Sentencia Civil 660/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 256/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de 21 de noviembre de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol resuelve la estimación de la demanda interpuesta por Doña Rosalia frente a BANCO SANTANDER SA, y declara la nulidad, por abusiva, de la "cláusula de limitación de la variabilidad mínima del tipo de interés remuneratorio" (cláusula suelo), inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, instrumentalizado en escritura pública de 28 de septiembre de 2005, autorizada por el Notario don Pedro Luis García de los Huertos Vidal, con el número 1.969 de su protocolo; condenando a la mercantil demandada a su supresión del contrato que vincula a las partes y a la restitución a la parte actora de las prestaciones percibidas en aplicación de la misma [cantidad susceptible de determinación mediante operaciones aritméticas que será determinada, en defecto de acuerdo, en ejecución de la sentencia].

Asimismo, declaró la nulidad, por abusiva, de la "cláusula de gastos", inserta en el referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria; condenando a la mercantil demandada a su supresión del contrato que vincula a las partes y a la restitución a la parte actora de las prestaciones percibidas en aplicación de la misma, en la forma indicada en la fundamentación de derecho de la presente resolución, y que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON VEINTIÚN EUROS (398,21 €).

El interés legal se devengará desde la fecha de disposición de las cantidades mediante el cargo en cuenta; cuantía que retribuirá el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

También declara la nulidad, por abusiva, de la "cláusula de interés de demora", de la "cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas", y de la "cláusula de vencimiento anticipado", inserta en el referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria; condenando a la mercantil demandada a su supresión del contrato que vincula a las partes. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.

BANCO SANTANDER S.A interpone recurso de apelación reiterando la petición de suspensión del procedimiento hasta que recaiga resolución en la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Tribunal Supremo acerca de la prescripción de la acción de reembolso de los gastos y de la cláusula suelo, excepción en la que, en todo caso, insiste. También denuncia el retraso desleal en el ejercicio de la acción, además de invocar falta de acreditación del perjuicio causado, y la incorrecta condena al devengo de intereses procesales, y combate, por último, el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, considerando que sobre la cuestión existen dudas de derecho.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO. -En cuanto a la alegación de la suspensión del recurso por prejudicialidad europea y la prescripción de la acción de restitución tanto de gastos como de la cláusula suelo, es conveniente tratar estas tres cuestiones simultáneamente, puesto que están íntimamente relacionadas.

La suspensión postulada ya carece de sentido porque el pasado día 25 de abril de 2024 se ha dictado sentencia por el TJUE en el asunto registrado como cuestión prejudicial C-561/21 . Precisamente a raíz del auto de la Sala Primera de 22 de julio de 2021 , que dio lugar a la referida cuestión prejudicial, la tesis que situaba en la fecha de los pagos el dies a quopara el cómputo del plazo prescriptivo de la acción de reembolso fue definitivamente abandonada, y de hecho lo ha sido ya por esta sección de la Audiencia Provincial desde el mes de septiembre de 2021. Más aún, a raíz de la respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales acumuladas C-810/21 , 811/21, 812/21 y 813/21 mediante su sentencia del pasado día 24 de enero de 2024, porque ya es claro que el inicio del plazo prescriptivo depende del conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual y del conocimiento por el consumidor de los derechos que le confiere la Directiva. En la misma línea se ha pronunciado el TJUE en su sentencia del pasado día 25 de abril de 2024 , a tenor de la cual los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. Pero sí se oponen, en cambio, a que comience a contar en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o en la en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En consecuencia, ya no procedería la suspensión del procedimiento solicitada por la recurrente, y tampoco puede estimarse prescrita la acción de remoción pues el plazo de su cómputo no comenzará en las fechas de los respectivos pagos de los gastos del contrato sino que habrá de iniciarse a partir de que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula litigiosa porque así lo declare una resolución firme, ya que la parte demandada no ha probado que con anterioridad a la fecha de la reclamación extrajudicial (noviembre de 2022) el consumidor haya tenido (o podido tener) conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Por tanto, a fecha de la interposición de la demanda la acción de reembolso de los gastos no estaba prescrita. Por las mismas razones expuestas, tampoco se puede considerar que estuviera prescrita la acción de restitución de cantidades por aplicación de la cláusula suelo al no haberse probado que con anterioridad a la fecha de la reclamación extrajudicial efectuada respecto de la cláusula suelo, hubiera tenido conocimiento del carácter abusivo de la misma.

