Sentencia Civil 659/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 258/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO. -La sentencia de 12 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noia estimó la acción principal ejercitada en la demanda y declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre actora y demandada. Derivado de dicha declaración en caso de que las sumas abonadas en ejecución del contrato por el demandante a la demandada por cualquier concepto (principal, intereses, comisiones o cualquier otro) superasen el principal dispuesto, la demandada habrá de restituir a la actora el exceso, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda. Y en caso de que las sumas abonadas en ejecución del contrato por la demandante a la demandada por cualquier concepto (principal, intereses, comisiones o cualquier otro) no superasen el principal dispuesto, entonces la demandante deberá abonar a la demandada únicamente la suma falte hasta cubrir el principal dispuesto. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por la actualmentes de la demandada yafamiliare la demandada ya son mayores de edad y conviven con su padre, por lo que carece de derep Péhhhhaberghhhhhhhrepresentación de Wizink Bank, S.A se interpone recurso de apelación y alega error en el término de referencia para realizar el test de usura invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 por lo que el interés pactado en el contrato de litigio es notablemente superior al ser la diferencia entre el tipo de mercado, añadiendo comisiones, y el pactado, superior a los 6 puntos porcentuales.En el último motivo se solicita que si se estima el recurso y se revoca la sentencia de la primera instancia se impongan las costas a la parte actora.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -De cara resolver el primer motivo de impugnación, aunque los antecedentes jurisprudenciales sobre la usura se recogen en la STS de 4 de marzo de 2020, cuya doctrina se ha mantenido en la STS 367/2022, de 4 de mayo de 2022, no se puede obviar la jurisprudencia actual, y en concreto, de la doctrina sentada recientemente por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2023, en la que tras reiterar que para determinar si existe o no usura no es correcto acudir al índice de crédito al consumo sino el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, recargables o de las de pago aplazado (como ya había señalado en las STS de 4 de marzo de 2020 , 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 ).

En la interpretación fijada por la STS 257/2023 y también en la 258/2023, de 15 de febrero reiterada luego en STS 317/2023 de fecha 28 de febrero, se desprende:

(1) que en el caso de tarjetas revolving, incluso aun cuando sean anteriores al año 2010, la comparativa no puede realizarse con el tipo medio de los préstamos al consumo, sino con el interés medio aplicable en el momento de la contratación con la categoría que corresponda a la operación cuestionada, es decir, a las tarjetas revolving;

(2) que para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década del siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la que se ofreció en el año 2010, figurando en el boletín estadístico que el tipo medio TEDR de ese año estaba en el 19,32;

(3) que dado que la TAE, al agregar comisiones, sería ligeramente superior al TEDR publicado por el Banco de España, entre 0,20/0,30, habría que realizar la corrección oportuna a dicho índice;

y (4) que, ante la falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, y ante las exigencias de predictibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el criterio de que, en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Lo resuelto por la STS de 15 de febrero de 2023 sobre la comparativa entre la TAE respecto del TEDR ya responde a la cuestión de cuáles deben ser los términos de la comparación. Así, el Tribunal Supremo apunta al uso de los Boletines Estadísticos del Banco de España, en concreto, en referencia a las operaciones más específicas de la tabla 19.4, especialmente cuando existen, tras comenzar a ser publicadas a partir del año 2010.

El contrato de tarjeta de crédito es de fecha 22 de octubre de 2015 y, por tanto, un contrato posterior a junio de 2010. El boletín estadístico del Banco de España desglosa un apartado especial a este tipo de créditos, y puede acudirse a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso, teniendo en cuenta que el índice analizado en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. La sentencia de Pleno 258/2023, de 15 de febrero del Tribunal Supremo anteriormente expuesta acuerda fijar como criterio, que la diferencia entre el tipo medio de mercado (agregando entre 0,20 y 0,30 centésimas) y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

Aplicado al caso de autos, la TAE pactada fue de 26,70 % y según el Boletín Estadístico del Banco de España (tabla 19.4) el tipo medio TEDR (que no incluye comisiones) del año 2015 (momento de la contratación) estaba en el 21,13%. De hecho, al añadir al TEDR (21,13%) las comisiones aplicadas que podrían afectar al diferencial en 0,20 o 0,30 puntos, menos la TAE (26,70%) quedaría siempre por debajo de los 6 puntos. Por tanto, el contrato inicialmente no supera los 6 puntos porcentuales siguiente el criterio del Tribunal Supremo y, en consecuencia, no se aprecia la usura.

