Sentencia Civil 160/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 345/2024 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.-. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda que formula la parte prestataria Teodora y Victoriano contra el prestamista BBVA y declara la nulidad de la cláusula TERCERA (gastos hipotecarios) inserta en el contrato de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria y novación modificativa de condiciones de fecha 11 de noviembre de 2018 y condena al BBVA a que abone a los actores en la cantidad indebidamente pagada de 718,10 € abonadas por concepto de 50% Notaria y registro de la Propiedad, gastos de gestión, más el interés legal desde la fecha de cada pago y los intereses legales; cantidad por determinar en ejecución de sentencia y al pago de las costas procesales

Por la parte demandada BBVA se interpone recurso de apelación por el que solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida alegando como motivos: Primero.-La falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad financiera para soportar la acción declarativa de la nulidad de la cláusula gastos y consiguiente restitución, toda vez que se refiere una escritura de compraventa con subrogación, sin novación de condiciones, en la que la entidad únicamente comparece a efectos de aceptar la subrogación, debiendo aplicarse la jurisprudencia emanada por el TS en sentencia 314/2020 de 17 de junio. Dice que la actora trata de reclamar gastos que no le corresponde abonar a BBVA correspondientes a la compraventa con subrogación de hipoteca y Segundo.-Impugna la condena al reintegro de los gastos pagados por la formalización de los contratos de préstamo hipotecarios al estimar que concurre la excepción de prescripción ya alegada en su contestación a la demanda y que desestima la sentencia de instancia; Tercero.-Solicita que la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes ya por estimación parcial de la demanda, ya por concurrencia de dudas de derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo se refiere a la falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad financiera para soportar la acción declarativa de la nulidad de la cláusula gastos y consiguiente restitución, toda vez que se refiere una escritura de compraventa con subrogación, sin novación de condiciones, en la que la entidad únicamente comparece a efectos de aceptar la subrogación , debiendo aplicarse la jurisprudencia emanada por el TS en sentencia 314/2020 de 17 de junio.

La sentencia desestima la alegada falta de legitimación pasiva porque, dice, que la entidad prestamista intervino no solo para aceptar la subrogación hipotecaria, sino que también aceptó la modificación de determinadas cláusulas, produciéndose una novación del préstamo y cita una SAP de las Palmas de 19 de noviembre de 2018.

Por la parte actora con su demanda aporta como doc. 1, la EP de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria y novación modificativa de fecha 11 de noviembre de 2018, nº protocolo 1141 (doc. 3). La parte demandada/apelante alega su falta de legitimación, pero solo se limita a realizar alegaciones jurídicas genéricas y sentencias tediosas, sin referirse al supuesto concreto de autos. La EP de Compraventa con subrogación, modificación y ampliación de préstamo hipotecario contempla la intervención del BBVA no solo para autorizar la subrogación, sino que interviene en la modificación del préstamo, así en la pg 21 y ss dice que BBVA ha accedido a modificar determinadas condiciones del tipo de interés pactado y el plazo de duración del mismo. Por lo tanto, la intervención del BBVA no lo es a los meros efectos de ratificación y en consecuencia, no es aplicable la doctrina de la STS 314/202 de 17 de junio y de la 450/2021 de 25 de junio y en consecuencia, está legitimado pasivamente para soportar la reclamación por la operación de la subrogación y modificación del préstamo, no por la operación de compraventa.

La cantidad reclamada en la demanda por importe de 718,10 € , tal y como con todo detalle se explica en el escrito de demanda, correspondiente exclusivamente a la operación de subrogación y modificación del préstamo hipotecario, excluidos los gastos de la operación de compraventa es correcta.

