No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estar don Higinio exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 30 de noviembre de 2022.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 29 de noviembre de 2024, previo emplazamiento de las partes para que se personasen ante este tribunal.
PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1.º)El 5 de abril de 2022 la contadora partidora testamentaria protocolizó el cuaderno particional de los causantes don Rosendo y doña Adela, adjudicado los bienes del haber hereditario entre los dos hijos de los difuntos: don Higinio y doña Benita, únicos interesados.
En lo que aquí afecta, en dicho cuaderno se adjudicó a la heredera doña Benita la vivienda sita en DIRECCION000 de esta ciudad, y a don Higinio la cantidad de 67.012,55 euros que deberá abonarle su hermana doña Benita. En atención a que la vivienda era ocupada por don Higinio, el pago del metálico se efectuaría en el plazo de un año desde el desalojo por parte de este de la vivienda.
2.º)El 13 de septiembre de 2022 doña Benita dedujo demanda en procedimiento verbal por razón de la materia contra don Higinio, a fin de que desalojase la vivienda, al estarla poseyendo en precario y carecer de títulos para la ocupación.
3.º)Don Higinio se opuso a la demanda alegando:
(a)La prejudicialidad civil porque había presentado una demanda solicitando la nulidad del testamento de su madre y, si se estimaba, tendría una participación en la vivienda.
(b)Lleva residiendo varios años en la vivienda.
(c)Percibe una prestación por desempleo para mayores de 55 años.
Por lo que no está actuando con abuso de derecho.
Solicitó la suspensión y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda.
4.º)Por auto de 9 de enero de 2023 se desestimó la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil. Resolución que alcanzó firmeza.
5.º)Por el Servicio de Acción Social del Concello de A Coruña se informó que:
Higinio carece de recursos suficientes para acceder a vivenda independiente e cubrir as súas necesidades básicas. Se ben existe unha situación de vulnerabilidade social, pois os ingresos dos que dispón son escasos, a falta de formación e a súa idade lle limitan para o acceso a un emprego, con alto risco de quedar en situación de rúa, valórase que Higinio non é realista nas súas expectativas. Non acepta unha vivenda compartida nin valora un recurso habitacional, traballando dende Servízos Sociáis para o establecemento dunha intervención social centrada na modificación de hábitos e da perspectiva da súa situación actual. Non ten dereito a ningunha prestación que permita aumentar os seus ingresos, nin se poden tramitar dende Servizos Saciáis axudas de emerxencia social, pois manten débedas con Facenda, Seguridade Social e Concello.
6.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia el 14 de noviembre de 2023 en la que se establece que conforme al artículo 1068 del Código Civil la partición confiere al heredero de la propiedad, y que la utilización en exclusiva entre coherederos se califica como precario, por lo que estima la demanda, concediendo al demandado el plazo de cuarenta y cinco días para dejar libre la vivienda.
Contra dichos pronunciamientos se interpone por don Higinio recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- El precario.- Intentando ordenar el confuso recurso de apelación, que parece contener reflexiones más que alegatos, parece sostenerse la inexistencia de la situación de precario en atención a que lleva varios años residiendo en la vivienda.
El motivo no puede ser estimado.
1.º)La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el artículo 1750 del Código Civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que define el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho». Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor [SSTS 1589/2024, de 26 de noviembre ( Roj: STS 5920/2024, recurso 10078/2023); 515/2023, de 18 de abril ( Roj: STS 1511/2023, recurso 1313/2022); 605/2022, de 16 de septiembre ( Roj: STS 3399/2022, recurso 3087/2020); 719/2021, de 25 de octubre ( Roj: STS 3873/2021, recurso 741/2021); 502/2021, de 7 de julio ( Roj: STS 2711/2021, recurso 677/2020); 109/2021, de 1 de marzo ( Roj: STS 753/2021, recurso 1105/2020); 691/2020, de 21 de diciembre de 2020 ( Roj: STS 4385/2020, recurso 962/2020); 577/2020, de 4 de noviembre ( Roj: STS 3625/2020, recurso 5706/2019); 134/2017 de 28 de febrero ( Roj: STS 706/2017), 28 de mayo de 2015 ( Roj: STS 2208/2015, recurso 1355/2013), 1 de octubre de 2014 ( Roj: STS 3751/2014, recurso 2181/2012) 19 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4766/2013, recurso 769/2011), 28 de febrero de 2013 ( Roj: STS 792/2013, recurso 1487/2010), 11 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6017/2010, recurso 792/2007) y 6 de noviembre de 2008 ( Roj: STS 5800/2008, recurso 2653/2002), entre otras].
