Sentencia Civil 852/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 296/2025 de 04 de junio del 2025

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no difieran de lo expresado en ésta.

SEGUNDO. -Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta por Edurne, frente a Victorio, con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se acuerden las siguientes medidas;

1º).- GUARDA Y CUSTODIA para la madre y un régimen de visitas para el padre supeditado en cualquier caso al sometimiento de éste al seguimiento de un programa oficial para abandonar su adicción al alcohol y las drogas.

2º).- Se otorgue al menor y a su madre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

3º).- Se fije una pensión alimenticia a abonar por el padre de 400 euros al mes, actualizable a tenor de las variaciones que experimente el IPC tal y como aparezca publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en adelante lo sustituya, correspondiendo a ambos el 50% de los gastos extraordinarios que se generen con ocasión de la salud y educación del menor. Si se establece una pensión inferior a los 400 euros, se fije que el padre habrá de abonar los gastos extraordinarios en una proporción del 60%.

4º).- Se establezca que cada uno de los progenitores habrá de abonar la mitad de la cuota hipotecaria.

La Juez "a quo" dictó Sentencia el 18 de diciembre de 2.024 en la que estimó sustancialmente la Demanda, acordando entre otras medidas, el otorgar a la Sra. Edurne la guardia y custodia en exclusiva del hijo común menor de edad, sin imposición de las costas judiciales causadas.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la representación procesal de la parte demandada, alegando error en la valoración de la prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva, ya que la misma deniega la Guarda y Custodia compartida, al otorgar una mayor credibilidad a una declaración de la actora carente de prueba de corroboración periférica cuando, de ser cierta, era ella la que tenía la facilidad de aportación. También alega que la causa petendibase de la demanda, -las graves adicciones a sustancias y alcohol del Sr. Victorio-, al no resultar probadas por las analíticas aportadas por el demandado se trocó en la vista por una supuesta incompatibilidad de horarios laborales del padre para el cuidado del hijo común que la actora tampoco probó tener solucionado.

La parte actora y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación interpuesto por los motivos que estimaron pertinentes

TERCERO. -Planteado en estos términos el debate, es preciso decir que, la parte actora recurre la Sentencia objeto de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, por haber otorgado la Juez a quo, fuerza probatoria a la declaración de la demandante, sin apoyo alguno en otros medios probatorios periféricos.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Antes de entrar a examinar el motivo de recurso es preciso decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma, ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que, a la postre, van a condicionar el mantenimiento de un statussi no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

Con posterioridad, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor: en concreto, el art.1 de la indicada Ley, al modificar el art.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así comode aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

La jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal",destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

En resumen, el interés del menor como interés superior en todo momento debe prevalecer, dado que el principio rector en materia de resoluciones de familia como la presente es el del "favor filii"o consideración del interés superior del menor.

Dicho esto, y examinada la prueba obrante en autos, no se aprecia en la Sentencia recurrida el error en la valoración que indica la parte recurrente. Antes bien, al contrario, la Sentencia hace un detallado análisis de toda la prueba obrante en autos, tanto de los documentos adjuntos a los escritos de Demanda y Contestación y de los aportados en la vista pública, como de las manifestaciones más importantes de los litigantes y de los testigos que depusieron en ese acto.

La parte recurrente cuestiona la credibilidad dada por la Juez a quo, a las declaraciones realizadas durante la vista pública por la demandante, en virtud del principio de inmediación.

El principio procesal de inmediación es uno de los principios esenciales, junto con el de oralidad y contradicción, que debe regir el desarrollo del juicio oral y que implica que la prueba sea practicada en presencia del juez o tribunal de instancia, salvo los casos excepcionales de imposibilidad por causas independientes a la voluntad de las partes.

