PRIMERO.- Objeto del recurso.
La Sentencia de primera instancia estima, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de don Laureano y doña Cristina frente a BANCO SANTANDER, S.A.
La entidad demandada apela la Sentencia. Su recurso se estructura en los siguientes motivos:
- "CUESTIÓN INCIDENTAL ÚNICA.- Suspensión del procedimiento por concurrencia de prejudicialidad civil. Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Comisión de Apertura"
- "PRIMERO.- DE LA LICITUD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN POR APERTURA CONTENIDA EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO."
- "SEGUNDO.- Sobre la validez de la Cláusula relativa a la Comisión por reclamación de posiciones deudoras y por preparación de documentación para el otorgamiento de la cancelación"
La parte demandante se opone al recurso, solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento.
En lo que atañe a la denominada "cuestión incidental única",y sin perjuicio de advertir que lo planteado en ella no puede reputarse propiamente motivo de apelación, basta reseñar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya dictó Sentencia (16 de marzo de 2023, ECLI:EU:C:2023:212), relativa a la cuestión prejudicial (asunto C-565/21) planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).
TERCERO.- Comisión de apertura (1): doctrina jurisprudencial.
Sentado lo anterior, y comenzando con la cuestión relativa a la comisión de apertura, ha señalado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), que la validez de cláusulas en las que se establece tal comisión ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.
Hemos recordado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.
Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal estimó que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia considerando: de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad
financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo",circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura";y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones".
Por todo ello, concluyó la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:
"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato,
con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión, dado el carácter vinculante de su jurisprudencia ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en lo sucesivo LOPJ) .
Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sección, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:
"Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema
general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de
apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de
1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."
En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante el ya mencionado Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, con tres preguntas relativas a la comisión de apertura.
La también ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:
"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible
existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."
Como antes se ha indicado, y tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, previa exposición de la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".
CUARTO.- Comisión de apertura (2): no forma parte de los elementos esenciales del contrato.
Expuesta la evolución jurisprudencial, y en orden a dar adecuada respuesta al concreto recurso de apelación planteado, advertimos inicialmente que no son atendibles las alegaciones relativas a que la comisión forme parte del precio del préstamo o se configure como elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Basta remitir a la declaración primera del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, que antes hemos reproducido, en relación, además y fundamentalmente, con su apartado 24.
En definitiva, y tras este pronunciamiento del Tribunal de Justicia, no cabe mantener anteriores criterios que, ciertamente, tenían respaldo en la jurisprudencia (en particular, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ya citada), pero deben reputarse modificados ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ) .
Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido en la ya mencionada Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo, que "en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos
esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".
QUINTO.- Comisión de apertura (3): análisis del caso concreto.
Realizada dicha precisión, y como antes se ha reflejado, debe estarse al examen individualizado del caso y a la prueba practicada, que ha sido exclusivamente documental.
Y han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023) y lo señalado por la también mencionada Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo.
En el caso de autos, la cláusula controvertida está inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2012 (documento n.º 1 de la demanda, cláusula financiera 4, apartado 4.1., pág. 27/76 del formato pdf en que se ha aportado el documento). Figura su denominación ("Comisión de apertura"),su liquidación y adeudo por una sola vez, su importe ("1.348,50 euros"),el porcentaje sobre el capital del préstamo que supone ("1,50%"),y el momento de su efectividad. La denominación está subrayada y el importe y porcentaje aparecen resaltados.
Por lo que respecta a la transparencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 recuerda:
"30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020 , Caixabank y
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."