2.º)Como recoge la sentencia apelada, el concepto de partición de la herencia es el acto (negocial o judicial) que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia. Por ello establece el artículo 1068 del Código Civil que «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados». El objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia, especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero. Con la partición cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto de los comuneros (herederos, legatarios y, en su caso, legitimarios) se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que le han sido adjudicados, conforme a la doctrina especificativa de la partición [SSTS 164/2020, de 11 de marzo ( Roj: STS 781/2020, recurso 1588/2017); 4 de mayo de 2016 ( Roj: STS 1949/2016, recurso 1385/2014), 28 de mayo de 2015 ( Roj: STS 2208/2015, recurso 1355/2013), 26 de enero de 2012 ( Roj: STS 286/2012, recurso 295/2009), 31 de mayo de 2010 ( Roj: STS 2654/2010), 12 de febrero de 2007 ( Roj: STS 685/2007, recurso 2960/1999), 28 de mayo de 2004 ( Roj: STS 3716/2004, recurso 2171/1998), entre otras].
3.º)No estamos en presencia de una acción de precario entre coherederos, de la formulación de una demanda por el heredero que no posee frente al coheredero que se arroga la posesión exclusiva y excluyente de un bien de la herencia, de la comunidad germánica sobre todo el caudal relicto. Otorgado el cuaderno particional por la contadora partidora testamentaria, doña Benita pasó a ser única y exclusiva propietaria de la vivienda litigiosa, sin que don Higinio ostente título alguno para su ocupación.
Es más, el título que invoca el apelante es su condición de precarista: la concesión graciosa de sus progenitores para que morase con ellos en su domicilio. El permiso que conceden los padres a que un hijo mayor de edad siga residiendo con ellos en el domicilio familiar cuando ha culminado todo período de formación o dependencia es un acto de mera tolerancia. Ya no existe la obligación derivada de la patria potestad ( artículo 154 del Código Civil) , ni tampoco de la obligación alimenticia en cuanto a hijos mayores de edad que no culminaron su formación por causa no imputable ( artículo 142 del Código Civil) . En tales circunstancias, a los hijos se les acoge en la casa familiar en atención a ese parentesco y el cariño filial. Pero como una concesión graciosa y tolerancia de los progenitores. Ese acogimiento no constituye ningún contrato de comodato, ni pretenden los padres que el hijo ostente ningún derecho sobre la vivienda, ni se vincula a la posibilidad de que pueda tener acceso a su propia vivienda, ni está relacionado con la capacidad económica del vástago. No existe ningún tipo de contrato de comodato, expreso o tácito, entre don Higinio y sus progenitores, por el que le cedieran la posesión de la vivienda (compartida con ellos) por un determinado período temporal o con una finalidad predeterminada. Se trata de un acto meramente tolerado, como posesión sin título, y sin que en los testamentos se contenga referencia alguna a la adjudicación de ese uso como comodato. Por lo que no existe ningún contrato que tengan que respetar los causahabientes, conforme al artículo 1742 del Código Civil. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia.
En conclusión, don Higinio nunca ha tenido título para poseer. Estaba en situación de precario en vida de sus padres, y no ha mejorado el título de posesión. Quienes tuvieron título fueron sus progenitores y ahora su hermana, pero él nunca lo tuvo. El haber estado más o menos tiempo ocupando como precarista no es título de posesión. Nunca ha sido propietario, usufructuario, habitacionista, arrendatario u ostentado algún título real u obligacional que ampare su pretendido derecho a poseer la vivienda. Y menos de forma exclusiva y excluyente.
