Sentencia Civil 46/2025 A...o del 2025

Última revisión
13/05/2025

Sentencia Civil 46/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 181/2023 de 05 de febrero del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 05 de Febrero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 3

Ponente: PAULA BOIX SAMPEDRO

Nº de sentencia: 46/2025

Núm. Cendoj: 48020370032025100049

Núm. Ecli: ES:APBI:2025:284

Núm. Roj: SAP BI 284:2025

Resumen:
Tutela civil del derecho al honor. Inclusión en fichero de solvencia. Criterios jurisprudenciales: deuda cierta y exigible, requerimiento previo. Indemnización: valoración.

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000046/2025

ILMAS. SRAS.

Presidente

Dª. Maria Concepción Marco Cacho

Magistradas

Dª. Maria Carmen Keller Echevarria

Dª. Paula Boix Sampedro (Ponente)

En Bilbao, a 5 de febrero del 2025.

La Sección Nº 3 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 0000353/2022 - 0 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Gernika-Lumo, a instancia de XFERA MOVILES S.A.U. (YOIGO), apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON y defendida por el letrado D. JOSE LEANDRO NUÑEZ GARCIA, contra D. Anselmo, apelado - demandante, representado por el procurador D. IGNACIO TARTON RAMIREZ y defendido por la letrada D.ª ROCIO DEL ALBA CASTRO PRIETO; también es parte el MINISTERIO FISCAL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de marzo de 2023.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de marzo de 2023 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Tartón, en nombre y representación de D. Anselmo, contra XFERA S.A, debo declarar y declaro vulnerado por parte de XFERA el derecho fundamental del demandante a la protección de datos, y en consecuencia la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la propia imagen y a la intimidad del actor, condenando a XFERA a estar y pasar por esa declaración y a abonar a D. Anselmo la cantidad de 6.000 euros junto con el interés legal desde el 27 de junio de 2022. La cantidad expresada devengará el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia. Se condena en costas a XFERA. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal".

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 181/23 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 4 de febrero de 2025.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PAULA BOIX SAMPEDRO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia y objeto de la apelación

El demandante presentó demanda para la tutela de derecho fundamental, interesando el dictado de una sentencia por la que se declare que la mercantil demandada ha cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor por incluir y mantener sus datos indebidamente registrados en el fichero de morosos ASNEF-EQUIFAX y EXPERIAN-BADEXCUG con petición de 6.000 euros como indemnización o de forma subsidiaria la que el Tribunal pudiera fijar.

La sentencia de primera instancia estima de forma íntegra la demanda entendiendo que ha existido la indebida inclusión en el fichero porque no puede darse por cierta ni la previa advertencia contractual sobre la posible inclusión en los citados archivos, al haberse realizado la contratación telefónica, ni estar probado el requerimiento previo de pago. Concede la indemnización pedida visto el periodo en que permaneció en los archivos y las entidades que los consultaron.

La demandada recurre en apelación interesando la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda, alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la información suministrada al contratar sobre la posible inclusion en ficheros, indicando que si se informaba expresamente de ello en las condiciones generales del contrato que le fueron remitidas, por lo que tras la reforma operada por la LO 3/18 ya no es exigible el requerimiento de pago si ya al tiempo de la firma del contrato se informó de la inclusión en archivos en caso de impago. En todo caso alega que este requisito se habría cumplido cumulativamente porque se enviaron los requerimientos por correo al domicilio indicado en el contrato y que figura en su DNI, ademas de dos mensajes de texto SMS. Sostiene que la deuda si era cierta, vencida y exigible, derivada de una factura por incumplimiento de periodo de permanencia en la contratación de línea con terminal de teléfono. Subsidiariamente recurre la cantidad concedida como indemnización, considerando que en todo caso no deberia superar los 1.000 euros.

La demandada se opone al recurso, así como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. Criterios jurisprudenciales sobre el cumplimiento de los requisitos para una correcta inclusión en ficheros de morosidad

Esta Sección Tercera ya ha dictado diversas resoluciones, como la sentencia de 1 de febrero de 2024, dictada en los autos de apelación 351/2023 o la de 5 de junio de 2024, autos de apelacion 182/24, en las que se expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, que puede resumirse de esta manera:

1.Deuda cierta y exigible,no discutida antes de la inclusión, no siendo indispensable la coincidencia exacta de cantidades. La STS de Pleno n.º 945/2022, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2022:4607 se pronuncia sobre el requisito del art. 20.1.b de la LOPDGDD de la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, vinculando el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente.A efectos de considerar que la deuda no es cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos y tampoco lo es que el importe no sea por completo coincidente, pues la protección del derecho al honor se garantiza evitando la inclusión errónea de individuos como morosos, pero no se extiende a la precisión de la cantidad adeudada cuando la morosidad es un hecho. Así el hecho de que se haya comunicado una cantidad superior al posteriormente fijado en la sentencia no supone que se haya vulnerado el derecho al honor.

