Última revisión
13/05/2025
Sentencia Civil 46/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 181/2023 de 05 de febrero del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Febrero de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 3
Ponente: PAULA BOIX SAMPEDRO
Nº de sentencia: 46/2025
Núm. Cendoj: 48020370032025100049
Núm. Ecli: ES:APBI:2025:284
Núm. Roj: SAP BI 284:2025
Encabezamiento
ILMAS. SRAS.
Presidente
Dª. Maria Concepción Marco Cacho
Magistradas
Dª. Maria Carmen Keller Echevarria
Dª. Paula Boix Sampedro (Ponente)
En Bilbao, a 5 de febrero del 2025.
La Sección Nº 3 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 0000353/2022 - 0 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Gernika-Lumo, a instancia de XFERA MOVILES S.A.U. (YOIGO), apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON y defendida por el letrado D. JOSE LEANDRO NUÑEZ GARCIA, contra D. Anselmo, apelado - demandante, representado por el procurador D. IGNACIO TARTON RAMIREZ y defendido por la letrada D.ª ROCIO DEL ALBA CASTRO PRIETO; también es parte el MINISTERIO FISCAL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de marzo de 2023.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
"Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Tartón, en nombre y representación de D. Anselmo, contra XFERA S.A, debo declarar y declaro vulnerado por parte de XFERA el derecho fundamental del demandante a la protección de datos, y en consecuencia la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la propia imagen y a la intimidad del actor, condenando a XFERA a estar y pasar por esa declaración y a abonar a D. Anselmo la cantidad de 6.000 euros junto con el interés legal desde el 27 de junio de 2022. La cantidad expresada devengará el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia. Se condena en costas a XFERA. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal".
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PAULA BOIX SAMPEDRO.
Fundamentos
El demandante presentó demanda para la tutela de derecho fundamental, interesando el dictado de una sentencia por la que se declare que la mercantil demandada ha cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor por incluir y mantener sus datos indebidamente registrados en el fichero de morosos ASNEF-EQUIFAX y EXPERIAN-BADEXCUG con petición de 6.000 euros como indemnización o de forma subsidiaria la que el Tribunal pudiera fijar.
La sentencia de primera instancia estima de forma íntegra la demanda entendiendo que ha existido la indebida inclusión en el fichero porque no puede darse por cierta ni la previa advertencia contractual sobre la posible inclusión en los citados archivos, al haberse realizado la contratación telefónica, ni estar probado el requerimiento previo de pago. Concede la indemnización pedida visto el periodo en que permaneció en los archivos y las entidades que los consultaron.
La demandada recurre en apelación interesando la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda, alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la información suministrada al contratar sobre la posible inclusion en ficheros, indicando que si se informaba expresamente de ello en las condiciones generales del contrato que le fueron remitidas, por lo que tras la reforma operada por la LO 3/18 ya no es exigible el requerimiento de pago si ya al tiempo de la firma del contrato se informó de la inclusión en archivos en caso de impago. En todo caso alega que este requisito se habría cumplido cumulativamente porque se enviaron los requerimientos por correo al domicilio indicado en el contrato y que figura en su DNI, ademas de dos mensajes de texto SMS. Sostiene que la deuda si era cierta, vencida y exigible, derivada de una factura por incumplimiento de periodo de permanencia en la contratación de línea con terminal de teléfono. Subsidiariamente recurre la cantidad concedida como indemnización, considerando que en todo caso no deberia superar los 1.000 euros.
La demandada se opone al recurso, así como el Ministerio Fiscal.
Esta Sección Tercera ya ha dictado diversas resoluciones, como la sentencia de 1 de febrero de 2024, dictada en los autos de apelación 351/2023 o la de 5 de junio de 2024, autos de apelacion 182/24, en las que se expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, que puede resumirse de esta manera:
La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
La STS n.º 280/2024, de 27 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:954, en cuanto a la falta de requerimiento, reiterando lo señalado en las sentencias n.º 34/2024, de 11 de enero, ECLI:ES:TS:2024:64, y n.º 53/2024, de 16 de enero, ECLI:ES:TS:2024:140, subraya la importancia del requerimiento de pago, ya que permite a los deudores ser conscientes de su deuda y ejercer sus derechos antes de ser incluidos en un fichero de morosos. Pero, con referencia a múltiples sentencias, también recuerda que, en casos de impago reiterado y conducta pasiva del deudor, la falta de requerimiento o su práctica defectuosa no lleva necesariamente a determinar que la inscripción en el fichero vulnere el derecho al honor.