CUARTO.- La impugnación del testamento.- Reconociéndose que el auto de 9 de enero de 2023 devino firme y consentido, plantea que, si se estimase su demanda pretendiendo la nulidad del último testamento otorgado por su difunta madre, doña Adela, entonces tendría una mayor cuota de participación en la vivienda, que fija en un 50 %.
El motivo no puede ser estimado.
1.º)Debe resaltarse que tanto en el cuaderno particional como la contestación a la demanda y ahora en el recurso, se está confundiendo la sociedad de gananciales que formaron los causantes en vida con una comunidad romana:
(a)La sociedad de gananciales es de tipo germánico o en mano común, en la que corresponde a los esposos una participación sobre la globalidad de los bienes, lo que es característico de una propiedad en mano común de tipo germánico, que no permite la división en cuotas ideales. En la sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien. Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por lo que interesa en este proceso, que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad, no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Es decir, durante la vigencia del régimen de gananciales no puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50% de cada bien. Para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa la previa liquidación y división de la sociedad. La participación de cada uno se determinará y precisará con las necesarias operaciones de disolución y liquidación. No es una sociedad de tipo romano, al faltar por completo el concepto de parte o cuota alícuota sobre cada bien, ni constituye propia comunidad de bienes regulada en el artículo 392 del Código Civil, por lo que no cabe decir que cada uno es titular por mitad concreta de todos y cada uno de los bienes del haber conyugal; porque para saber si éstos existen es precisa la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con él de la cuota correspondiente; no teniendo hasta entonces cada uno de los cónyuges más que un mero derecho expectante [SSTS 672/2018, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4117/2018, recurso 1719/2016); 21/2018, de 17 de enero ( Roj: STS 55/2018, recurso 934/2015); 39/2016, de 8 de febrero ( Roj: STS 459/2016, recurso 2657/2013); 524/2012, de 18 de julio ( Roj: STS 5678/2012, recurso 271/2010); 124/2007, de 8 de febrero ( Roj: STS 805/2007, recurso 703/2000); 523/2004, de 10 de junio ( Roj: STS 4004/2004, recurso 2315/1998); 135/1997, de 25 de febrero ( Roj: STS 1299/1997, recurso 927/1993); 364/1994, de 29 de abril ( Roj: STS 3022/1994, recurso 2009/1991); 162/1994, de 4 de marzo ( Roj: STS 1424/1994, recurso 1511/1991) entre otras muchas].
(b)Lo mismo acontece con la comunidad hereditaria. Es una comunidad germánica. El heredero tiene un derecho a su cuota hereditaria en un conjunto patrimonial, no a una cuota en todos y cada uno de los bienes que compone la herencia, que es lo que caracterizaría la comunidad romana.
Es decir, el razonamiento de la disposición final II del cuaderno particional, así como de la tesis del demandado, sobre los porcentajes del 50 % y 25 % sobre la vivienda en caso de estimación de la impugnación del testamento. Lo que acontecería sería la consideración de don Higinio como heredero de doña Adela (ahora solo tiene la condición de legitimario) y una mayor cuota de participación en el haber hereditario. Pero considerado este como conjunto, no el 50 % en cada elemento que conforma ese patrimonio relicto.
2.º)Pero en tal supuesto, sería de aplicación la doctrina que menciona la sentencia apelada sobre el precario entre coherederos. La legitimación del comunero o coheredero que ostenta el 50% de los derechos frente a otros comuneros que ostentan la misma proporción ya ha sido resuelta de forma reiterada en la doctrina jurisprudencial de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo [SSTS 1576/2024, de 20 de noviembre ( Roj: STS 5885/2024, recurso 8638/2023); 198/2023, de 9 de febrero ( Roj: STS 331/2023, recurso 4646/2022); 178/2021, de 29 de marzo ( Roj: STS 1239/2021, recurso 1691/2020) y 691/2020, de 21 de diciembre ( Roj: STS 4385/2020, recurso 962/2020), entre las más recientes].