TERCERO.- El banco demandado sostiene en su recurso, tal como lo hizo en el escrito de contestación, que el día inicial para el cómputo de la acción de restitución de las cantidades abonadas como gastos indebidos por el prestatario, debe fijarse:

a) En la fecha de 21 de enero de 2016 en la que adquirió firmeza la STS 705/2015 de 23 de diciembre que estimó una demanda colectiva interpuesta por la OCU contra el "BBVA" y declaró la nulidad por abusiva de la cláusula gastos de los préstamos hipotecarios suscritos por BBVA con consumidores, con efectos ultra partes respecto de todos los consumidores que han suscrito un contrato de préstamo hipotecario con BBVA (ex artículo 222.3 LEC) y,

b) Y con carácter subsidiario a lo anterior desde en enero de 2017, fecha en que era público y notorio (por la difusión de la STS 705/2015 en los medios de comunicación y la intensidad de las campañas publicitarias de despachos de abogados y asociaciones de consumidores así como en diferentes ámbitos políticos y judiciales), el conocimiento para un consumidor medio que las cláusulas de gastos insertas en los préstamos hipotecarios eran nulas por ser abusivas y se podía reclamar al banco prestamista la restitución de los gastos indebidamente pagados, habiendo tenido el prestatario demandante, tanto en este escenario como en el anterior de enero de 2016, tiempo más que suficiente para preparar e interponer su demanda, siendo imputable a su pasividad el que no lo haya hecho antes.

Por tanto, considera que la acción restitutoria estaría prescrita en cualquiera de los dos escenarios, enero 2016 o enero de 201, al haber transcurrido ampliamente el plazo de cinco años ex artículo 1964 CC desde que la parte actora formuló su reclamación extrajudicial.

CUARTO.- Este Tribunal (entre otras, en sentencias de 28.9.2018, 22.10.2028 y 6.6.2019) mantuvo la doctrina que en la aplicación del instituto de la prescripción a las cláusulas de gastos insertas en los contratos de préstamos hipotecarios que son declaradas abusivas, se debe distinguir dos acciones, primero la acción dirigida a declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, que es una acción imprescriptible dado que estamos ante una nulidad absoluta o de pleno Derecho que se deriva de la infracción de una norma legal imperativa, y segundo la acción dirigida a obtener la restitución de las cantidades abonadas como gastos de forma indebida por aplicación de la citada cláusula, y respecto a esta última acción hemos señalado que dado que las cantidades no se han abonado a la entidad financiera prestamista sino a terceras personas, la restitución de las mismas por tal entidad prestamista no es consecuencia directa de la acción de nulidad, cual así ocurriría si fuese la entidad prestamista quien hubiera recibido el pago de los gastos indebidos, y que por ello la pretensión para la restitución de los gastos indebidos abonados por aplicación de la cláusula de gastos declarada nula por ser abusiva debe fundarse en el pago de lo indebido ( art. 1.895 del CC) o el principio del enriquecimiento injusto dado que el prestatario ha realizado abonos indebidos que correspondía haber hecho la entidad prestataria de no haber mediado la cláusula y que por ello se ha enriquecido injustamente de modo correlativo al empobrecimiento del prestatario que ha realizado los pagos indebidos; y por ello consideramos que la acción de restitución de los pagos indebidos es una acción sometida a plazo de prescripción siendo tal plazo el general de las acciones que no tienen otro plazo, es decir el señalado por el art. 1964 del CC que actualmente es un plazo de cinco años.

Planteada la cuestión de si tal doctrina es compatible con la Directiva 13/1993 sobre protección de los consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó Sentencia de 16 de julio de 2020 ( c-224/19 y c-259/19 , Caixabank)resuelve en el apartado 4º de su fallo que:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

Así, pues, la cuestión controvertida es cuál debe ser el momento inicial del cómputo de ese plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas indebidamente por aplicación de una cláusula de gastos declarada abusiva y sobre ello se ha pronunciado la Sala Novena del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las siguientes sentencias:

1.- STJUEde 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Banco Santander y C-813/21 Banco Sabadell).la cuestión prejudicial fue planteada por Audiencia provincial de Barcelona.

El TJUE entiende que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer los derechos que les confiere la Directiva 93/113, no es, en sí mismo contraria al principio de efectividad. Sin embargo, para que las normas por las que se rige ese plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente una demanda con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, para el TJUE el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

2.- STJUE de 25 de abril de 2024 (asuntos C-561/2021 , Caixabank).La cuestión prejudicial fue planteada por el Tribunal Supremo por auto de 22 de julio de 2021, Rec. 1799/2020.