Su fundamento reside en que el juez de instancia se encuentra en una posición privilegiada al presenciar la práctica de todas las pruebas y, en especial, las personales -declaración de las partes, testigos y peritos- lo que le permite percibir y examinar directamente lo que allí en el plenario ocurre y se declara a su vista: la postura de los declarantes, su firmeza en el discurso, sus dudas, vacilaciones e inseguridades, así como sus expresiones corporales, reacciones y gestos. A ello se suman la oralidad y contradicción propias del juicio oral que, íntimamente ligadas a la inmediación, posibilitan que el juez pueda realizar, a priori,una mejor valoración de la fiabilidad, autenticidad y credibilidad de los testimonios, logrando así alcanzar una conclusión fáctica más próxima a la verdad y realidad de los hechos.

La inmediación afecta especialmente a las pruebas de fuente personal, operando como límite de la facultad revisora en la valoración de la prueba. En palabras del Tribunal Supremo, la valoración de las pruebas personales depende en gran medida de la percepción directa y la determinación de la credibilidad de quienes declaran en el plenario corresponde al órgano jurisdiccional de instancia.

En el presente caso, las apreciaciones y valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia no han sido desvirtuadas por la parte recurrente.

Así, la recurrente principalmente cuestiona el valor que da la misma a las manifestaciones de la Sra. Edurne, cuando afirma que "En primer lugar, es necesario tener en cuenta la claridad, coherencia y contundencia de la declaración de la Sra. Edurne, en contraposición con la del Sr. Victorio, que percibí ambigua, imprecisa y relativamente omisiva."

La parte recurrente señala que la demandante no acreditó, lo que afirmó en sus manifestaciones. Por ejemplo, señala que la demandante indicó que el menor estuvo mes y medio ingresado con bronquiolitis y que se pasó todo ese tiempo un mes y medio 24 horas al día en un sillón del hospital.Sin que se aportase algo tan sencillo como un certificado médico de esa enfermedad.

No obstante, el Informe Médico aportado por la apelada con su escrito de oposición al recurso de apelación, ya indica que el menor tuvo un ingreso hospitalario el 19 de febrero de 2.019, por un episodio de bronquitis aguda e insuficiencia respiratoria aguda, y que tras ser dado de alta en el servicio de urgencias pasó a planta, siendo dado de alta al cuarto día. Frente a ello, el recurrente no ha demostrado que fue él, el que se quedó al cuidado del niño, mientras estuvo ingresado en el Hospital. Lo importante en relación a este asunto no es cuánto tiempo estuvo la madre acompañando al hijo durante su ingreso hospitalario, sino quién estuvo con él, y quién no. El Sr. Victorio pudo haber alegado que fue él, quien se ocupó de estar con el niño durante su ingreso hospitalario, pero no lo hizo, lo que demuestra que si él no lo hizo, y la madre sí dice haber acompañado a su hijo en esa circunstancias, haya que otorgar crédito sobre ello a la mujer, aunque no estuviera todo un mes, sino cuatro días.

También alega que tampoco se probó en el juicio la causa petendi de la Demanda, que era básicamente la drogadicción y alcoholismo del demandado, y que tampoco se probó que sea la actora quien se ocupa del cuidado (casi) total del menory que sea la única que conoce su vida diaria. Respecto del primer motivo de objeción señalado en el párrafo anterior, si bien es cierto que la Juez de instancia consideró que no estaba acreditado que en la actualidad el Sr. Victorio padeciera un problema de drogodependencia, lo cierto es que, en la Demanda, aunque se hacía hincapié a los problemas de drogodependencia y alcoholismo del mismo, también se hacía alusión a que éste no se ocupaba de sus hijos, de que la Sra. Edurne es la que se ha ocupado en exclusiva del menor, hasta el punto de dejar su trabajo en los primeros años de vida de éste. Luego la causa petendi de la petición de guardia y custodia exclusiva de la Sra. Edurne, también residía en la falta de ocupación del Sr. Victorio respecto de su hijo menor.