Por tanto, el motivo ha de ser estimado y revocada la sentencia de la primera instancia en este extremo.

TERCERO. -Desestimada la acción principal de manera subsidiaria se ejercita primero una acción de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios, en concreto, la cláusula 7 del "Reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro, y Nueva Visa Barclaycard" que contiene el condicionado general, en relación a los "intereses, gastos y comisiones" se remite al Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta, y la cláusula 9 "Obligación de pago, sistema de pago e información al cliente", alegando que no ha sido negociada de forma individual, sino que era una cláusula redactada unilateralmente, predispuesta e impuesta, y que no superaría el control de incorporación ni el control de transparencia.

En primer lugar, reseñar que cada Sección de la Audiencia Provincial sigue un criterio distinto para valorar la superación del doble control de transparencia formal y material.

En la resolución de este asunto debemos seguir el criterio sentado por la sala de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material (control de transparencia). El primero de ellos (también denominado en ocasiones control de inclusión) exige que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte.

Conforme al artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, que no hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone: «Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez». En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte [ SSTS 436/2023, de 29 de marzo ( Roj: STS 1158/2023, recurso 4548/2019); 404/2023, de 23 de marzo ( Roj: STS 1104/2023, recurso 5214/2019); 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 564/2020, de 27 de octubre ( Roj: STS 3473/2020, recurso 282/2018); 516/2020, de 8 de octubre ( Roj: STS 3134/2020, recurso 3607/2017); 391/2020, de 1 de julio ( Roj: STS 2076/2020, recurso 5062/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017, entre otras].

Aplicado lo expuesto a nuestro caso en concreto, se cumple el control de incorporación porque, es totalmente legible, cumpliéndose lo dispuesto en el art. 80.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, es decir que el tamaño de la letra debe superar el milímetro y medio o, en todo caso, existir un contraste eficiente entre el fondo que permita su lectura, lo cual acontece en autos, siendo una cláusula clara, concreta y sencilla, sin que concurran las notas de ilegible, ambigua u oscura.

Superado el control de incorporación, la cláusula debe pasar también el control de transparencia propiamente dicho (también denominado material), que imponen los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Consiste en la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación para el consumidor, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo; que ese plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Respecto de estas cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige un plus de información, para que su trascendencia jurídica o económica no pase inadvertida al consumidor, pese a superarse los requisitos de incorporación. Tal es la correcta interpretación que se establece en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), 23 de abril de 2015 en el asunto C 96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo[ SSTS 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020 , recurso 4016/2017), 54/2020, de 23 de enero ( Roj: STS 106/2020 , recurso 2009/2017), 23/2020, de 20 de enero ( Roj: STS 98/2020 , recurso 1662/2017); 433/2019, de 17 de julio ( Roj: STS 2503/2019 , recurso 930/2017), 422/2019, de 16 de julio ( Roj: STS 2345/2019 , recurso 1042/2017), 209/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1216/2019 , recurso 3303/2016), 7/2019, de 11 de enero ( Roj: STS 43/2019 , recurso 1091/2016); 728/2018, de 20 de diciembre ( Roj: STS 4358/2018 , recurso 1451/2016); 36/2018 de 24 de enero ( Roj: STS 139/2018 , recurso 1586/2015); 608/2017, de 15 de noviembre ( Roj: STS 3893/2017 , recurso 2678/2015) de Pleno; 251/2017 de 25 de abril ( Roj: STS 1631/2017 , recurso 2981/2014); 14 de julio de 2016 ( Roj: STS 3412/2016 , recurso 1668/2014) de pleno; 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015 , recurso 2351/2012) de Plenoy 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 5966/2012 , recurso 46/2010).

Siguiendo el criterio de la Sección 3ª (por ejemplo, en la Sentencia de 5 de julio de 2023) se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilitades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolvingno es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

En relación a la falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios de la tarjeta de crédito "barclaycard" se pronunció esta Sección en sentencia nº 180/2023, de 15 de mayo.