El Tribunal razona que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiera firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (en es este sentido, sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas personal Finance (asuntos C-776/19 a C--782/19). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse la sentencia que la declare nula, aportando al efecto las pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

Y se opone a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución firme dictada, con posterioridad al pago de tal gastos, comience a correr en la fecha en la que el Tribunal Supremo nacional, dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas este tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusulas no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración y especialmente la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, no puede exigírsele que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del Tribunal Supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales y además que determine, a partir de una sentencia de un Tribunal Supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato especifico, son abusivas.

3.- STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto c-484/21, Caixabank).Sigue los mismos pronunciamientos de las anteriores.

Y asumiendo lo resuelto por el TJUE, el Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno 857/2024 de 14 de junio ,ha declarado que:

"Salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de su relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

QUINTO.- El recurso debe ser rechazado porque los argumentos en que se basa son totalmente contrarios a la doctrina del TJUE y por ende a la aplicación que de ella hace el Tribunal Supremo en Sentencia 857/2024.

La entidad demandada prestamista debe probar que dentro del "marco de sus relaciones contractuales" con el propio actor que, como prestatario y consumidor, conocía que en una fecha anterior, a la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula gastos inserta "en su contrato" de préstamo hipotecario que dicha estipulación era abusiva.

En este caso, como el banco no ha demostrado que el consumidor conocía que la cláusula gastos de su contrato de préstamo hipotecario era abusiva antes de dictarse la sentencia que así lo declara en el presente juicio, por ello debe desestimarse la excepción de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios abonados indebidamente por la nulidad de la cláusula por abusiva y por tanto, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- La declaración anterior no se ve impedida, como sugiere la parte apelante, por lo resuelto por la STJUE de 4 de julio de 2024 (asunto C-450/2022 )que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre la posibilidad o no de llevar a cabo un control de transparencia en las acciones colectivas, como es la de nulidad de una cláusula suelo.

Ciertamente en esta sentencia dice el Tribunal de Justicia: "No obstante, no cabe excluir a priori que, como consecuencia de la producción de un acontecimiento objetivo o de un hecho notorio, como la modificación de la normativa aplicable o una evolución jurisprudencial ampliamente difundida y debatida, el órgano jurisdiccional remitente estime que la percepción global de la cláusula suelo por el consumidor medio se ha modificado durante el período de referencia y le ha permitido adquirir conciencia de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, derivadas de tal cláusula.

"55. En tal supuesto, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se opone a que se tome en consideración, durante este período, la evolución de la percepción del consumidor medio, ya que el nivel de información y de atención de este puede depender del momento de la celebración de los contratos de préstamo hipotecario. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente debe recurrir a esta posibilidad tomando como fundamento elementos concretos y objetivos que demuestren la existencia de tal modificación, la cual no puede presumirse del mero transcurso del tiempo".

En este caso el Tribunal de Justicia toma en consideración un hecho notorio, como puede ser la información generalizada sobre la naturaleza y características de las cláusulas suelo, para que ningún consumidor pueda alegar que se han introducido en su contrato con falta de transparencia. Ahora bien, también dice el Tribunal de Justica, "el órgano jurisdiccional remitente debe recurrir a esta posibilidad tomando como fundamento elementos concretos y objetivos que demuestren la existencia de tal modificación, la cual no puede presumirse del mero transcurso del tiempo".

De la misma forma tampoco se podría acusar de falta de transparencia material la cláusula que imputa los gastos del préstamo al consumidor cuando ya existe un estado de opinión suficientemente informado sobre estas cláusulas. Sin embargo, el problema aquí no es falta de transparencia de la cláusula de imputación de gastos, sino del comienzo del plazo quinquenal de prescripción. Y en este caso se considera que debe primar el conocimiento individualizado de la abusividad de la cláusula que tenga el demandante, aunque este conocimiento pueda venir determinado por ese estado generalizado de opinión, sobre una información general sobre la abusividad de la cláusula de gastos.

SEPTIMO.- Sobre la impugnación del pronunciamiento que imponen a la entidad demandada las costas procesales en la instancia, procede su confirmación dado que estamos ante un supuesto de estimación integra de la demanda ( artículo 394.1 LEC) .

Por otra parte, sostiene que no deben serle impuestas las costas procesales porque concurren serias dudas de derecho.

Las SSTJUE 419/2017 de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho del artículo 394 LEC.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva imposición de las costas procesal a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC) .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación