Sentencia Civil 191/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 23/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia y objeto de la apelación

El demandante interpone demanda de juicio ordinario de negación de servidumbres respecto de su vivienda, sita en el DIRECCION000 de Zeanuri, que dice han gravado su finca tras las obras ejecutadas por los demandados en la vivienda colindante, NUM000.

Solicita que se declare la extinción de servidumbres en relación con la invasión no tolerada en su vivienda en zona de fachada, cubierta y bajantes. Pide que se condene a los demandados a suprimir las modificaciones en la cubierta o txoritokien la parte que invade el vuelo de su propiedad y en cuanto a tubos instalados, porque la colocación las tuberias de depósito de gasoil invade su fachada y la insercion de un codo genera un desagüe indebido a sus bajantes de fecales. Pide también que se les condene a podar el cierre vegetal y árbol existente en la división de ambas propiedades para que respete el máximo establecido en la normativa municipal.

Los codemandados contestan a la demanda y piden su íntegra desestimación. Alegan que todas las actuaciones ahora denunciadas se realizaron en el año 2003 y no suponen invasión alguna de la propiedad del demandante ni servidumbre, no reconociendo el límite de propiedad en que se basa el informe de la parte actora. Invoca la doctrina de los actos propios, retraso desleal y abuso de derecho, por el tiempo transcurrido desde las reformas sin que hasta el momento se haya invocado invasión en su propiedad, a pesar de los múltiples litigios que se han seguido entre las partes o sus familiares por conflictos relativos a las viviendas. Sostiene que en todo caso respecto del tejado y cierre vegetal, resultaría de aplicación el art. 572 CC sobre la servidumbre de medianería y en cuanto a los desagües o bajantes un consentimiento tácito.

La sentencia de primera instancia desestima de forma íntegra la demanda por conceder mayor valor probatorio al informe pericial aportado por la demandada en cuanto a la ubicación del muro medianero, lo que unido a las demás pruebas lleva a concluir que las obras no han invadido la propiedad del demandante. En cuanto al seto vivo, entiende probado que es medianero y a pesar de superar la altura indicada en la demanda, considera de aplicación el articulo 575 LEC y entiende que el mantenimiento corresponde a ambos, por lo que no cabe la condena interesada por la causa de pedir en que se funda.

El demandante recurre únicamente los pronunciamientos desestimatorios respecto de la invasión de su propiedad por obras en tejado, bajantes e instalaciones del depósito de gasoil.

Alega error en la valoración de la prueba realizada en la sentencia para concluir la existencia de un muro medianero, negando que exista tal, sino que es una única vivienda segregada en dos y el límite de las propiedades en su fachada sur se delimitó en un acta de deslinde por un seto divisorio, con estructura de madera, cuya línea es la que marca también la división de las propiedades en sus elementos de fachada. De ese error en la determinación del linde de las fincas resulta la conclusión de que los elementos no invaden su vivienda, cuando de considerarse como tal la línea de seto resulta que los tubos del depósito de gasoil están en su parte de fachada.

En cuanto al tejadillo de la cubierta, las obras en su momento ejecutadas supusieron una modificación sustancial de las dimensiones preexistentes y se ha valorado de manera errónea la prueba y el signo evidente que supone la disposición de las tejas, que determina que se meten mas de 30 cm en el lado oeste, afirmando que de la prueba resulta que lo proyectado en su momento difiere de lo que se ejecutó en la realidad. De forma subsidiaria y de considerarse que no se produce la invasión, afirma que por ser muro medianero el articulo 579 CC impone el consentimiento del colindante a la construcción de nuevo txoritoki que no existió.

Alega error en la valoración de la prueba sobre la apropiación de la bajante de fecales, porque no es común sino solo del nº NUM000, de tal manera que el DIRECCION000 debió haber instalado su propia canalización para desaguar el txoritoki.

La demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Criterios jurisprudenciales sobre el error en la valoración de la prueba

De manera general y como se recoge en la sentencia de esta sección 3 del 06 de julio de 2023 ( ROJ:?SAP BI 433/2023?- ECLI:ES:APBI:2023:433 ) Sentencia:?204/2023? Recurso:?222/2022 "Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la??valoración?de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha??valoración?en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (? Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 ?,? 23 de junio de 1986 ?,? 13 de mayo de 1987 ?,? 2 de julio de 1990 ?,? 4 de diciembre de 1992 ?y? 3 de octubre de 1994 ?, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro??error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

(...) Así pues, en la?valoración?de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, si bien esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad"

Y en cuanto a la valoración de la prueba pericial en la sentencia del 25 de octubre de 2023 ( ROJ:?SAP BI 508/2023?- ECLI:ES:APBI:2023:508 ) Sentencia:?272/2023? Recurso:?298/2022 hemos expuesto las cuestiones a ponderar para valorar los informes periciales conforme a las reglas de la sana critica, partiendo de las consideraciones establecidas por el TS en la sentencia 514/2016 de 21 de julio (? ROJ: STS 3639/2016?-? ECLI:ES:TS:2016:3639:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro:? STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes:? STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes:? STS 28 de enero de 1.995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes:? STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la??valoración?de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia??valoración?alguna en torno al resultado del dictamen pericial.? STS de l7 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc.? STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes:? STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

3.- En palabras de la? Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 ?, resulta, por un lado, de difícil impugnación la??valoración?de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la " sana critica", y, de otro lado, porque el? artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ?no contiene reglas de??valoración?tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado."

TERCERO. Sobre el error en la valoración de la prueba en cuanto a los lindes entre las viviendas y la invasión de la propiedad del demandante

El recurrente combate la conclusión alcanzada en la sentencia sobre la determinación del punto por el que discurre la medianería de las dos construcciones. La juzgadora entiende probado que hay un muro de mampostería medianero que discurre oculto a la vista exterior en el lugar señalado en el informe pericial de la demandada, en su folio 10 y 12, conforme al cual debe determinarse el limite de ambas viviendas en su fachada o vertiente sur. Ese muro medianero externamente se corresponde con el lugar por el que discurre la bajante para el desagüe de aguas pluviales de esa vertiente sur, que es en consecuencia una bajante común.

Para ello se apoya en el mayor valor probatorio sobre la cuestión de la medianería que concede a la pericial de la demandada, argumentando que su autor, Juan Enrique, hizo una comprobación in situ de la existencia y medida del muro medianero, a diferencia del perito de la demandante quien solo se basó en las indicaciones de sus clientes sobre el límite de la propiedad. Añade que las explicaciones de este último fueron oportunamente contradichas por el Sr. Juan Enrique quien señaló los elementos externos en la vivienda que podían distorsionar la realidad del conjunto con una observación desde el exterior y además añadió que sus conclusiones habían sido reforzadas por la testifical del arquitecto que en su momento, en el año 2004, realizó la obra.

Como se ha expuesto mas arriba, esta valoración de la prueba pericial realizada en base a los principios de inmediación, contradicción y sana crítica solo podrá ser atacada si el razonamiento del juzgador es contradictorio con el resto de la prueba o es ilógico, o el resultado es disparatado.

En este caso no se da ninguna de esas situaciones porque la sentencia expone los argumentos por los cuales el informe pericial de la demandada merece mayor consideración probatoria, y están relacionados con un examen directo del elemento controvertido y la coincidencia de sus conclusiones con lo declarado por otros técnicos en la materia, a diferencia de lo que sucede con el informe pericial de la actora. No concede valor probatorio a lo declarado por los testigos debido a las sospechas de parcialidad por las reconocidas pésimas relaciones entre los vecinos y sus familias.

Los criterios empleados en la sentencia son razonables y razonados y forman parte de las reglas de la lógica y la sana crítica. Para desvirtuarlos la recurrente apunta a una contradicción con el documento 19 de la contestación, que es un acta de deslinde que realizaron los litigantes en el año 2013 y conforme al cual la sentencia concluye que el seto vivo sobre el que se pedía la condena a la poda, es medianero. Se denuncia en el recurso que, si se entiende que el seto fue empleado por las partes para delimitar sus propiedades, se ha de seguir esa misma línea, reforzada por una valla de madera, para determinar el límite de fachada y éste no coincide con el del supuesto muro medianero, que no reconoce. De esta forma, no puede ser la bajante el eje medianero de la fachada sur ya que las partes acordaron que fuera el seto.