2. Exigencia de un requerimiento previo de pago,cuya función y justificación es impedir que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia.

La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

3. El carácter recepticio del requerimiento previo de pagono implica fehaciencia en la recepción, sino que esta puede considerase demostrada por presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella. Conforme a la STS n.º 1319/2023, de 27 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3824, se deben tener en cuenta estos elementos: (i) ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento; (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.

4.Sobre la idoneidad de la dirección,la STS 1 del 02 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 5982/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5982 ) Sentencia: 1613/2024 Recurso: 56/2023 afirma que tiene tal condición "el que figuraba en el contrato suscrito, sin que se comunicara por la parte a la que incumbía el cambio de dirección"Ademas, añade que si no hay dato alguno del que se pueda inferir que la carta no llegó a su destino, hay que presumir que si lo hizo, y no al contrario. Asi expresa: " Tampoco concurre dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario (que hay que considerar que, en principio, la remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba")"

5.Es suficiente la remisión por correo ordinario dentro un envío masivo:"[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )."

6.El carácter funcional del requerimiento previode pago supone que su relevancia como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor decae cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva.

La STS n.º 280/2024, de 27 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:954, en cuanto a la falta de requerimiento, reiterando lo señalado en las sentencias n.º 34/2024, de 11 de enero, ECLI:ES:TS:2024:64, y n.º 53/2024, de 16 de enero, ECLI:ES:TS:2024:140, subraya la importancia del requerimiento de pago, ya que permite a los deudores ser conscientes de su deuda y ejercer sus derechos antes de ser incluidos en un fichero de morosos. Pero, con referencia a múltiples sentencias, también recuerda que, en casos de impago reiterado y conducta pasiva del deudor, la falta de requerimiento o su práctica defectuosa no lleva necesariamente a determinar que la inscripción en el fichero vulnere el derecho al honor.

Esta idea se justifica en el hecho de que esta inclusión no se efectúa de manera sorpresiva para el deudor, ya que el mismo es conocedor de la existencia de la deuda reclamada. Por ello, incluso aunque no exista el requerimiento previo, se ha entendido que no existe vulneracion del derecho fundamental si se aprecia una situación contumaz de impago, por ejemplo si se han dado varias novaciones para facilitar el pago y no lo ha hecho, si antes de la deuda comunicada habia varias anotaciones por impagos anteriores y otros posteriores, estando el afectado en situacion de insolvencia, o si despues resulta condenado al pago de esa deuda y sigue sin abonarla.

TERCERO. Aplicacion al caso concreto

La sentencia de primera instancia estima la demanda porque no considera cumplido ni la advertencia contractual ni el requerimiento previo de pago.

En cuanto al requisito de la advertencia, debe tenerse en cuenta que segun el art. 20 de la LO 3/18 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales no es necesario que conste en el contrato y en el requerimiento, pues segun su apartado primero c) el requisito exigido es "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe",lo cual supone una modificacion respecto del régimen anterior del art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos.

Por lo tanto, lo que debe constar probado para el cumplimiento del requisito legal objeto de discusión en esta alzada es que el demandante hubiera sido advertido de la posibilidad de inclusion en estos ficheros, bien al contratar, o bien en el requerimiento previo de pago.

En este caso se realizó una contratación por vía telefónica, con la conversación grabada y aportada como documento 2 de la contestación, estando aportado el contrato con los datos personales del demandante, fechado el 19 de abril de 2018 con el DNI escaneado y apareciendo como partes Xfera Moviles SA y Banco Cetelem SAU. Si bien no está firmado, debe entenderse que fue recibido por el demandante y tenía conocimiento del mismo porque asi se le indicó en la conversación telefónica, advirtiendo de la remisión de copia. No hay razón para entender que las condiciones generales, entre las que figuar como numero 11 la advertencia de inclusión de archivos de morosidad en caso de impago, no llegara tambien a conocimiento del demandante.