Por otro lado, la ingesta indebida de alcohol por parte del Sr. Victorio en determinadas situaciones que cuestionan su papel como guardador y cuidador de su hijo David, sí que ha quedado acreditada, según las manifestaciones de dos testigos en la vista pública, dados los detalles ofrecidos en sus respectivas declaraciones, y por el ejemplar de sanción administrativa impuesta por el Ayuntamiento de Peralta el 24 de junio de 2.023, por conducir un vehículo de motor tras la ingesta de alcohol, dando una tasa de alcohol superior a la permitida. Igualmente, la Guardia Civil de DIRECCION000 también indicó que constaba otra denuncia por dar positivo en alcoholemia, el 8 de mayo de 2.022, en el P.K. NUM000 de la carretera DIRECCION001. Todo ello demuestra que el recurrente sí que tiene un problema con el consumo de alcohol y que ello supone un problema para poder asignarle una guardia y custodia compartida, de su hijo David.

En cuanto al segundo motivo de impugnación del párrafo mencionado, la demandante con su declaración y conocimiento de las características y circunstancias de la vida de su hijo, sí que ha demostrado que se ocupa en exclusiva del su cuidado. Es cierto que no aporta mucha prueba documental al respecto, pero ello no es necesario cuando la declaración es tan rica en detalles y espontánea, que no cabe sino otorgarle crédito. Frente a ello, el demandado, al no poder realizar una declaración de similares características, demuestra que desconoce muchos aspectos de la vida de su hijo, y que, por ello, no es el que se encarga habitualmente de su cuidado y guarda.

También cuestiona que la Sentencia considere que el Sr. Victorio no se haya planteado cómo ejercerá la Guardía y Custodia compartida, alegando que, hasta que las cosas ocurren nadie puede saber cómo se va a organizar, pero esta afirmacíón resulta absurda. La diligencia que se pide de un padre de familia en estas materias es que, antes de que sucedan los acontecimientos, prevea cómo hacerles frente. El horario flexible que aportó con su escrito de recurso, bien pudo ser expresado como parte del plan de ejercicio de la guardia y custodia compartida solicitada. Sin embargo, el recurrente no lo hizo y por ello, la Sentencia recurrida no pudo entrar a valorarlo.

Como señala la Sentencia recurrida;

"Por su parte, y a preguntas del Ministerio Fiscal, el Sr. Victorio fue incapaz de exponer cómo sería un día con su hijo en el caso en el que se le concediese la custodia compartida del mismo. Que no pueda poner un ejemplo indica que no se ha planteado en serio la posibilidad, que no lo ha reflexionado lo suficiente (para un tema tan sumamente importante como lo es la custodia y el cuidado de un hijo) o, simplemente, que no sabría cómo afrontar ese tipo de custodia."

Respecto a la carga de trabajo del Sr. Victorio como impedimento para el ejercicio de la Guardia y Custodia compartida, alega el recurrente que el motivo no se planteo en la Demanda, sino en la vista pública, después de que su cliente acreditara con analíticas, que estaba limpio de drogas y alcohol. No obstante, ello no es óbice para examinar también si la jornada laboral del Sr. Victorio puede ser un impedimento para concederle la Guardia y Custodia de su hijo menor, pues el interés de éste es el que debe regir la resolución judicial y por ello, no está sujeto al principio de disposición de las partes o de aportación de parte.

Señala el recurrente que, es cierto que el Sr. Victorio, antes de la crisis familiar, trabajaba muchas horas, pero no lo es menos que lo hacía precisamente por el carácter familiar de la empresa, y que no es infrecuente que en este tipo de negocios fabriles (taller de soldadura) los propietarios trabajen muchas horas, más de ocho, pero, precisamente porque son sus propios jefes, pueden amoldarse a situaciones cambiantes como en este caso el ejercicio de una Guardia y Custodia semanal.

