Sentencia Civil 168/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 282/2023 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso

La sentencia objeto de recurso estima en parte la demanda interpuesta por una consumidora declarando la nulidad de la condición general contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por las partes en fecha 12 de mayo de 2004 por la que se pacta la comisión de apertura, con obligación de la demandada de restituir la cantidad pagada por los prestatarios más intereses legales desde el pago. La sentencia desestima la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula duodécima por falta de interés legítimo y no hace expresa imposición de las costas del proceso.

La entidad demandada recurre alegando: 1º Prescripción de la acción de restitución de la comisión de apertura, al haber transcurrido más de 15 años desde la formalización del préstamo; invocando, a mayor abundamiento, la doctrina que veda ir contra los propios actos y del denominado retraso desleal. 2º Validez de la comisión establecida en la cláusula Cuarta A) del préstamo, relativa a la comisión de apertura.

La parte apelada, de conformidad con lo argumentado en su escrito de oposición, interesa la desestimación integra del recurso de apelación formulado y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la demandada y apelante.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción de restitución

No concurre la prescripción alegada en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En la sentencia de 16 de julio 2020 el TJUE resuelve las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 y deja sentado que la acción de nulidad para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe, pero si puede prescribir la acción para obtener el resarcimiento económico derivado de ello.

La cuestión que se ha venido sometiendo a debate desde entonces a versado sobre el dies a quohasta el punto de determinar el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al respecto. La planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones prejudiciales C-810/21 a C 813/21, se resuelve por la STJUE de 25 de enero de 2024 en unos términos que ya permiten conocer que el dies a quoque postula la demandada (fecha de formalización del préstamo y de pago de las cantidades) no es de aplicación. En concreto, indica: "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella"

La planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C- 561/21 y la C-484/21 que planteó un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se han resuelto en la STJUE de 25 de abril de 2024, en la que se argumenta que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

Por ello concluye que "los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución".Frente a ello si se oponen a que se pueda empezar a correr en la fecha, anterior a la sentencia por la que se declara nula la cláusula, bien en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o bien en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La STS de Pleno 857/2024, de 14 de junio, aplica la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 25 de abril de 2024 y establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva.

Se debe estar por tanto al criterio antes sentado por esta Audiencia Provincial sobre la necesidad de probar el momento en que esta concreta consumidora ha podido tener conocimiento de la abusividad de la cláusula, como ya hemos dicho en la sentencia de 14 de marzo, autos de apelación 539/2022, o la de 19 de marzo, autos de apelación 543/2022, o de 22 de mayo autos de apelación 608/22, asumiendo las consideraciones de la Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2024.

No existiendo en este caso tal prueba, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, a fecha de demanda ni siquiera habría comenzado el cómputo del plazo, ya que la declaración de nulidad de la cláusula se produjo con la sentencia ahora apelada), por lo que la desestimación de la excepción de prescripción debe ser confirmada.

Por otro lado, no se analiza la alegación relativa a la doctrina de los actos propios y del retraso deslealque a mayor abundamiento aduce la parte apelante en su escrito de apelación, ya que se trata de una cuestión nueva en esta alzada, que no fue planteada al contestar a la demanda y no es apreciable de oficio ( art. 456 LEC) .

TERCERO.- Criterios jurisprudenciales sobre la validez de la cláusula por la que se pacta una comisión de apertura

Por lo que respecta al segundo motivo del recurso, el análisis de transparencia y abusividad de la cláusula por la que se pacta la comisión de apertura debe realizarse aplicando los criterios que resultan de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) y la interpretación realizada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ) Recurso: 919/2019, en su fundamento de derecho séptimo, en el cual se distinguen los dos tipos de controles a realizar.

El primero, el control de transparencia, esto es, que la cláusula que establece la comisión es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas. Para ello, los elementos que debe comprobar el juez nacional son: "(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito"

Continua el TS diciendo que, "a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)"

El segundo control, llamado de contenido o de abusividad,debe realizarse incluso si la cláusula supera el primer control de transparencia (pues es una obligación accesoria).