Pero en todo caso lo relevante en este supuesto es que la entidad Yoigo ha probado que envió una carta el 9 de septiembre de 2019, en la que ante la devolución de un recibo domiciliado, informaba de la suspensión provisional de la línea, interesaba el pago de 622 euros y contenia esta advertencia: "la presente tiene carácter de requerimiento de pago a efectos de la posible inclusión de datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ( Ficheros de ASNEF y BADEXCUG) segun el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre)"

Esto es, se realizó la advertencia en el requerimiento de pago, previo a la inclusión que tuvo lugar el 25 y 27 de ese mes, por lo que basta con ello para entender cumplido el requisito legal, se hubieran recibido o no las condiciones generales del contrato.

Y en cuanto a la recepción de esa comunicación, aplicando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo referida en el fundamento anterior, debemos considerarla probada, pues se ha demostrado por certificado de la empresa Mailing Difusion 7 SLU, proveedora de este servicio, que realizó remisión de una remesa Yoigo 2186, entre los que figuraba la carta dirigida al Sr. Anselmo, al operador postal Correos, con el correspondiente albarán de entrega, sin que conste en el proceso devolucion. Como ya se ha indicado, este documento ha sido entendido prueba suficiente de recepción, siempre y cuando se realice en domiclio idóneo y no conste en autos motivo para entender que pudiera no haber sido entregada. Y en este sentido, el TS ha entendido idóneo el domicilio que se fijó en el contrato de 2018, que es al que en este caso se ha enviado el requerimiento en el año 2019, sin que el actor hubiera notificado cambio alguno a la operadora y sin que tampoco en este procedimiento haya probado que entonces se hubiera mudado a Mungía. Es de notar que este es el nuevo domicilio que consta en la escritura de apoderamiento notarial al procurador, que data de julio del año 2022, muy posterior al envío del requerimiento, y cuando en su DNI aun figura el domicilio de Derio. Por tanto no podemos confirmar en este punto la motivación de la resolucion discutida.

En cuanto al requisito de encontrarnos ante una deuda cierta y liquida, se trata de un importe de 622 euros que se corresponde con la factura de junio de 2019 por conceptos como penalización por incumplimiento de permanencia en el contrato, pago final y cuotas pendientes de pago a plazos CETELEM por la financiación del terminal Iphone X.

La sentencia constata que según el actor la deuda era controvertida pero no lo considera acreditado pues no consta requerimiento alguno anterior a la demanda.

Debe recordarse que incumbe a la demandada la carga de probar que, antes del requerimiento de septiembre de 2019, hubiera advertido al demandante de la deuda generada sin que éste formulara objeción o queja. Se aporta como documento 4 de la contestación una factura con vencimiento el 4 de julio que no consta remitida y el documento 8 dice ser los SMS enviados a su telefono, pero no puede serle concedido el valor probatorio pretendido pues de él no se infiere que realmente se tratata de mensajes remitidos, no existiendo constancia alguna de su remisión o recepción, es un mero documento en blanco con un texto escrito. Y no es admisible que en el recurso presentado se inserte en la página 19 ese texto pero añadiendo datos del demandante en un formato que no es el que fue aportado como prueba documental cuando era procedente. Ademas de lo anterior, y como sostiene la apelada en la oposición, la sentencia no tiene en cuenta que se admitió como prueba en el acto de la audiencia previa el requerimiento a la demandada para la aportación del registro de reclamaciones efectuadas por el actor ante el SAC de la demandada en relación con la garantía del teléfono movil Iphone X y las facturas con su registro de llamadas. Este requerimiento no fue cumplimientado, ni siquiera en sentido de indicarse por la operadora que no constaba reclamación alguna, ni tampoco se aportó el registro de llamadas desde ese teléfono, lo que debió tenerse en cuenta a efectos del artículo 329 LEC para apoyar la versión del demandante en cuanto que efectuó las reclamaciones que indica en su demanda, esto es, que trató con el servicio post venta de Xfera Moviles por su negativa a reparar el móvil que estaba financiado a pesar de estar en plazo de garantía.

En resumen, no habiendo probado la entidad que esa deuda tuviera un origen incontrovertido y no habiendo dado respuesta a los requerimientos judiciales para aportar las llamadas realizadas por el demandante desde ese teléfono, que hubiera permitido constatar la ausencia de queja alguna por el incumplimiento del contrato en cuanto a la garantia del terminal adquirido, no puede entenderse que estemos ante una deuda cierta.

Por lo expuesto debemos confirmar la declaración de vulneración del derecho fundamental del demandante, si bien por los fundamentos de esta resolución y no los de la sentencia apelada.

CUARTO. Sobre la indemnización

De manera subsidiaria pide la recurrente la reducción de la cuantía concedida como indemnización.

Tal y como expusimos en la sentencia 14/24 de 16 de enero, autos de apelacion 152/2023:

"La Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), en su art. 9.3 prevé que « la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma».