Abordando por ello la comprensibilidad de la cláusula, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia, apreciamos que en la propia cláusula financiera 4, figura otra comisión denominada "Gastos de estudio"(apartado 4.5, págs. 30/76, in fine,y 31/76, ab initio).Aunque se cifra en cero euros, contribuye a que de la lectura de la cláusula de comisiones difícilmente pueda deducirse por un consumidor medio la naturaleza de los servicios a que responde entonces la comisión de apertura. Esta Sala ha considerado así, en supuestos análogos, la posibilidad de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio -rollo n.º 265/2021-, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia; asimismo Sentencias de esta Sección n.º 322/2023, de 14 de julio -rollo n.º 415/2021- y n.º 411/2023, de 6 de octubre -rollo n.º 397/2021-). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios que retribuye la comisión de apertura pueda entenderse razonablemente por el cliente. En suma, si la comisión de apertura, que debe ser única, se configura por la normativa integrando, entre otros, los gastos de estudio, pero la propia escritura refleja asimismo otra comisión distinta relativa a tales gastos de estudio, por los cuales se le viene a transmitir además a la parte prestataria que no se le cobrará importe alguno, difícilmente cabe concluir que los clientes pudieran entender entonces los servicios que son proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura que, recordemos, asciende a 1.348,50 euros. El concepto de gastos de estudio, separado además del propio concepto de comisiones, vuelve a figurar en el cuadro de amortización anexo a la escritura (pág. 64/76).
Advertimos asimismo que la Ficha de Información Personalizada y Oferta Vinculante, que consta anexa a la escritura, figura firmada por los actores el propio día de otorgamiento de esta (pág. 67/76), de modo que no cabe estimar que se entregase con la debida antelación, sino de forma simultánea a que los clientes quedasen vinculados por el contrato. Hemos de destacar al respecto que el apartado 42 de la mencionada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 ha resaltado que "la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 70)".En el presente caso, la propia ausencia de antelación implica que la ficha y oferta no cumpla con su finalidad informativa previa a la vinculación contractual.
No se ha aportado, por otro lado, eventual publicidad de la entidad prestamista relativa al periodo en que se otorgó la operación. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de la cláusula de comisión de apertura no es un elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.
En conclusión, la prueba no permite deducir que la entidad prestamista comunicase con debida antelación a los prestatarios consumidores los elementos pertinentes para que pudieran adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70, y de 16 de marzo de 2023, apartado 35).
La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva
( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49).
A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase con suficiente antelación a los prestatarios unas referencias adecuadas y claras en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios y, asimismo, poder comparar adecuadamente otras ofertas de mercado, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y toda vez que no consta que se cumpliesen de forma escrupulosa normas precisamente dirigidas a proteger los legítimos intereses de los clientes de las entidades de crédito, limitando los efectos de la asimetría de información y permitiéndoles adoptar sus decisiones económicas de la forma más conveniente, cabe asimismo apreciar que la entidad no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con los prestatarios, estos habrían aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
En suma, la cláusula no es transparente y, además, ha de reputarse abusiva.
SEXTO.- Comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas y por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria.
En lo que atañe a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, cabe recordar que la abusividad de las cláusulas que fijan dicho tipo de comisiones ha sido ya examinada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 566/2019, de 25 de octubre ( ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315).
Sus criterios han sido seguidos, de forma reiterada, por la presente Sección (p. ej., Sentencias n.º 579/2022, de 14 de octubre [ ROJ: SAP CS 836/2022 - ECLI:ES:APCS:2022:836], y n.º 674/2020, de 12 de noviembre [ ROJ: SAP CS 611/2020 -
ECLI:ES:APCS:2020:611], ambas en recursos precisamente planteados por la propia entidad aquí apelante).
Con base en ello, y en relación con la concreta cláusula objeto de esta apelación (documento n.º 1 de la demanda, cláusula cuarta, apartado 4.3., págs. 27/76 y 28/76), pueden destacarse los siguientes aspectos:
1. Su carácter automático, devengándose, aunque sea por una vez, en cada situación que la parte prestataria mantenga "obligación/es de pago incumplida/s en su fecha/s".
2. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de una cuota a su vencimiento para que, además de los intereses moratorios (cláusula sexta), se produzca el devengo de la comisión.