No siendo discutida la condición de consumidora de la demandante, la demandada no acreditó haber suministrado a la parte demandante información previa a la celebración del contrato, ya fuera sobre el sistema de amortización ya sobre cualquier otro aspecto contractual. Debemos reiterar que es a la demandada a quien incumbe, de acuerdo con el sistema de carga de la prueba que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demostrar cumplidamente haber suministrado esa información, en tanto hecho positivo para ella y negativo para la actora; y ni una sola prueba llegó a intentarse sobre este aspecto fundamental de la controversia.

La información contenida en el condicionado general del contrato y en la información normalizada sobre el tipo de interés remuneratorio (cláusula 7º sobre "intereses, gastos y comisiones") las previsiones sobre los sistemas de pago (cláusula 9º sobre "Obligación de pago, sistema de pago e información al cliente"), y la imputación de pagos, no reúne, a criterio de esta Sala, las condiciones necesarias para superar el control de transparencia, atendidas las peculiaridades del contrato de crédito tipo revolving antes expuesta. El sistema de amortización no está explicado con claridad a fin de que pudiera resultar comprensible, en el momento de la contratación, para un consumidor si no tiene suficientes conocimientos en materia financiera. Se recoge en las distintas cláusulas, sin coherencia, las condiciones económicas relativas a la amortización de los intereses remuneratorios, entremezclándose las previsiones sobre las cuotas de amortización de los distintos tipos de pago, y no se especifica a qué modalidad de pago se está abocando en global al consumidor a lo largo de la vida del contrato. No existe en el contrato ninguna explicación que pudiera advertir a un consumidor medio cuál pudiera suponer el coste real que supondría la realización de continúas nuevas disposiciones de efectivo con el sistema de imputación fijado, con la utilización de la línea de crédito, más allá de la disposición inicial, no aportándose documentación explicativa o informativa alguna en la que se pudiera haber introducido simulaciones sobe nuevas y continúas disposiciones que le permitieran al consumidor comprender su funcionamiento y las consecuencias económicas que, en su globalidad, el sistema revolving representaba.

No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017)].

Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022 , recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017 , recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvigno se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula de interés remuneratorio debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.

La nulidad de dicha cláusula económica arrastra la nulidad de todo el contrato.Estamos ante un supuesto en que procede «la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas» [ STS 463/2019, de 11 de septiembre ( Roj: STS 2761/2019 , recurso 1752/2014) de Pleno], porque no se comprende que un profesional bancario (" Wizink Bank, S.A.") pudiese financiar compras de consumo sin obtener un beneficio. Y la nulidad del contrato no genera en este caso una consecuencia perjudicial para el consumidor, «de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse» [ STJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C 70/17 y C 179/17 ], o al menos nada se indica.

La nulidad contractual que conlleva la aplicación del régimen previsto en el artículo 1303 del Código Civil («Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»), norma que tiene como fin conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que, en casos de contratos ejecutados en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración [ STS 1/2021, de 13 de enero ( Roj: STS 1/2021 , recurso 312/2018) de Pleno].

En consecuencia, la declaración de nulidad de los intereses retributivos acarrean la nulidad del contrato, siendo obvio que el préstamo articulado vía tarjeta no puede subsistir sin intereses, todo ello con las consecuencias del art. 1.303 del C.C. de aplicación de oficio.

CUARTO. -Dentro de la misma petición subsidiaria, además de la declaración de nulidad de los intereses remuneratorios, también se insta la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por reclamación de deuda impagada.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre del 2.019 que: 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)".

Este tipo de cláusula no es un elemento esencial del contrato de tarjeta pues no constituye el precio de la prestación recibida, se trata de una penalización que se devenga de forma automática por cada recibo impagado para compensar unos gastos o servicios que no se acreditan; siendo así, no basta con que dicha comisión se establezca en el contrato de forma clara y comprensible sino que está sometida al control de abusividad, de modo que la estipulación que establece dicha comisión por impago es abusiva conforme a lo dispuesto en los artículos 85.6 y 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 85.6 califica de abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. El art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Con la fijación de una penalización por impago se está estableciendo la indemnización correspondiente a la entidad financiera, predisponente del contrato, para el caso de que el consumidor no cumpla regularmente la obligación asumida de reembolsar las cantidades dispuestas comprensivas de capital más interés remuneratorio, y supone la reclamación de cantidades por gastos no acreditados.