TERCERO. -Al respecto de la alegación de la recurrente referida al retraso desleal de la acción, la STS 260/2018, de 26 de abril resume los presupuestos que deben concurrir para apreciar esa manifestación del principio general conforme al cual los derechos han de ejercitarse conforme a la buena fe ( art. 7 CC ); porque efectivamente es contrario a la buena fe actuar contra los actos propios o hacerlo con retraso desleal en el ejercicio de un derecho:

i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.

ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.

En este sentido, como ha advertido el TS en su auto de 13 de noviembre de 2019 (Rec. 3036/2017 ), con cita de la sentencia 243/2019, de 24 de abril , "la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990 )". Añade la Sala primera que para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ) [...]".

En este caso, al margen del mero transcurso del tiempo y de la observancia por los clientes de la reglamentación contractual impuesta con ocasión de la formalización del contrato, no hay en el recurso indicación alguna de actos de los consumidores o circunstancias que sean reveladores de su intención de no pretender la declaración de nulidad y reversión de los efectos del clausulado que resulte ser abusivo en su perjuicio, o especialmente generadores de la confianza en la contraparte de que las acciones de nulidad y remoción no serían nunca ejercitadas.

Además, el principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas incorporadas a contratos celebrados con empresarios ( art. 6 de la Directiva 93/13 ) impone, en todo caso, una interpretación estricta de cualquier límite o doctrina que pueda obstaculizar su efectividad (art. 7. 1 de la misma Directiva).

CUARTO. -La entidad bancaria insiste en la alegación de que la actora no habría efectuado un cálculo de economía financiera para determinar si realmente la cláusula pudiera resultarle perjudicial. Aduce que debería de haber probado el motivo concreto y real del perjuicio que le ocasiona.

El motivo de apelación debe igualmente desestimarse. La alegación que se efectuó en la contestación a la demanda no iba siquiera acompañada de la insinuación de la posibilidad de que, en los años transcurridos desde que al préstamo hipotecario de autos se le comenzó a aplicar el tipo de interés variable (desde octubre de 2006), el tipo de referencia adicionado con 1,25 puntos de margen diferencial nunca hubiera estado por debajo de 3%, o de que este límite no se llegara a aplicar; siendo un hecho notorio, que no precisa prueba, que desde febrero del año 2016 el euribor se situó por primera vez por debajo del cero, y se mantuvo en negativo durante 5 años.

No se compadece con la inexistencia de perjuicio que, en cuanto a la liquidación, ad cautelam, para el caso de que se declarase la nulidad de la cláusula, se haga referencia a la eventual liquidación de cantidades pagadas en exceso.

QUINTO. -La entidad bancaria mantiene que, por habérsele condenado al pago de una cantidad que no es líquida ni determinada en lo relativo a la cláusula suelo, que debería determinarse en ejecución de sentencia, no podrían habérsele impuesto los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según lo alegado, dichos intereses deberán imponérsele desde la fecha en que la cantidad haya quedado determinada.

Es requisito necesario para la aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la condena lo sea a una cantidad líquida: "1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad liquida (...)".

En este sentido se ha pronunciado expresamente la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en sentencias 115/2023 de 22 de febrero de 2023 y 133/2023 de 2 de marzo, señalando:

"Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 LEC , de los llamados "intereses moratorios" que se regulan en los arts. 1108 , 1100 y 1101 del Código Civil . Hay que partir de la diferente naturaleza de unos y otros, siendo los procesales una modalidad de intereses agravados en dos puntos sobre los intereses meramente moratorios del art. 1108 del Código Civil que viene establecida a favor del acreedor "desde que fuere dictada en primera instancia toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida" ( art. 576 LEC ). Consecuentemente, los intereses moratorios se devengan antes de la resolución judicial y solo a partir de ésta pueden comenzar a generarse los intereses procesales.

Los intereses procesales tienen por finalidad mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia e incentivar el pronto cumplimiento de la sentencia por parte del obligado. Y nacen ex lege, es decir, por propio imperativo legal, desde que se concrete en la decisión judicial la cuantía líquida a pagar. El propio artículo 576 LEC , antes citado, es claro sobre la necesidad de liquidez de la deuda".

En el caso que nos ocupa, la sentencia condena a una cantidad líquida y determinada (398,21 euros) con respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos pero en cuanto a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo no efectúa una condena a una cantidad determinada y líquida, sino que las operaciones aritméticas deben determinarse, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia. A la vista de los términos en que está redactado el fallo de la sentencia no pueden devengarse intereses del art. 576 de la LEC con respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo por cuanto no se establece en la condena una cantidad liquida, y su determinación queda para ejecución de sentencia.

