Sentencia Civil 176/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 441/2023 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.- a)El día 28 de septiembre de 2005 D. Jose Francisco suscribió con Caja Rural una escritura pública de préstamo hipotecario el 7 de agosto de 2012.

En el apartado "tipo de interés ordinario mínimo" de su cláusula 3ª pactaron "las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior" al 2,50 (documento núm. 1.1 demanda).

El día 9 de octubre de 2015, las partes suscribieron un documento privado en el que se exponía entre otras cosas que, "debido a la situación actual de las cláusulas suelo suficientemente conocida por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestatario una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades" y, en "virtud de lo anterior, las Partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (.) en relación con la cláusula suelo del Préstamo sobre la base de las siguientes" estipulaciones:

"PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la Caja anteriormente reseñada, la Prestataria ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, a partir de esta fecha, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.

SEGUNDA: Con la firma del acuerdo ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso ..." (documento núm. 1.2 demanda).

b)Elprestatario presentó demanda contra Caja Rural solicitando, entre otros pronunciamientos, fuera declarada la nulidad de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y del acuerdo suscrito el 9 de octubre de 2015, así como la condena de la demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas.

Aparte de sostener la validez de la cláusula suelo, por ser clara, concreta y precisa, en el escrito de contestación Caja Rural alegó que el día 9 de octubre de 2015 el prestatario había suscrito un acuerdo de eliminación de dicha cláusula renunciando expresamente a cualquier reclamación posterior respecto a la misma, razón por la cual carecía de legitimación activa para pedir en este momento la nulidad de la cláusula suelo, siendo el acuerdo de eliminación de la citada cláusula plenamente válido.

c)La sentencia del Juzgado, entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y del acuerdo de 9 de octubre de 2015, condenando a la demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas.

Tras señalar que "se va a separar de la doctrina del Tribunal Supremo", la juez de primera instancia expone las razones que le llevan a considerar no válida la renuncia de acciones e ineficaz el acuerdo novatorio firmado, razones que se transcriben en parte:

"En el presente procedimiento consta la existencia de una controversia, toda vez que en su demanda se indica que el actor, conocida la existencia de la cláusula suelo, se dirigió a la entidad para interesar su eliminación. Queda acreditada sin embargo sólo una reunión, el día de la suscripción del acuerdo objeto de autos, no existiendo documento u otra clase de prueba, de los cuales inferir la existencia otras reuniones. Dicho documento es evidentemente pre redactado por la entidad, y no consta que el demandante pudiera negociar y modificar las condiciones ofrecidas.

No existe prueba en el presente procedimiento de que Caja Rural de Navarra informara al demandante de la existencia de jurisprudencia del TS en virtud de la cual, en caso de nulidad, no sólo se dejaría sin efecto la cláusula suelo, sino además el consumidor tendría derecho a verse restituido en las cuantías abonadas de más por aplicación de dicha cláusula, por lo menos desde mayo de 2013. Ello porque en el momento de la firma del acuerdo, octubre de 2015, no sólo se había dictado la Sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo de 2013, sino también la Sentencia nº 139/2015 de 25 de marzo.

En el documento de acuerdo nada se refiere en dicho sentido. Tampoco consta que se informara que existía un recurso planteado ante el TJUE sobre la retroactividad de la eventual declaración de nulidad de la cláusula. No existe prueba alguna por lo tanto que el actor conocieran las consecuencias de una eventual nulidad de la cláusula suelo. En el acuerdo finalmente firmado se indica en el expositivo IV, que 'debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas', dicha locución puede traer en engaño a un consumidor medio que, sin la información adecuada, puede concluir que los efectos de una eventual nulidad sólo se ceñirían a la eliminación de la cláusula suelo a futuro, y que por lo tanto entiende que es de su interés llegar a un acuerdo con la entidad, sin acudir a los Tribunales, en el cual se elimina y se modifican determinadas condiciones que determinan una bajada de la cuota a pagar, sin conocer, como antes expuesto, que también tendría derecho a la restitución de determinadas cantidades.

La renuncia se introduce en el acuerdo de forma sorpresiva, máxime considerando que no se entregaban dichos documentos con anterioridad a la firma, de forma que el demandante nunca tuvo la posibilidad de llevarlo a su domicilio, reflexionar sobre el mismo y eventualmente asesorarse. Si, como se indica en el documento del acuerdo, la tendencia jurisprudencial se limita a la eliminación de la cláusula suelo y no existe explicación alguna sobre las consecuencias restitutorias de una eventual nulidad, no consta que el actor pudiera saber que con la renuncia a ejercitar acciones también se renunciaba a las cuantías indebidamente abonadas por aplicación de dicha cláusula, por lo menos desde mayo 2013.

A ello hay que añadir que esta Juzgadora disiente con lo resuelto por el TJUE sobre la facilidad para un consumidor medio de conocer y calcular las cuantías abonadas por aplicación de dicha cláusula por diferentes motivos: (.).

Por ello, aunque dicha estipulación viniera siendo aplicada en los años anteriores al acuerdo, no significa que el actor fuera consciente del importe de las mismas, ni que tenía derecho a su restitución, ni que los cálculos fueran sencillos de realizar.

Por ello la renuncia a ejercitar las acciones no es válida, porque el actor nunca fue informado de las consecuencias económicas y jurídicas de dicha cláusula, no constando que conociera por sus medios los antecedentes necesarios (consecuencia de una eventual nulidad y cuantías), ni fuera debidamente informados por la entidad.

La renuncia de acciones para que sea válida debe ser expresa y taxativa y exhaustiva, no es suficiente una de carácter genérico, debiéndose explicitar a qué se renuncia, sobre todo en el ámbito de contratos entre consumidores y profesionales, siendo obligación de este último explicar los términos del mismo con claridad y sencillez. Si lo que se pretende es una transacción, un actuar conforme a la buena fe requiere que la entidad prestamista informe detenidamente al consumidor sobre lo que renuncia con dicho acuerdo, incluida las cantidades, para que pueda valorar con conocimiento de causa si el acuerdo ofrecido es adecuado a sus intereses.

Como se indica por el propio Tribunal Supremo, el acuerdo transaccional está compuesto por dos partes esenciales e interdependientes, la novación o modificación (en el presente supuesto eliminación de la cláusula suelo) y la renuncia a ejercitar las acciones, conforme además a lo dispuesto en el artículo 1809 CC. Así mismo lo considera la entidad demandada en su contestación. Si se declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones, lo que permanece es sólo y exclusivamente el acuerdo novatorio y no estamos frente a un acuerdo transaccional. Pero al ser ambos elementos esenciales, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio también nulo.

Además, si sólo permanece el acuerdo novatorio, ello no puede considerarse valido de por sí, toda vez que, como se indicaba por el TS en las Sentencias 558/2017 de 16 de octubre y 205/2018 de 11 de abril, si la cláusula suelo es nula cualquier negocio posterior, como una novación, que trate de convalidarlo, también es nulo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1208 y 1309 CC. En el mismo sentido TJUE en su Sentencia 9.7.2020 C 452/18".

d)En el primero de los motivos de su recurso, la parte demandada sostiene que es válido el acuerdo de 9 de octubre de 2015, aplicando la doctrina de "las sentencias dictadas por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS 580/2020 de 5 noviembre y 589/2020 de 11 de noviembre)", al ser la doctrina que estableció el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, Asunto C-452/18, alegando, en síntesis, que no se trata en ningún caso de una renuncia genérica realizada en el momento de contratar el préstamo hipotecario, sino años después y con la finalidad de evitar el ejercicio de acciones judiciales futuras, sin que, en contra de lo que considera el juez de primera instancia", la falta de realización de cálculos ("consecuencias económicas") afecte" a la claridad o sencillez de la oferta como del acuerdo propiamente dicho que, tanto por el momento temporal en que se produce como por la sencillez de la propuesta hace necesario entender que el actor era conocedor de los términos del acuerdo como de las opciones de las que disponía".

e)El motivo se desestima.

e.1 Unos acuerdos modificativos de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo pueden reputarse válidos si han sido objeto de negociación individualizada, ya que conforme al art. 3.1 de la Directiva sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual, pero para apreciar la existencia de negociación individualizada no basta que el consumidor hubiera podido influir en su contenido, sino que es preciso que efectivamente haya influido, recayendo la carga de la prueba a cargo del profesional ( STJUE 16 enero 2014; C-226/2012) y esa prueba no se ha aportado en el caso ahora enjuiciado.

Pese a ello esos acuerdos no habrían de considerarse abusivos si se convienen de manera trasparente, conforme establece la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (TJCE 2020, 109), en cuanto señala que el " artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor".

e.2 Para que pueda apreciarse la existencia de "un consentimiento libre e informado" que permita tener por superado el control de trasparencia, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo con la entidad bancaria por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación.