Este precepto establece una «presunción iuris et de iure» de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPDGDD, y unos criterios para valorar el daño moral.

La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una «noción dificultosa», le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del «pretium doloris» [precio del dolor] y los ataques a los derechos de la personalidad. Es daño moral aquel que no es susceptible de valoración patrimonial (lo que no significa que no sea indemnizable) porque no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

Como declara declara la sentencia del TS número 386/2011, de 12 de diciembre , «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)».

La indemnización de 300 euros fijada en la instancia debe considerarse meramente simbólica, con los actuales parámetros sociales y económicos.

Al respecto el TS afirma: "Es claramente insuficiente para reparar una intromisión ilegítima en el derecho al honor producida por la inclusión indebida de los datos del demandante en un registro de morosos. Se trata de una indemnización disuasoria no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( artículo 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , artículo 4 y, en relación específica a los registros sobre solvencia patrimonial, 29.4 LOPD )."

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPDGDD sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, no consta que los datos personales de los demandantes, asociados a su condición de morosos, hayan sido comunicados a terceros.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. En el caso de autos, consta que los demandantes han realizado diversas solicitudes y denuncias para lograr su exclusión del registro de morosos, sin resultado.

La sentencia del TS 964/2000, de 19 de octubre , declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la cantidad de tres mil euros reclamada por cada uno de los demandantes en su recurso se considera acorde con la aplicación a las circunstancias concurrentes de los criterios legales y jurisprudenciales indicados, dada la duración de la inclusión de los datos en el registro de morosos, las gestiones infructuosas realizadas por los demandantes para conseguir su exclusión del registro, y a la vista de la cuantía de la indemnización reclamada, que se considera moderada.

En la fijación de esta indemnización la Sala no puede estar vinculada por anteriores recursos en los que los afectados han renunciado de forma voluntaria a percibir una indemnización mayor al haber reducido el importe de la indemnización solicitada a una cantidad inferior a la que los recurrentes han reclamado en este litigio.

Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

La indemnización fijada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia lo ha sido, exclusivamente, por el daño moral sufrido por el demandante. El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso.

Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.".

Por tanto son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

En el caso de autos consta acreditado que por parte de la Entidad bancaria no se acredita la existencia de la deuda, tal y como se recoge en la sentencia que recayó en el procedimiento anterior y que devino firme al ser conformada por la Audiencia provincial de Cádiz, por otro lado si bien se alega por la parte apelante que la anotación se anuló con la firmeza de dicha sentencia lo cierto es que la anotación en el fichero se sostuvo durante cuatro años y nueve meses, y según se recoge en la sentencia de instancia dictada en el procedimiento previo con el perjuicio económico ( imposibilidad de acceder a financiación ), así como de imagen de la entidad, por todo ello estimamos procedente fijar el importe en 6.000 € como indemnización a abonar a la parte actora"

Estos mismos argumentos resultan de plena aplicacion al caso presente, pues la inclusión en el fichero Asnef Equifax data de 27 de septiembre de 2019 y en el fichero Experian desde el 25 de septiembre de 2019, manteniendose en ellos hasta febrero del año 2021, esto es, un año y medio aproximadamente, y tal y como resulta de la prueba más documental, recibió múltiples consultas de varias entidades de crédito, bancarias, de telefonía y aseguradoras. Consta además realizada consulta por Banco Cetelem, entidad que además denegí el 11 de diciembre de 2020 financiación al demandante por figurar en el fichero segun acredita el demandante. Ello le causó además de este concreto perjuicio, la necesidad de contratar a una empresa de asesoramiento legal para la gestión de acceso al fichero y posterior gestión de cancelación, por lo que se le remitieron sendas facturas que abonó, lo que supone otro perjuicio económicamente constatable, además del hecho de haber terminado pagando la cantidad de 622 euros para ser excluido del fichero y evitar de ese modo la continuacion del daño. Entendemos que se da con ello la prueba suficiente del daño moral y daño patrimonial causado que justifica la indemnizacion concedida.

QUINTO. Costas

Dada la desestimación del recurso se imponen a la parte apelante de conformidad con el art. 398 LEC.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuestopor la representación procesal de Xfera Móviles SAU (Yoigo) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gernika en autos de Procedimiento Ordinario nº 353/22 de fecha 8 de marzo de 2023, Debemos Confirmar como confirmamosdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el/la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC) .

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 4703000001018123, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15.ª de la LOPJ) .

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de la fecha de su firma electrónica la anterior sentencia, firmada por las magistradas que la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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