERCERO. - Costas procesales

La parcial estimación del recurso de apelación motiva, en aplicación de la regla general prevista en los artículos 398.1 y 394.2 de la LEC, la no emisión de pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas en esta alzada (segunda instancia), debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, hallándonos en materia de familia (discutiéndose las medidas relativas a un hijo menor de edad) y no apreciándose temeridad o mala fe en la conducta procesal de ninguna de las partes.

Con base en los preceptos legales citados y demás que resulten de general y pertinente aplicación