Una vez examinado el texto del acuerdo de 9 de octubre de 2015, la conclusión que obtiene esta Sección es que no ha probado que se cumplieran los requisitos de transparencia.

El texto del acuerdo, pre redactado por la entidad demandada, no es lo suficientemente explícito como para concluir que el demandante conociera con precisión las consecuencias prácticas de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo, es decir, que comprendiera de forma completa que mediante el acuerdo renunciaba a reclamar todo lo pagado en exceso hasta la fecha con motivo de la aplicación de la cláusula suelo y que, en función del resultado de la cuestión prejudicial a resolver por el TJUE, esa reclamación podría abarcar la totalidad del periodo en que la cláusula suelo hubiera sido aplicada.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)], que es lo que se pretende la parte demandada en el recurso.

e.3 Uno de los elementos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido valorando, a efectos de estimar transparente el aspecto novatorio de este tipo de acuerdos, al que hace expresa referencia la sentencia apelada y la parte demanda en su escrito de oposición al recurso, ha sido "el contexto", esto es, que era de general conocimiento la potencial nulidad de la cláusula suelo y la posibilidad de reclamar parte de lo pagado debido a su aplicación.

Pero esa circunstancia no basta para estimar que el consumidor fuera consciente de las implicaciones de la renuncia incluida en el acuerdo.

No sólo porque no hay evidencia de que el demandante tuviera conocimiento de la eventualidad de que el TJUE pudiera abrir la vía para reclamar la totalidad de lo pagado por aplicación de la cláusula suelo, como finalmente así sucedió al dictarse la sentencia de 21 de diciembre de 2016, sino especialmente porque no hay constancia de que la entidad financiera pusiera a su disposición los datos necesarios para poder calcular el montante económico de su renuncia, que es presupuesto relevante para apreciar la transparencia conforme declaró la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (ap.55).

Y tampoco se ha probado que se le informara de la evolución en el pasado del Euríbor a un año a fin de que pudiera valorar cuál sería el interés que estarían pagando en ese momento si no se aplicara la cláusula suelo (ap.53 y 54).

Tampoco el simple transcurso del tiempo es circunstancia que permita excluir la necesidad de dar cumplimiento a las exigencias de transparencia material con ocasión de suscribirse el segundo acuerdo, ya que para excluir el carácter abusivo de una determinada estipulación, no basta con especular sobre si el consumidor tuvo o no a su alcance conocer por sí mismo y con precisión las consecuencias efectivas de lo estipulado (en una suerte de transposición al régimen de trasparencia en la contratación con consumidores del carácter vencible del error-vicio), sino que es preciso que el tribunal alcance el convencimiento de que el consentimiento a lo acordado se prestó de manera libre y plenamente informada, con conocimiento de causa suficiente.

Como se desprende del apartado 55 de la citada sentencia de TJUE, en cuanto establece que "el profesional", en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto, debe poner a disposición del "consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz" todos "los datos necesarios", no cabe suplir el incumplimiento del deber de información por parte del "profesional" apreciando la falta de diligencia del consumidor, pues el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo", deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés (contestación del TJUE a la cuestión prejudicial 3ª).

Debe insistirse en que para tener por cumplidas las exigencias de transparencia en la transacción, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo transaccional con la entidad bancaria con pleno conocimiento de causa por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación, pues como ya estableciera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), el control de transparencia constituye un control abstracto de la validez de la cláusula, distinto del error como vicio del consentimiento, y con el mismo se trata de comprobar que "el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, "la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

e.4 Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencias dictadas conociendo recursos de casación interpuestos frente a resoluciones de esta Sección, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la sentencia de 17 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:98), considera nula la renuncia, en la línea apuntada, pero válido el pacto que elimina el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo y establece un período de tipo fijo.

Si esta Sección sigue manteniendo un criterio contrario es porque el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado sobre las razones que lo sustentan, que a continuación se exponen:

Entre la estipulación que modifica el tipo mínimo de interés rebajándolo y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente, habiendo sido reconocido por la jurisprudencia reciente desde la sentencia núm. 580/2020, de 5 noviembre (RJ 2020, 3861) al señalar que la "renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio".

Y lo mismo es predicable de la estipulación que suprime el tipo mínimo de interés.

Esta interconexión causal entre las recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, cualquiera que sea su contenido (modificación o supresión del tipo mínimo de interés), determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas "contamine" todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.

No sólo lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que "debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

También se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción.

Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones "el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones" [ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].

Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción", doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).

Siendo esto es así, no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo de 9 de octubre de 2015, a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".