Sobre este control dice la sentencia del TS: "a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.-Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"

En el fundamento de derecho octavo, aplica esta doctrina general al caso concreto y concluye que es válida según los parámetros de comprobación establecidos en la STJUE. Como punto de partida señala que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada" A continuación, en el análisis de transparencia de la cláusula, recoge los requisitos que al respecto exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato, en aquel caso la Orden de 5 de mayo de 1994, que eran los siguientes : "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".

Tales parámetros se cumplían en la cláusula litigiosa y añade que además "en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

Respecto del requisito de la posibilidad real de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, y sobre la existencia de una base legal que ampara la retribución de los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, atiende a que la cláusula figura claramente en la escritura, está individualizada respecto de otros pactos y de otras comisiones, sus términos están resaltados y queda claro que es pago único e inicial. "Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE." Toma en cuenta que no hay solapamiento entre comisiones.

Finalmente valora el requisito de la proporcionalidad (para el control de abusividad) de este modo: "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

CUARTO.- Aplicación al caso concreto

En el presente caso la comisión de apertura se regula en la cláusula cuarta, letra A, apartado a), de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12/05/2004, pactándose un importe de 2.420,25 € que se liquida y abona por la parte prestataria a la entidad financiera en el mismo acto de la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Esta comisión se identifica con claridad en la escritura pública, su importe está resaltado con el uso de letras mayúsculas y la citada comisión se separa, también de forma clara, de las demás comisiones -que figuran en distintos aparatos de la misma cláusula y con distinto enunciado-.

El control de transparencia o de comprensibilidad de la carga económica exige también valorar la información precontractual ofrecida. En este caso la entidad demandada ha aportado prueba documental de la que se desprende que, con carácter previo a la firma de la escritura pública (en concreto el 05/05/2004), se emitió por la demandada oferta vinculante que consta firmada por los dos prestatarios, donde figura la comisión de apertura en igual o similares términos a los finalmente recogidos en la escritura pública ("Comisión inicial y única por importe de 2.420,25 euros, deduciendo su importe, en el momento de la firma de la escritura, del total del importe entregado";véase documento nº 8 de la contestación a la demanda). De ahí que en la escritura pública de fecha 12 de mayo de 2004 (aportada como documento nº 2 de la demanda) el Notario haga constar, a efectos del cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994, que no hay discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se le exhibe, y las consignadas en la escritura.

De lo precedentemente expuesto podemos concluir, al igual que lo hace la Juzgadora de Instancia, que la parte demandante tenía conocimiento de la imposición del pago de la comisión de apertura y su importe, pero no se constata que se le informase de los concretos servicios que a través de dicha comisión se remuneraban (que no se definen en la oferta vinculante, ni en el folleto de tarifas de comisiones entregado el mismo día de la firma de la escritura pública -véase documento nº 7 de la contestación- ni en la cláusula litigiosa), para que pudiera entender el alcance o la naturaleza de los mismos y tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, por lo que no entendemos que en este caso concreto la prueba aportada (exclusivamente documental) permita entender superado el control de transparencia, como también ha entendido la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en Sentencias como la nº 572/2024, de 19 de noviembre de 2024, Rec. 546/2024, la nº 17/2025, de 10 de enero de 2025, Rec 700/2024, o la nº 40/2025, de 20 de enero de 2025, Rec. 389/2024.

A lo anterior puede añadirse que el importe de la comisión es desproporcionado, ya que supone un 1,75% del capital prestado, lo que supera las referencias establecidas en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2023 de 29 de mayo más arriba consignadas y que ya son seguidas por otras Audiencias Provinciales (Oviedo, Santander) a la hora de decidir sobre la abusividad o no de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas

Dada la desestimación íntegra del recurso de apelación procede la imposición a la apelante de las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

SEXTO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás de general y pertinente aplicación,