Esta idea se justifica en el hecho de que esta inclusión no se efectúa de manera sorpresiva para el deudor, ya que el mismo es conocedor de la existencia de la deuda reclamada. Por ello, incluso aunque no exista el requerimiento previo, se ha entendido que no existe vulneracion del derecho fundamental si se aprecia una situación contumaz de impago, por ejemplo si se han dado varias novaciones para facilitar el pago y no lo ha hecho, si antes de la deuda comunicada habia varias anotaciones por impagos anteriores y otros posteriores, estando el afectado en situacion de insolvencia, o si despues resulta condenado al pago de esa deuda y sigue sin abonarla.
La sentencia de primera instancia estima la demanda porque no considera cumplido ni la advertencia contractual ni el requerimiento previo de pago.
En cuanto al requisito de la advertencia, debe tenerse en cuenta que segun el art. 20 de la LO 3/18 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales no es necesario que conste en el contrato y en el requerimiento, pues segun su apartado primero c) el requisito exigido es
Por lo tanto, lo que debe constar probado para el cumplimiento del requisito legal objeto de discusión en esta alzada es que el demandante hubiera sido advertido de la posibilidad de inclusion en estos ficheros, bien al contratar, o bien en el requerimiento previo de pago.
En este caso se realizó una contratación por vía telefónica, con la conversación grabada y aportada como documento 2 de la contestación, estando aportado el contrato con los datos personales del demandante, fechado el 19 de abril de 2018 con el DNI escaneado y apareciendo como partes Xfera Moviles SA y Banco Cetelem SAU. Si bien no está firmado, debe entenderse que fue recibido por el demandante y tenía conocimiento del mismo porque asi se le indicó en la conversación telefónica, advirtiendo de la remisión de copia. No hay razón para entender que las condiciones generales, entre las que figuar como numero 11 la advertencia de inclusión de archivos de morosidad en caso de impago, no llegara tambien a conocimiento del demandante.
Pero en todo caso lo relevante en este supuesto es que la entidad Yoigo ha probado que envió una carta el 9 de septiembre de 2019, en la que ante la devolución de un recibo domiciliado, informaba de la suspensión provisional de la línea, interesaba el pago de 622 euros y contenia esta advertencia: "la presente tiene carácter de requerimiento de pago a efectos de la posible inclusión de datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ( Ficheros de ASNEF y BADEXCUG) segun el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre)"
Esto es, se realizó la advertencia en el requerimiento de pago, previo a la inclusión que tuvo lugar el 25 y 27 de ese mes, por lo que basta con ello para entender cumplido el requisito legal, se hubieran recibido o no las condiciones generales del contrato.
Y en cuanto a la recepción de esa comunicación, aplicando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo referida en el fundamento anterior, debemos considerarla probada, pues se ha demostrado por certificado de la empresa Mailing Difusion 7 SLU, proveedora de este servicio, que realizó remisión de una remesa Yoigo 2186, entre los que figuraba la carta dirigida al Sr. Anselmo, al operador postal Correos, con el correspondiente albarán de entrega, sin que conste en el proceso devolucion. Como ya se ha indicado, este documento ha sido entendido prueba suficiente de recepción, siempre y cuando se realice en domiclio idóneo y no conste en autos motivo para entender que pudiera no haber sido entregada. Y en este sentido, el TS ha entendido idóneo el domicilio que se fijó en el contrato de 2018, que es al que en este caso se ha enviado el requerimiento en el año 2019, sin que el actor hubiera notificado cambio alguno a la operadora y sin que tampoco en este procedimiento haya probado que entonces se hubiera mudado a Mungía. Es de notar que este es el nuevo domicilio que consta en la escritura de apoderamiento notarial al procurador, que data de julio del año 2022, muy posterior al envío del requerimiento, y cuando en su DNI aun figura el domicilio de Derio. Por tanto no podemos confirmar en este punto la motivación de la resolucion discutida.