A partir de la sentencia 547/2010, de 16 de septiembre ( Roj: STS 5050/2010, recurso 972/2006) de Pleno, es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero. La acción corresponde «a cualquiera de los cotitulares siempre que su estimación redunde en provecho de la comunidad», pues la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante.
Es decir, en el supuesto de que se estimase la pretensión de nulidad del testamente de doña Adela, procedería igualmente el desahucio en precario porque la acción ejercitada por doña Benita beneficiaría a la comunidad hereditaria, pues la ocupación de la vivienda podría apreciarse como una carga tanto por los copropietarios como por terceros, lo que afectaría al beneficio económico que se podría obtener en caso de venta. Se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.
Por último, no puede menos que resaltarse que, como también recoge la jurisprudencia, se da la paradoja de que el demandante basa su posesión de la vivienda en la concesión de quien carece del poder de disposición en exclusiva del derecho de uso, y al mismo tiempo niega la legitimación del demandante para exigir que cese en su uso.
En conclusión, aunque se estimase la pretensión de don Higinio, el desahucio procedería igualmente.
QUINTO.- La vulnerabilidad económica.- Se insiste en la vulnerabilidad económica que padece don Higinio como fundamento de su pretensión de desestimación de la demanda.
El motivo no puede ser estimado.
1.º)Impresiona que se está confundiendo el presente desahucio por precario y sus concretas circunstancias con los supuestos de resoluciones contractuales arrendaticias en situaciones de vulnerabilidad, o más concretamente con los desalojos de viviendas en supuestos de ejecuciones hipotecarias. En este caso, la vulnerabilidad económica no ampararía a don Higinio, en el sentido de no impedir el lanzamiento.
2.º)Debe resaltarse que el informe de los servicios sociales del Concello ponen de manifiesto una necesidad de ayuda social, pero también una negación de la propia situación y la falta de aceptación de alternativas habitacionales. Deja traslucir un enroque de don Higinio en su situación actual, negándose a cualquier adaptación o cambio.
3.º)Por último, debe resaltarse la aparente contradicción en su actuación: Se niega a abandonar la vivienda, cuando tal desalojo conlleva que su hermana tenga que abonarle más de sesenta y siete mil euros. Es decir, él mismo instaura el obstáculo para poder mejorar su situación económica.
SEXTO.- Incremento del plazo para el desalojo.- Por último, de modo subsidiario se interesa la ampliación del plazo de desalojo marcado en la sentencia apelada.
El motivo no puede ser estimado.
Como se pone de relieve por la parte apelada, la demanda se presentó en septiembre de 2022 y la sentencia se dictó el 14 de noviembre de 2023. En esta se concede el plazo de 45 días para desalojar, pero el recurso ya se remitió a esta Audiencia Provincial a finales de noviembre de 2024, más de un año después. El tribunal no entra en la calificación de las causas de suspensión, pero es evidente que, dado el dilatado tiempo transcurrido, no procede prórroga alguna. La tutela judicial también ampara a doña Benita a la hora de disponer de los bienes recibidos de sus padres vía hereditaria.
SÉPTIMO.- Costas.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1.º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Higinio, contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2023 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña, en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 1038-2022, y en el que es demandante doña Benita.
2.º)Confirmar la sentencia apelada.
3.º)Imponer al apelante don Higinio las costas devengadas por su recurso de apelación.
4.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo conocimiento y resolución corresponde a la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá fundamentarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. El escrito de interposición del recurso se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio. En cuanto a la extensión, formato, documentos a acompañar, carátula y otras condiciones extrínsecas de los escritos de interposición y oposición de los recursos de casación civil, deberá tenerse en cuenta el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2023 (BOE 21 de septiembre de 2023).
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. También en este caso es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Santander, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0910 24. Don Higinio está exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 30 de noviembre de 2022.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. Si la información facilitada fuese errónea, en ningún caso perjudicará a la parte que los interponga [ SSTC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que la parte considere correctos.
5.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