No existe la contradicción alegada ni puede pretenderse un efecto del acta de deslinde más allá de su propio tenor literal. En él se expresan los linderos en cada uno de los vientos, y en el sur se dice " el seto se considera medianero, desde el límite de la piedra vertical existente ( de Bienvenido y Mariola)" Nada se dice del linde en esa fachada sur en cuanto a la edificación y es perfectamente posible que no coincida de forma exacta el límite entre el terreno del límite entre las viviendas, especialmente si como en este caso se han determinado otros signos externos en la construcción, como es el muro de mampostería que se aprecia en las fotografías del informe del Sr. Juan Enrique y a las que no se alude en el recurso, o la única bajante que discurre precisamente por esa misma vertical. El hecho de que no conste probado que antes de la obra hubiera dos bajantes paralelas en la fachada permite dar por cierto que solo habia una y era común a ambas viviendas, teniendo en cuenta que además discurre precisamente por el punto del muro de mampostería que hace de medianero, como se indica en la sentencia. Por lo tanto, el hecho de que las tuberías y bajantes queden fuera del vallado de madera y red de alambre que llega a la fachada sur no significa que no delimiten también la medianería, especialmente si no consta que su ubicación no sea la originaria, de tal manera que el seto se habría colocado pegado a ellas, como se ve en las fotografías insertas en el informe de la demandante (página 17) para delimitar el lugar en que en la fachada confluyen los elementos comunes o medianeros de ambas. De hecho, el propio informe pericial del demandante señala en la página 14, al pie de la foto 10, que el final del canalón marca la divisoria de las propiedades.

A mayor abundamiento, la parte apelada en su escrito de oposición a la apelación indica que no es ese linde, sino el oeste, el que está aquí en discusión, de tal forma que ese seto al que se alude en el acta y en el recurso es el del lindero sur pero no el de la fachada sur. Esta fachada sur en la zona litigiosa se corresponde con el lindero oeste, que se define como el que confluye en la medianera de la casa y va en perpendicular desde ella hasta confluir con el lindero sur.

Nos encontramos ahora, en la fase de recurso, con una nueva controversia surgida entre las partes sobre la aplicación en el terreno de los lindes descritos en el acta, respecto de la que no consta alegacion o prueba en la fase de primera instancia. La equiparación del seto del lindero sur descrito en el acta con el linde de la fachada sur no fue alegada en la demanda ni se aludió a ella por su perito o en fases posteriores, por lo que la controversia surgida en la fase de apelación sobre la interpretación del documento 19 resulta ahora extemporánea y en modo alguno puede permitir, sin mayores pruebas al respecto, dar por cierta la tesis de la recurrente.

Por lo tanto debe confirmarse la valoración de la sentencia en cuanto establece que el limite entre las dos viviendas se encuentra en la zona indicada en el informe pericial de la demandada, por lo que no existe invasión de elementos privativos de la vivienda DIRECCION000 ni por el codo que conecta a la bajante, que es común, ni por el lugar en que se ubica la instalación del depósito de gasoil.

Por lo que se refiere al alero del tejadillo de la cubierta del nº NUM000, se insiste por el recurrente en que la hilera de tejas que señala en la fotografía obrante al folio 6 del recurso (correspondiente con la nº 5 de su prueba pericial, folio 13) que no está alineada sino en cuña, es un signo externo claro de que hay una invasión de mas de 30 cm sobre el eje medianero.

De nuevo esta conclusión parte de la premisa, refutada por el resto de la prueba, de que el citado eje está marcado por el seto entre propiedades, cuando ya se ha indicado que otros signos externos avalan la conclusión del perito de la demandada y por ende de la sentencia que asume sus tesis. Y de las fotografías del informe pericial que aportó, en las que se indicaban los puntos externos sobre la invasión que se produce en el nº NUM000 por la limahoya o la cubierta o un alero de la cubierta del tejadillo, no cabe asumir las conclusiones en la medida en que no resulta claro que el perito Sr. Estanislao haya establecido de manera correcta, en atención al muro de mampostería y bajante, el limite físico entre los dos edificios.

CUARTO. Sobre el consentimiento del demandante para obras en muro medianero

Resta por examinar la pretensión que el recurrente deduce de manera subsidiaria, para el supuesto de que no se entendiera producida la invasión, de que se considere infringido el art. 579 CC porque, de entenderse que existe un muro medianero como se indica por el perito de la demandada, se actuó sobre él sin consentimiento del demandante, que era imperativo. A esta pretensión se opone la apelada alegando su carácter extemporáneo, oposición que debe ser estimada por cuanto en la demanda nada se indicaba al respecto, suponiendo una modificación en la segunda instancia de la causa de pedir que no resulta admisible.

Pero a mayor abundamiento, como alegaba la demandada en su contestación y reitera ahora en oposición, no cabe obviar el tiempo transcurrido desde la ejecución de la obra hasta que se presenta la demanda. Las obras se ejecutaron en 2004 sin que conste manifestación alguna en contra desde entonces dirigida a los demandados. En el año 2013 se reunieron para el ya aludido deslinde y nada se indicó entre las partes sobre la extralimitación de la obra que se había realizado nueve años antes. Únicamente consta que, en ese mismo año 2013, el demandante presentó una queja ante al Ayuntamiento por la instalación del depósito de gasoil, de una chimenea próxima a su ventana y de la conexión de pluviales. Ninguna de estas quejas se refería a una invasión de sus propiedades por el tejadillo. En la contestación se niega haber conocido tales quejas y no consta probado lo contrario, pues el Ayuntamiento no tramitó expediente con traslado a los interesados, sino que respondió a la queja indicando que no estando afectado un interés público se debía dirimir la cuestión en el ámbito del derecho privado. El demandante dejó trascurrir otros ocho años más, hasta junio de 2021, para remitir reclamación extrajudicial.

Estamos ante un periodo de tiempo de casi 20 años desde la ejecución de la obra hasta la reclamación por invasión de propiedades a sus vecinos, con actos intermedios que han permitido a éstos entender que las obras ejecutadas eran pacíficas, como lo son la posterior suscripción de un acta de deslinde en la que se fijaron los límites de ambas viviendas, edificaciones incluídas, sin objeción de lo hasta entonces ejecutado. También debe tenerse en cuenta que segun la prueba aportada con la contestación, el demandante ha interpuesto otros procesos judiciales relativos a lindes de esas viviendas o sus pertenecidos (juicio verbal 188/14, juicio verbal 202/2013 y juicio verbal 429/15, seguidos ante el Juzgado nº 2 de Durango) y en ninguno de ellos ha puesto de manifiesto la extralimitación en la obra ejecutada en 2004. Todo ello permitía razonablemente entender a los demandados que sobre las obras en cubierta y zona de muro medianero no existía controversia. Concurren a nuestro juicio los requisitos para aplicar la doctrina del TS en materia del efecto jurídico del silencio como aceptación tácita, que se expone en la STS sección 1 del 30 de enero de 2024 ( ROJ:?STS 396/2024?- ECLI:ES:TS:2024:396 ) Sentencia:?107/2024? Recurso:?4581/2019 cuando dice "Declaramos en la? sentencia 471/2021, de 29 de junio ,? cuya doctrina se reprodujo en la 1686/2023, de 4 de diciembre , resumiendo la jurisprudencia sobre el valor del silencio y los consentimientos tácitos, que se:"[...] admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba".

"Pero para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (? sentencias de 11 de noviembre de 1958 ?y? 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (? sentencias de 30 de noviembre de 1957 ?y? 30 de mayo de 1963 )".

QUINTO. Costas

Por las razones expuestas la sentencia debe ser confirmada y dada la desestimación integra del recurso de apelacion, las costas de la apelacion se imponen al apelante ( art. 398 LEC)