No obstante, la realidad social pone de manifiesto que, si bien es factible en teoría esa flexibilidad horaria en un trabajo en que uno es el jefe, y por ello aportó ese Proyecto de Horario con su recurso de apelación, en la vida real, la competencia con otros negocios similares o incluso con otros de mayor embergadura, la búsqueda del abaratamiento de costes al tener que minimizar o mantener los precios para resultar más competitivos, la necesidad de atender los pedidos de los clientes con la mayor celeridad posible para retener a dichos clientes, la dificultad para encontrar operarios cualificados que desempeñen ese mismo trabajo, hace que los familiares dueños de pequeños o medianos negocios, trabajen más que un simple operario por cuenta ajena. Es por ese motivo, por el que la Juzgadora de instancia estima que "...se me antoja muy difícil que, en atención a la cantidad de horas que trabaja ahora, y ha venido trabajando siempre (así lo confirmó la Sra. Luz), se permita (o se le permita por sus hermanos, también dueños de la empresa familiar de soldadura en la que los tres trabajan) dejar de trabajar todas las tardes de una semana completa."

Respecto a la Guardia y Custodia compartida que el Sr. Victorio no ejerce con su primer hijo, Eulalio, la parte recurrente cuestiona que la Sentencia considere que la misma se debe a que el trabajo del Sr. Victorio le impidiese atender a su hijo mayor. Sin embargo, esta afirmación de la Sentencia, es más amable con el Sr. Victorio que si considerara que no atiende a su hijo mayor, sencillamente porque no quiere. El mismo recurrente indica en su escrito de recurso que la Sra. Luz, madre de su hijo mayor, reconoció en la vista pública que habían llegado al acuerdo de que ella ejercería en exclusiva la guardia y custodia de Eulalio, que David, el hijo de los hoy litigantes, pasa con ella y su propio hijo Eulalio dos fines de semana al mes, cuando el Sr. Victorio y la Sra. Edurne se lo piden, lo que demuestra que los fines de semana alternos en que supuestamente David estaría con su padre, realmente lo pasa con la Sra. Luz, sobre todo si se tiene en cuenta que ésta afirmó también que no sabe si el Sr. Victorio bebe, porque no lo ve. Si no lo ve, es evidente que esos dos fines de semana que David pasa con él, el Sr. Victorio, su padre no se acerca ni para visitarle un rato.

El hecho de que la hermana o madre del recurrente tampoco vean frecuentemente a su sobrino y nieto David, respectivamente, pone de manifiesto que tampoco su propia familia le serviría de apoyo para el ejercicio de la Guardia y Custodia.

Por ultimo, la recurrente cuestiona que la Sentencia recurrida considere que la Sra. Edurne sí que disponga de un horario de trabajo más adaptado al cuidado de David, a partir de un mensaje de whatsapp, pero en contra de lo manifestado aquella, dicho whatsapp sí acredita que la Sra. Edurne si prevee como ha de ejercer dicho cuidado. Por eso pide a su jefe que le otorgue el turno de mañana, para poder realizar la conciliación familiar, y la respuesta que le dan a dicho mensaje, realmente permite aventurar, como considera la Juez a quo, que dicha petición va a ser debidamente atendida.

Por todo ello, procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla (Navarra), en autos de procedimiento de Familia. Guardia, Custodia o Alimentos de Hijos Menores no Matrimoniales no Consencuados nº 520/2024, debemos CONFIRMAR la citada Sentencia, en todos sus pronunciamientos.

CUARTO. -A pesar de la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dadas las características de las cuestiones objeto de debate, que no son de índole estrictamente económica, sino que se discute sobre la guarda y custodia de un menor de edad, y conllevando este tema por su complejidad, que la resolución del litigio solo pueda adoptarse tras un examen minucioso y detallado de la prueba obrante en autos, la Sala considera que no procede aplicar el criterio del vencimiento, por existir dudas de hecho, y por ello, procede no condenar a la parte apelante, al abono de las costas causadas en la segunda instancia derivadas de su recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.