Ya el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de octubre de 2019 así lo considera y en relación con este tipo de comisiones, señala que "la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En el presente caso, en atención a lo expuesto, debe considerarse que se trata de una cláusula abusiva por falta de reciprocidad y por suponer una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor en caso de incumplimiento. No cumple con las exigencias establecidas en la STS de 25 de octubre del 2.019, es decir, la comisión podía reiterarse y se planteaba como una reclamación automática, no discriminaba los periodos de mora de modo que bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que se produjera el devengo de la comisión. E igualmente, tal y como estaba redactada, incluida brevemente en el Anexo, tampoco identifica qué tipo de gestión se iba a llevar a cabo, por lo que no cabía deducir que ello generara un gasto efectivo. No cabe aplicar un porcentaje de manera automática, sino que está vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

Por tanto, procede la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por reclamación de deuda impagada y ha de aplicarse el art. 1.303 del Código Civil, el cual alude a que las partes deberán devolverse las cosas cuando sea declarada la nulidad de una obligación. La restitución no nace del contrato, sino que tiene su fundamento en la ley, que así lo recoge, siendo un efecto inherente a la declaración de nulidad. Por tanto, aunque en el cuadro que se aporta como documento nº 3 de la contestación a la demanda recoge apuntes hasta octubre de 2022 y constan cargos por dicha cláusula de 35 euros, lo que hace un total de 455 euros, si bien hay que tener en cuenta que pudieron devengarse más en el transcurso del tiempo desde entonces.

Por ello, se condena a la demandada de que proceda a restituir a la parte demandante cantidades satisfechas en aplicación de dicha cláusula declarada nula, junto con los intereses legales devengados desde cada pago, lo que se determinará, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia.

QUINTO. -La estimación de la acción subsidiaria de nulidad de intereses remuneratorios y de comisión de reclamación de deuda impagada conlleva la preceptiva imposición de las costas al demandado.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas a los demandados, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuando, como en este caso, se formulan pretensiones alternativas o subsidiarias, y se estima alguna de las alternativas o subsidiarias, se está estimando íntegramente la demanda, pues la sentencia nunca podría acoger dos o más de las peticiones alternativas o subsidiarias, el juez siempre ha de optar. No pueden concederse dos alternativas a la vez y porque no puede eliminarse de la idea del victus victorio vencimiento objetivo las peticiones de alternatividad en el suplico, no debe pensarse que la elección del juzgador elimina tal vencimiento, porque ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor [ SSTS 173/2016, de 17 de marzo ( Roj: STS 1321/2016 , recurso 2532/2013); 977/2011, de 12 de enero de 2012 ( Roj: STS 245/2012 , recurso 642/2010); 888/2002, de 4 de octubre ( Roj: STS 6476/2002 , recurso 851/1997); 817/2001, de 18 de septiembre ( Roj: STS 6889/2001 , recurso 2067/1996); 1126/1999, de 18 de diciembre ( Roj: STS 8172/1999 , recurso 3464/1996); 976/1998, de 27 de octubre ( Roj: STS 6250/1998 , recurso 1638/1994); 632/1997, de 11 de julio ( Roj: STS 4965/1997 , recurso 1969/1993); 205/1997, de 15 de marzo ( Roj: STS 1897/1997 , recurso 1264/1993); 526/1995, de 1 de junio ( Roj: STS 3142/1995 , recurso 271/1992); 450/1994, de 30 de mayo ( Roj: STS 4195/1994 , recurso 2229/1991); 1112/1993, de 27 de noviembre ( Roj: STS 8113/1993 , recurso 644/1991) y 961/1992, de 29 de octubre ( Roj: STS 8061/1992 ), entre otras muchas].

Por otra parte, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 900/2023 ( Roj: STS 2542/2023 , recurso 7007/2020); 291/2023, de 22 de febrero( Roj: STS 750/2023 , recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero( Roj: STS 445/2023 , recurso 5034/2020); 246/2023, de 14 de febrero( Roj: STS 444/2023 , recurso 4102/2020); 136/2023, de 31 de enero( Roj: STS 265/2023 , recurso 3894/2020); entre otras muchas].

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, en cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC en su versión aplicable al procedimiento, que es la anterior al Real Decreto - Ley 6/2023.

Se acuerda disponer la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ ,apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,