En cuanto al requisito de encontrarnos ante una deuda cierta y liquida, se trata de un importe de 622 euros que se corresponde con la factura de junio de 2019 por conceptos como penalización por incumplimiento de permanencia en el contrato, pago final y cuotas pendientes de pago a plazos CETELEM por la financiación del terminal Iphone X.
La sentencia constata que según el actor la deuda era controvertida pero no lo considera acreditado pues no consta requerimiento alguno anterior a la demanda.
Debe recordarse que incumbe a la demandada la carga de probar que, antes del requerimiento de septiembre de 2019, hubiera advertido al demandante de la deuda generada sin que éste formulara objeción o queja. Se aporta como documento 4 de la contestación una factura con vencimiento el 4 de julio que no consta remitida y el documento 8 dice ser los SMS enviados a su telefono, pero no puede serle concedido el valor probatorio pretendido pues de él no se infiere que realmente se tratata de mensajes remitidos, no existiendo constancia alguna de su remisión o recepción, es un mero documento en blanco con un texto escrito. Y no es admisible que en el recurso presentado se inserte en la página 19 ese texto pero añadiendo datos del demandante en un formato que no es el que fue aportado como prueba documental cuando era procedente. Ademas de lo anterior, y como sostiene la apelada en la oposición, la sentencia no tiene en cuenta que se admitió como prueba en el acto de la audiencia previa el requerimiento a la demandada para la aportación del registro de reclamaciones efectuadas por el actor ante el SAC de la demandada en relación con la garantía del teléfono movil Iphone X y las facturas con su registro de llamadas. Este requerimiento no fue cumplimientado, ni siquiera en sentido de indicarse por la operadora que no constaba reclamación alguna, ni tampoco se aportó el registro de llamadas desde ese teléfono, lo que debió tenerse en cuenta a efectos del artículo 329 LEC para apoyar la versión del demandante en cuanto que efectuó las reclamaciones que indica en su demanda, esto es, que trató con el servicio post venta de Xfera Moviles por su negativa a reparar el móvil que estaba financiado a pesar de estar en plazo de garantía.
En resumen, no habiendo probado la entidad que esa deuda tuviera un origen incontrovertido y no habiendo dado respuesta a los requerimientos judiciales para aportar las llamadas realizadas por el demandante desde ese teléfono, que hubiera permitido constatar la ausencia de queja alguna por el incumplimiento del contrato en cuanto a la garantia del terminal adquirido, no puede entenderse que estemos ante una deuda cierta.
Por lo expuesto debemos confirmar la declaración de vulneración del derecho fundamental del demandante, si bien por los fundamentos de esta resolución y no los de la sentencia apelada.
De manera subsidiaria pide la recurrente la reducción de la cuantía concedida como indemnización.
Tal y como expusimos en la sentencia 14/24 de 16 de enero, autos de apelacion 152/2023:
Estos mismos argumentos resultan de plena aplicacion al caso presente, pues la inclusión en el fichero Asnef Equifax data de 27 de septiembre de 2019 y en el fichero Experian desde el 25 de septiembre de 2019, manteniendose en ellos hasta febrero del año 2021, esto es, un año y medio aproximadamente, y tal y como resulta de la prueba más documental, recibió múltiples consultas de varias entidades de crédito, bancarias, de telefonía y aseguradoras. Consta además realizada consulta por Banco Cetelem, entidad que además denegí el 11 de diciembre de 2020 financiación al demandante por figurar en el fichero segun acredita el demandante. Ello le causó además de este concreto perjuicio, la necesidad de contratar a una empresa de asesoramiento legal para la gestión de acceso al fichero y posterior gestión de cancelación, por lo que se le remitieron sendas facturas que abonó, lo que supone otro perjuicio económicamente constatable, además del hecho de haber terminado pagando la cantidad de 622 euros para ser excluido del fichero y evitar de ese modo la continuacion del daño. Entendemos que se da con ello la prueba suficiente del daño moral y daño patrimonial causado que justifica la indemnizacion concedida.
Dada la desestimación del recurso se imponen a la parte apelante de conformidad con el art. 398 LEC.
Fallo
Transfiérase el depósito por el/la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Para interponer el recurso será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