Además, no carece de trascendencia el hecho de que el citado acuerdo sea similar a otros suscritos por la entidad bancaria demandada, en ejecución de una estrategia comercial diseñada para impedir que sus clientes pudieran recuperar las cantidades indebidamente pagadas por la cláusula suelo, pues si ésta era la finalidad perseguida, desde la perspectiva de las exigencias de la buena fe, que equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos" [ SSTS 8 julio 1981 (RJ 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 8817)], tenía el deber de ofrecer a su cliente una información exhaustiva sobre todos los extremos relacionados con el acuerdo transaccional, no pudiendo considerarse "comportamiento justo y honrado" que no se proporcionara la misma.

Y como el control de trasparencia debe hacerse de oficio, no cabe invocar la doctrina de los actos propios, pues uno de sus requisitos o características es que hayan sido realizados libremente, es decir, sin el error o conocimiento equivocado que, en este caso, ocasiona la falta de transparencia.

SEGUNDO: a)Como antes se indicó la sentencia del Juzgado declaró la nulidad de la cláusula de "tipo de interés ordinario mínimo" al concluir la juez de primera instancia que no superaba "el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia estatal y comunitaria".

En el segundo motivo del recurso la demandada sostiene que la cláusula suelo supera el control de incorporación y transparencia exigidos, remitiéndose "en aras de no resultar reiterativos, (.) a lo ya expuesto en la contestación a la demanda".

b)El motivo se desestima.

Una vez examinados los documentos aportados esta Sección llega a la misma conclusión, cual es que no se ha probado que la cláusula suelo hubiera formado parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni que hubiera recibido el prestatario información adecuada y suficientemente clara de que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato de préstamo antes de suscribirlo, explicando cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas significativas de los tipos de interés y que motivaran la entrada en funcionamiento del tipo mínimo pactado en lugar del interés variable convenido, o cuáles eran las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto pero sin suelo.

Esto es así porque de la escritura pública de préstamo hipotecario no cabe inferir que se hubiera proporcionado al demandante una información suficiente que permitieran al mismo identificar claramente que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ya que el "control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada" [ STS 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 4660)].

Tampoco es suficiente que el notario hiciera las advertencias legales.

No es posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados", pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia", ya que la actuación notarial "no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir" [ SSTS 24 enero 2018 ( RJ 2018, 182), 24 noviembre 2017 (RJ 2017, 5261)].

Finalmente, aunque la existencia de oferta vinculante previa puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente, para ello no basta con que incorpore simplemente la mención al tipo mínimo sin ninguna explicación añadida, que aportara alguna información específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y sobre las consecuencias económicas que habrá de tener para el consumidor contratante.

c)No superado el control de trasparencia procede realizar el control de contenido, consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula causa en el consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con los arts. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLCU.

Conforme al auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (RJ 2013, 3617), dictado en aclaración de la sentencia de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la "creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (RJ 2015, 845), señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas" y "el "diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

TERCERO: a)La sentencia del Juzgado también declaró la nulidad de la cláusula 5ª (gastos) de la escritura de préstamo hipotecario de 7 de agosto de 2012, condenando a la parte demandada a pagar la cantidad de 879,08 euros.

En el tercer motivo del recurso la parte demandada impugna la desestimación de la excepción procesal de prescripción alegando, en síntesis, que en la demanda se ejercitan dos acciones, una acción de declaración de nulidad y otra de restitución o reclamación dineraria", esta última prescrita "pues de conformidad con la documental obrante en autos los pagos se hicieron en 2012 (documento nº 4 de la demanda)" y, sin embargo, "no es hasta junio de 2021 cuando se formula la reclamación extrajudicial (documento nº 2 de la demanda), superada la fecha límite del 28 de diciembre de 2020".

b)El motivo se desestima.

La sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, tras señalar que "la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad", añade que, sin embargo, "para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos", por lo que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

En consecuencia, la entidad bancaria hubiese debido acreditar el momento a partir del cual la parte actora pudo conocer sus derechos y, concretamente, que las cláusulas impugnadas eran nulas y podía reclamar las cantidades satisfechas en razón de las mismas, pues es a partir de entonces cuando con arreglo a la sentencia mencionada, pero también según el artículo 1964.2 CC en la versión vigente que alude a "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", cabe iniciar el cómputo del plazo prescriptivo correspondiente.

CUARTO:Ex art. 398 LEciv, procede imponer a la parte demandada las costas procesales del recurso.