El recurso de apelación debe ser por ello estimado en este punto, revocando parcialmente la resolución recurrida para omitir la referencia a los intereses procesales en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, debiendo mantenerse los intereses del art. 576 de la LEC en relación con la restitución de las cantidades determinadas y líquidas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

SEXTO.-El hecho de que se estime parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la no pertinencia de intereses procesales en lo relativo a la restitución de cantidades por aplicación de la cláusula suelo al quedar para ejecución de sentencia su determinación no conlleva la estimación parcial de la demanda.

Siguiendo el criterio expuesto por la presente Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña ha de exponerse a este respecto resuelto en la Sentencia de 13 de diciembre de 2023 -también invocada por la apelada-: "La denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, sirve para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho [SSTS 1228/2023, de 14 de septiembre ( Roj: STS 3606/2023 , recurso 5026/2019); 365/2020, de 29 de junio ( Roj: STS 2087/2020 , recurso 5295/2017); 733/2018 de 21 de diciembre ( Roj: STS 4356/2018 , recurso 1315/2016), 51/2018 de 31 de enero ( Roj: STS 208/2018 , recurso 2542/2015); 715/2015, de 14 de diciembre ( Roj: STS 5222/2015 , recurso 2833/2013); 755/2013, de 3 de diciembre ( Roj: STS 5761/2013 , recurso 2434/2011); 511/2013, de 18 de julio ( Roj: STS 4245/2013 , recurso 1791/2010); 477/2011, de 7 de julio ( Roj: STS 4491/2011 , recurso 2295/2007), entre otras].

Doctrina especialmente útil en aquellos casos en los que las variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia son mínimas, como sucede cuando se corrigen meros errores de suma fácilmente detectables, se rechazan peticiones accesorias de intereses, se modifica en cuanto a la fecha de inicio del devengo del interés, repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, u otros conceptos de pequeña entidad. La demanda se ha estimado en su totalidad desde el punto de vista cualitativo, y prospera en lo sustancial desde el punto de vista cuantitativo -al no ser relevante la variación económica-, y se han rechazado todas las pretensiones de la demandada [SSTS 583/2022, de 26 de julio ( Roj: STS 3221/2022 , recurso 3369/2019); 365/2020, de 29 de junio ( Roj: STS 2087/2020 , recurso 5295/2017); 733/2018 de 21 de diciembre ( Roj: STS 4356/2018 , recurso 1315/2016), 143/2018, de 14 de marzo ( Roj: STS 860/2018 , recurso 2583/2015), 51/2018 de 31 de enero ( Roj: STS 208/2018 , recurso 2542/2015), 477/2011, de 7 de julio ( Roj: STS 4491/2011 , recurso 2295/2007), entre otras]."

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos, se mantiene la estimación sustancial de la demanda, toda vez que la propia Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en la sentencia de 13 de diciembre de 2023 reproducida, ya ha considerado que "...las variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia son mínimas como sucede cuando se corrigen meros errores de suma fácilmente detectables, se rechazan peticiones accesorias de intereses,se modifica en cuanto a la fecha de inicio del devengo del interés ...",por cuanto el rechazo de la petición accesoria de intereses del art. 576 de la LEC en cuanto a relativo a la restitución de cantidades por aplicación de la cláusula suelo al quedar para ejecución de sentencia su determinación no conlleva la estimación parcial de la demanda.

En el recurso de apelación se impugna la condena en costas en la primera instancia y alega la no imposición de las costas por mediar dudas de derecho en relación a la disparidad de criterios entre las Audiencia Provinciales sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidades.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C259/19 ), establece que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. En la STS de 17 de septiembre de 2020 , el Tribunal Supremo recuerda que en la STS 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. En dicha sentencia se declaraba "en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos".

Y, se añadía: "En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

Que no existiese un criterio uniforme sobre el dies a quo del plazo de prescripción no puede justificar, en este caso, una exención de las costas de primera instancia pues lo cierto es que en la STS del Pleno de la Sala Primera nº. 472/2020, de 17 de septiembre , con expresa recepción de la doctrina de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ), el Tribunal Supremo argumenta, en línea con lo que ya había establecido tres años antes ( STS 419/2017, de 4 de julio ) que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general (esto es, la apreciación de dudas de hecho o de derecho) supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Razón por la cual no ha de enervar el derecho del consumidor a una plena restauración de su situación jurídica afectada por una cláusula abusiva, sin el obstáculo que implicaría tener que afrontar el pago de una parte de las costas del proceso por razón de su no imposición.

SÉPTIMO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, en cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC en su versión aplicable al procedimiento, que es la anterior al Real Decreto - Ley 6/2023.

Se acuerda disponer la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ ,apartado 8.