Sentencia Civil 388/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 200/2022 de 05 de julio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

En la demanda origen del presente procedimiento se ha ejercitado por Don Pablo Jesús frente al Banco Santander S.A., como sucesor del Banco Popular Español S.A., diversas acciones por la adquisición de acciones del Banco Popular Español.

En primer lugar pide respecto a la orden de suscripción de acciones de la ampliación de capital de 2016, la declaración de nulidad relativa por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, solicitando la condena a devolverle la cantidad de 4.631,25 €, invertidos por la compra de 3.705 acciones, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la inversión y costas procesales, así como la retrocesión al Banco Popular (Santander) de cualquier prestación recibida por ella con intereses legales.

De forma subsidiaria solicita que se declare el incumplimiento por parte del Banco Popular Español S.A. (hoy Banco Santander S.A.) de sus obligaciones legales sobre transparencia y preservación de los intereses de los clientes y accionistas derivados de unos estados financieros que no reflejaban la imagen fiel y exacta de la situación patrimonial de la entidad y en consecuencia interesa que se condene al Banco Santander S.A. a estar y pasar por esa declaración y a que devuelva a Don Pablo Jesús la cantidad antedicha de 4.631,25 €, más intereses desde la contratación del producto, en concepto de daños y perjuicios.

Respecto de la orden de compra de acciones, pide que se declare el incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones legales sobre transparencia y preservación de los intereses de los clientes y accionistas derivado de unos estados financieros que no reflejaban la imagen fiel y exacta de la situación patrimonial de la entidad y en consecuencia, condene al Banco Santander S.A. a estar y pasar por esos pronunciamientos y a que devuelva al

demandante la cantidad de 13.436,05 €, más intereses desde la contratación del producto, en concepto de daños y perjuicios.

Solicitaba en todo caso la imposición de costas a la parte demandada.

La entidad demandada se ha opuesto a la demanda, ha solicitado con carácter previo la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal y en cuanto al fondo la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante.

La Sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda y ha absuelto al Banco Santander S.A. de las pretensiones de la misma, condenando al demandante al pago de las costas de la instancia al considerar que no era posible estimar ninguna de las acciones ejercitadas, al no apreciar la existencia de error en cuanto a la compra de las acciones de acuerdo a la valoración de la prueba que realiza, no pudiendo inferir que las cuentas de la entidad anteriores a la ampliación de capital no reflejaran la verdadera situación financiera, lo que impide también apreciar el dolo omisivo o la culpa alegada por la parte actora.

En cuanto a la acción subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios en base al artículo 15 de la Ley del Mercado de Valores tampoco aprecia por las mismas razones relativas a la información suministrada ni dolo ni culpa en el cumplimiento de sus obligaciones por la demandada, por no haberse acreditado la incorrección de la información suministrada por la entidad demandada, por lo que desestima dicha acción subsidiaria.

En relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios respecto a las acciones adquiridas con anterioridad a la ampliación de capital, entre 2011 y 2016 la considera prescrita.

Finalmente sobre las acciones resarcitorias en relación a las compras anteriores a 2012 aprecia que no existe prueba suficiente que permita apreciar que el folleto correspondiente a la ampliación y suscripción de acciones de 2012 contuviera información inexacta y no reflejara la situación financiera de la entidad emisora, lo que considera que excluye las pretensiones indemnizatorias ejercitadas de las acciones adquiridas con posterioridad a 2012.

En cuanto a las costas de la instancia las impone a la parte demandante aplicando para ello el contenido del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de Don Pablo Jesús.

Efectúa alegaciones en primer lugar sobre la falta de imagen fiel en las cuentas anuales y del folleto informativo del Banco Popular. Niega que este último haya actuado de forma transparente de acuerdo a los hechos y jurisprudencia que expone. Alega el efecto indirecto de la cosa juzgada y defiende que de acuerdo a la jurisprudencia que cita y al informe pericial que aporta debe llegarse a la conclusión de que la información contenida en el folleto no era real.

Alega también la falta de imagen fiel de la información suministrada desde el ejercicio 2011 y siguientes, para lo que se remite a lo expuesto en la demanda haciendo un recordatorio cronológico de las irregularidades que considera que se han producido desde ese ejercicio que lastraban las cuentas de la entidad y que no eran conocidas por la parte y por los propios reguladores, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia que cita concluye que la compra de acciones por esa parte estuvo influida por la apariencia de solvencia de los folletos, cuentas anuales y comunicaciones oficiales y publicitarias.

Se refiere además a que la carga de la prueba no puede ser de esa parte por las razones que expone. Añade que las pérdidas del ejercicio 2016 ya están contabilizadas con anterioridad, pérdidas que han sido reconocidas según alega por la propia entidad bancaria y por su auditor, citando de nuevo la jurisprudencia que considera aplicable y según resulta además de la prueba existente, habiendo incumplido los artículos 118 y 119 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, existiendo muchos hechos públicos reconocidos directa o indirectamente que demuestran las irregularidades cometidas, habiendo asumido esa parte la posibilidad de sufrir pérdidas y de obtener beneficios pero no que el Banco Popular se vendiera a otra entidad por un 1 € teniendo un valor las acciones de 0 €.

Pide por todo ello que se estime la demanda y se impongan a la otra parte las costas de ambas instancias.

La parte demandada, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

La representación de la parte demandante presentó ante esta Sala escrito al que acompañaba el Auto del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2022, alegando que de acuerdo a su contenido y a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 5 de mayo de 2022 en supuestos como el que aquí nos ocupa cabe apreciar la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander y la falta de legitimación activa de esa parte, por lo que no puede entrarse a resolver las cuestiones de fondo planteadas, al resultar de obligado cumplimiento dicha jurisprudencia. En cuanto a las costas de la instancia solicita su no imposición de conformidad con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en la resolución que acompaña.

De ese escrito y pretensión se dio traslado a la otra parte para que pudiera efectuar alegaciones, lo que así hizo manifestando que no se trata de un hecho de nueva noticia sino de la aplicación de la jurisprudencia, sin que exista trámite de alegaciones no previsto en la ley.

SEGUNDO.- Legitimación de la demandante para el ejercicio de la acciones de restitución y de resarcimiento por la pérdida de la inversión en acciones del Banco Popular.

Se solicita por tanto en el recurso de apelación la integra estimación de la demanda al acoger alguna de las acciones ejercitadas en la misma según los diferentes motivos que invoca, aunque se reconoce con posterioridad en el escrito presentado por la parte demandante que concurre falta de legitimación pasiva y activa que impide entrar a resolver las cuestiones de fondo planteadas, siendo de obligado cumplimiento la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin que esto haya supuesto que la parte apelante haya desistido del recurso de apelación presentado.

En el presente supuesto compartimos que no es necesario entrar en las cuestiones planteadas por la parte apelante en su recurso porque debemos apreciar de oficio la falta de legitimación activa para formular esas acciones ejercitadas en la demanda, de nulidad por

vicio en el consentimiento y de incumplimiento de las obligaciones legales sobre transparencia y de indemnización de daños y perjuicios, lo que conduce también a la desestimación de la demanda aunque por otras razones.

La Audiencia Provincial de A Coruña planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea; preguntaba si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y

2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Se planteaba en consecuencia la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad y de nulidad por error en el consentimiento por la falta de veracidad de la información facilitada, ejercitadas con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410-20) resolvió esta cuestión prejudicial declarando "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE,

2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

Ha considerado para ello que "el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como

consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración".

La Sala Primera del Tribunal Supremo constituida en Pleno, en su Auto de fecha 20 de julio de 2022, ha tenido en cuenta el contenido de esta Sentencia y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha concluido en definitiva que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad, e impide que quien ha adquirido acciones puedan reclamar los importes invertidos y ha inadmitido el recurso de casación que le fue planteado al carecer de fundamento.

De esta forma y en cuanto al caso que nos ocupa procede también desestimar el recurso de apelación formulado sin que sea necesario entrar en el examen de otras cuestiones, porque la reclamación que se efectúa lo es sobre la base de la falsedad de la información ofrecida por la entidad bancaria, ocultando la evolución negativa de su situación financiera y ofreciendo una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad, por lo que se trata de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ejercitada con posterioridad al proceso de resolución de la entidad.

Citamos en este sentido igualmente la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Castelló, núm.164 de 19 de julio de 2022, en la que en un supuesto análogo al caso que aquí nos ocupa, ha considerado que había que tener en cuenta que la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (BOE n.º 146, de 19 de junio de 2015, p. 50797), que transpone al Derecho español la Directiva 2014/59, es la Ley que se aplicó para la resolución del "Banco Popular" y la misma en diversos preceptos (art. 25.8, 37.2 b y c y

39.2 c) indica que cuando se resuelve una entidad de crédito, no procederá la anulabilidad, así como tampoco se pagará indemnización alguna a los accionistas y titulares de valores, pretensión esta última, que es precisamente la que solicita la apelante. También aprecia que esta cuestión ha quedado definitivamente resuelta en la Sentencia dictada por el Tribunal de

Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), por lo que al igual que ocurre en este supuesto declaró de oficio la falta de legitimación activa de la parte demandante y mantuvo la desestimación de esta demanda por los motivos indicados, citando además en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2022.

Posteriormente el Tribunal Supremo ha dictado tres Sentencias, números 1137, 1138 y 1139 de 12 de julio de 2023 en las que a partir de la Sentencia del Tribunal se Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 ha considerado que en estos supuestos concurre una falta de acción, al haber desaparecido el presupuesto de la misma ya que "Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante, respecto de la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016, del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C- 556/20 )".

En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia antes citada, núm. 1138/2023 de 12 de julio, se efectúan además unas consideraciones sobre las adquisiciones de acciones anteriores a la ampliación de capital de 2016, que es en parte el caso aquí enjuiciado, descartando que en estos supuestos las acciones ejercitadas pudieran prosperar.

Indica en este sentido que" 1.- En cuanto a las adquisiciones de acciones anteriores a la ampliación de capital de 2016 (26 de mayo de 2014, 14 de julio de 2014, 14 de octubre de 2014, 31 de diciembre de 2015 y 26 de enero de 2016), en la demanda no se aclara cómo se realizaron, pero de la documentación adjuntada con ella, que justifica tales compras, se desprende inequívocamente que se trató de adquisiciones en el mercado secundario, es decir, en bolsa. Como consecuencia de ello, conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala, la entidad emisora de las acciones (en este caso, el Banco Popular S.A.) carece de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento ( sentencias 371/2019, de 27 de junio ; 731/2021, de 29 de octubre ; 770/2021, de 5 de noviembre ; y 340/2022, de 3 de mayo ).

2.- Respecto a la acción indemnizatoria, sin perjuicio de que a las adquisiciones anteriores de acciones les sea aplicable la misma conclusión del TJUE de que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad", tampoco puede compartirse la solución dada por la Audiencia Provincial. En efecto, la sentencia recurrida presume que, como el Banco Popular fue objeto de resolución en junio de 2017, su situación patrimonial en los años anteriores era ficticia, porque las cuentas anuales no reflejaban su estado real. Sin embargo, esa valoración jurídica no se basa en ningún dato fáctico contrastado en las actuaciones. Por el contrario, el demandante adquirió las acciones en el mercado bursátil, basándose no en una oferta concreta del emisor basada en su situación patrimonial, sino en la evolución de tales acciones en el mercado secundario y sin que esas fechas las acciones de Banco Popular tuvieran problemas de cotización diferentes a las propias de la fluctuación en un mercado secundario. De hecho, la Junta Única de Resolución adoptó tal medida sobre la entidad, no por una supuesta insolvencia en los años anteriores, sino por el deterioro de su situación de liquidez en las fechas inmediatamente anteriores a la resolución".

De cuanto llevamos expuesto resuelta que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la instancia no ha sido un pronunciamiento expresamente impugnado, pero la parte apelante ha presentado un escrito ante esta Sala pidiendo su no imposición, acompañando una copia del Auto dictado por el Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2022.

En primer lugar diremos que no es necesario la admisión de dicha resolución a los efectos establecidos en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque lo que se pretende es la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se expone en el mismo, que es conocida por la Sala.

En esa resolución el Tribunal Supremo a partir de la interpretación que realiza de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, inadmite el recurso de casación interpuesto, declara firme la resolución recurrida y no efectúa expresa imposición de costas, porque según razona en su fundamento de derecho quinto "la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la desaparición sobrevenida del interés casacional (Acuerdo sobre criterios de admisión de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, apartado (V.3.2.)",pero en esa resolución no se efectuaba ningún pronunciamiento sobre las costas de la primera y segunda instancia, declarando la firmeza de la Sentencia recurrida.

Ese el criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo en los Autos en los que inadmite los recursos interpuestos en supuestos similares al del caso aquí enjuiciado.

Podemos citar entre otros y por ser de fecha más reciente el Auto del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2024 ( Roj: ATS 1876/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1876A), en el que igualmente inadmitió los recursos interpuestos en ese caso frente a la Sentencia dictada por la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 140 de 18 de marzo de 2021, en la que se habían impuesto las costas de alzada a la parte apelante, lo que no es modificado por la resolución dictada por el Tribunal Supremo, que declara la firmeza de esa Sentencia.

Por el contrario en las resoluciones en las que el Tribunal Supremo estima los

recursos interpuestos no realiza expresa imposición de costas, pudiendo citar en este sentido entre otras las recientes Sentencias núm. 723, núm. 724 y núm. 725, en todos los casos de fecha 27 de mayo de 2024. Se razonaba para ello que no se imponía "el pago de las procesales en ninguna de las instancias ni en este trámite casacional, ya que la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto",siendo que en estos casos a partir de estimar el recurso interpuesto y desestimar la demanda era necesario efectuar un pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la primera y segunda instancia, al haber dejado sin efecto lo resuelto previamente.

En anteriores resoluciones de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón hemos seguido un criterio similar, pudiendo citar entre otras nuestra Sentencia núm. 35 de 3 de febrero de 2023, en la que en un supuesto idéntico al aquí examinado en el que se había desestimado la demanda imponiendo las costas de la instancia a la parte demandante no modificamos este pronunciamiento al considerar que para ello hubiera sido necesario que el mismo hubiera sido cuestionado expresamente en el recurso de apelación.

Entendimos para ello que "La configuración del recurso de apelación impide la alteración del pronunciamiento que condenó al demandante a pechar con las costas.

La razón de ello es que el art. 465.5 LEC limita el ámbito de revisión del tribunal de alzada a los pronunciamientos impugnados en el mismo y a las peticiones formuladas por el apelante. El tribunal de apelación no puede modificar un pronunciamiento contra el que no se dirige el recurso.

En el presente caso, la juez de instancia condenó al actor al pago de las costas, ateniéndose a la norma del art. 394.1 LEC , puesto que desestimó la demanda.

El demandante, que recurre el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, nada dice de la condena en costas, que por lo tanto es marginal al ámbito de esta sentencia, sin que podamos plantearnos la posible existencia de razones para exceptuar el principio legal del vencimiento, pues sabido es que el proceso civil -en el que por lo general se ventilan intereses privados- se rige por el principio de rogación y nada se ha pedido al respecto".

El Tribunal Supremo cuando se le ha planteado esta cuestión ha resuelto en el mismo

sentido, pudiendo citar el Auto de aclaración de 14 de febrero de 2024 ( Roj: ATS 1876/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1876), Recurso: 3295/2021. Argumenta para ello que "La parte demandante, recurrente en casación, fundamentaba el recurso de casación en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha sido excluido por la STJUE de 5 de mayo de 2022 ( SSTS 1135 , 1137 , 1138 y 1139/2023 ). En el Fundamento de Derecho Sexto se establece que no procede la imposición de las costas procesales, ya que la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la desaparición sobrevenida del interés casacional (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, apartado IV.3.2). El auto de inadmisión acuerda no hacer pronunciamiento sobre las costas procesales en relación con los presentes recursos. En la medida que el recurso de casación es objeto de inadmisión por falta de acción para el ejercicio de una acción por error vicio/indemnizatoria por responsabilidad contractual y/o responsabilidad por folleto y se declara la firmeza de la sentencia no es posible efectuar modificación alguna de los pronunciamientos realizados en primera y segunda instancia sobre las costas procesales."

Se mantiene en consecuencia la imposición de costas de la instancia.

QUINTO.- Costas de la alzada.

En cuanto a las de costas de la alzada no procede efectuar expresa imposición teniendo en cuenta el criterio seguido en las resoluciones antes mencionadas por el Tribunal Supremo.

Hemos apreciado además en ocasiones anteriores que concurrían dudas de derecho a los efectos establecidos en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Tenemos en cuenta que antes de la STJUE de 5 de mayo de 2022 en que se basa la que ahora dictamos, las reclamaciones de los accionistas del Banco Popular con fundamento en la información suministrada en el folleto obtuvieron una respuesta diferente en las resoluciones de las Audiencias Provinciales. Por ejemplo, en la Sentencia de esta Sala núm.

772 de 14 de octubre de 2021, dimos lugar a la indemnización solicitada en base a la responsabilidad de la entidad, con cita de varias Sentencias de la llamada jurisprudencia menor, del mismo criterio (por ejemplo, SAP Valencia, Secc. 7, de 9 de junio de 2021; SAP Madrid, Secc. 18, de 17 de junio de 2021; SAP Madrid, Secc.9, de 24de junio de 2021; SAP Barcelona, Secc. 1, de 19 de julio de 2021; SAP Barcelona, Secc. 19, de 9 de julio de 2021; SAP Barcelona, Secc. 1, de 19 de julio de 2021).

Tanto la demanda rectora del procedimiento como el recurso de apelación que resolvemos son anteriores a la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que funda la apreciación de serias dudas de derecho y con ello que no hagamos expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,