3. Indeterminación del tipo concreto de gestión se va a llevar a cabo.
En conexión con este último aspecto, y como advierte el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia n.º 566/2019, "no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)".
En este punto, además, la citada Sentencia n.º 566/2019 invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ) :
"En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".
Procede, en consecuencia, apreciar el carácter abusivo de la cláusula al amparo de los artículos 85.6, 87.5 y 88.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre -vigente al otorgarse el préstamo-, y el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Ello determina su nulidad ( artículo 82 del propio Texto refundido, artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE).
Finalmente, y en lo que respecta a la comisión por preparación de documentación, advertimos que la propia argumentación del recurso no permite revisar la resolución apelada ( artículos 216 y 465.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo LEC) . El hecho de que una cláusula no se haya aplicado aún, o la referencia a los efectos que, a juicio de la entidad apelante, debe tener la infracción de una norma administrativa que la parte recurrente reputa ajena al ámbito de consumo, en nada impugnan la fundamentación de la resolución apelada.
A mayor abundamiento, y sobre la nulidad de idéntica cláusula se ha pronunciado ya esta Sección, precisamente ante un recurso de apelación de la propia entidad aquí recurrente, en la Sentencia n.º 879/2021, de 11 de noviembre ( ROJ: SAP CS 1376/2021 - ECLI:ES:APCS:2021:1376), fundamento quinto:
"La declaración de nulidad debe ser ratificada, en cuanto que la misma no se funda en el hecho que sean a cargo del deudor los gastos de cancelación, sino que se fija el cobro fijo de un importe de 100 euros por la mera emisión de un documento que no remunera servicio alguno, sino que se limita a certificar el estado de la deuda. Como
señala la SAP Barcelona, secc 15, 16 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9665/2020 - ECLI:ES:APB:2020:9665 )
"Así, el Banco de España considera la improcedencia de su cobro (Memoria de Reclamaciones 2016, apartado n. 3 "Criterios del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones - DCMR. Pags. 98 y 99):
"Según el art. 82 del texto refundido de la Ley Hipotecaria , y de acuerdo con los criterios de buenas prácticas bancarias, el DCMR considera que las entidades no están legitimadas para el cobro de importe alguno por la simple emisión de un certificado de cancelación económica de la deuda ni, alternativamente, por su comparecencia en notaría si la declaración de cancelación de aquella se incorpora en escritura pública.
Así, la comisión remunera la preparación de la documentación necesaria, a petición del cliente, para que sea la entidad la que realice las gestiones y tramitaciones precisas para la cancelación registral de la hipoteca. Es por ello por lo que el DCMR exige que se acredite que se ha prestado un verdadero servicio al cliente, supuesto ante el que estaríamos si la entidad hiciera las veces de gestoría, sustituyendo a esta en la tramitación completa de la operación, sin que quepa incluir en este supuesto:
- La entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción de la obligación contractual frente a la entidad (la emisión de un certificado de deuda cero).
- El simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a esos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria ) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.
- La recopilación de la documentación y antecedentes referidos al préstamo cancelado, junto con la minuta de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca".
En consecuencia, y considerando que dicha cláusula no es conforme a derecho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.
En este mismo sentido cabe citar, entre otras, SAP Toledo, sección 1, 29 de junio de 2021 ( ROJ: SAP TO 1095/2021 - ECLI:ES:APTO:2021:1095 ), SAP Zaragoza, sección
5, 22 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP Z 1564/2020 - ECLI:ES:APZ:2020:1564 ) o SAP
Málaga, sección 6, 30 de enero de 2020 ( ROJ: SAP MA 1199/2020 - ECLI:ES:APMA:2020:1199 )."
SÉPTIMO.- Costas y depósito.
La desestimación del recurso que resulta de los precedentes fundamentos determina la condena a la entidad recurrente en las costas de apelación ( artículo 398.1, en relación con artículo 394.1, ambos de la LEC) .
Debe disponerse, finalmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, acordando que se dé al mismo su legal destino conforme al apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ.
Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente
