Sentencia Civil 397/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 847/2023 de 05 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedes y motivos de apelación.

La parte actora, al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, se interpuso demanda por considerar lesivas de esos derechos fundamentales, protegidos en el art. 18.1 de la CE, concretamente del derecho al honor, su inclusión en el fichero de morosos Badexcug/Experian sin cumplir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente. Concretamente se refiere a la deuda por la suma 101'21 euros, comunicada por la entidad BANCO SABADELL, S.A. Con fecha de alta en el fichero de 29 de diciembre de 2019. Como se fijó en el acto de la audiencia previa, se niega la realidad de la deuda y su carácter vencido, líquido y exigible, así como la existencia de requerimiento de pago previo a la inclusión en el registro en el que se advirtiera de la inclusión.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando el cumplimiento de los requisitos para la incorporación en los ficheros.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda solicitando que se estuviera al resultado de la prueba admitida y practicada.

La sentencia de instancia, tras recoger la normativa y doctrina aplicable al supuesto enjuiciado, relativa a los requisitos para la inclusión en los llamados registros de morosos, estima la demanda. En esencia, tras recordar la necesidad del requerimiento de pago, señala que éste no se ha producido, no quedando acreditado por el envío masivo de cartas, ya que no consta su recepción, sin que la demandada haya utilizado otros medios más adecuados para acreditar la recepción del requerimiento (cartas certificadas, burofax o correos electrónicos).

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Además, no consta que el requerimiento de pago se efectuara en el domicilio que consta en el contrato ( DIRECCION000, Beas de Segura (Jaén)), sino que se efectuó en DIRECCION001 de Burriana (Castellón), sin que la demandada haya dado explicaciones a la razón de la remisión del requerimiento a esta dirección.

La parte demandada formuló recurso de apelación frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se alega el cumplimiento de los requisitos para la inclusión de datos en el registro de deudores (ex. art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre y ex. art. 20 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos) y se cita como infringida la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de derecho al honor, en lo que al requerimiento previo se refiere (ex. art. 38 del real decreto 1720/2007, de 21 de diciembre)

La parte actora presentó escrito de oposición al recurso. El Ministerio Fiscal presentó, igualmente, escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Afección del derecho al honor de la inclusión en ficheros de morosos.

Principio de calidad de los datos.

Al tratar la cuestión relativa a la afectación del derecho al honor por la inclusión en registros de morosos, debe partirse de la doctrina fijada por el TS, que entiende que el derecho al honor sí puede verse afectado por una inadecuada inclusión. Así, la STS de 6 de marzo de 2013 señalaba:

" Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, RC n.º 2221/2002 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 , ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de

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crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor ... ".

La jurisprudencia del TS ha establecido unos requisitos de cuyo cumplimiento depende apreciar si existe o no la vulneración del derecho al honor. Así, entre otras, la STS 23 de marzo de 2018:

"Decisión del tribunal. Principio de calidad de los datos. Improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos.

1.- Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 512/2017, de 21 de septiembre , entre otras.

En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo

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sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

2.- La calidad de los datos en los registros de morosos.

Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de «datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés».

El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del

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principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.

4.- La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas.

Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo y ha sido recogido en varias sentencias posteriores:

«La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos,

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evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...] ».

Conforme los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, sólo sería posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1 Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible. 2 Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico. 3 Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Al supuesto de autos es aplicable la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD) . Su artículo 20 trata sobre los requisitos para considerar lícito el tratamiento de datos:

1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los

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treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2022, ROJ: STS 4607/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4607) examina la compatibilidad de los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, con la vigente LOPDGDD. Al tratar del requisito del requerimiento de pago señala:

"... 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal

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requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda".

Y concluye afirmando:

"16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)"

Queda, en consecuencia, analizar, dentro del ámbito de alegaciones del recurso de apelación que ahora se resuelve, si se ha cumplido o no los requisitos para la correcta inclusión en el fichero.

CUARTO.- Requerimiento de pago

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La sentencia de instancia, como hemos indicado, sostiene la vulneración del derecho al honor al no cumplirse los requisitos de calidad de datos, en concreto, en la falta de requerimiento de pago del acreedor. La documental aportada por la demandada no acredita la recepción de las cartas y además se remitieron a un domicilio distintito del fijado en el contrato.

La entidad demandada impugna dicho pronunciamiento alegando que es cierto que las cartas no se remitieron al domicilio que consta en el contrato ( DIRECCION000 Beas de Segura -Jaén-) sino al sito en la DIRECCION001 de Burriana, domicilio que es el designado por el propio actor en el poder para pleitos. Se aporta a autos el contrato, la liquidación de la deuda y hasta seis requerimientos. Se citan diversos pronunciamientos del TS sobre la validez de los requerimientos de pago de carácter postal. Queda acreditada la remisión de las cartas y su no devolución.

La actora se opuso al recurso alegando que los requerimientos aportados no fueron remitido al domicilio que figura en el contrato, siendo que el domicilio al que se remitió es ocasional y cuando no está alquilado. Para acreditar el preceptivo requerimiento de pago se aporta un certificado de la empresa SERVIFORM que solo certifica que se depositan miles de cartas, pero no certifica ni la dirección ni el contenido de la carta, no se puede realizar trazabilidad del envío de la carta. No se puede certificar el envío y la recepción. Se citan distintas resoluciones del Tribunal Supremo, reproduciéndose el contenido de la sentencia de 11 de diciembre de 2020.

Si bien la parte recurrente alega en su escrito la existencia de gestiones de recobro, lo cierto es que la única prueba practicada en autos son los requerimientos remitidos por la entidad SERVIFORM, requerimientos de fecha 1 y 8 de noviembre de 2018, 16 y 23 de mayo de 2019, 28 de noviembre de 2019 y 5 de diciembre de 2019 (documento 5 a 10 de la contestación) Por lo que debemos examinar la validez de los requerimiento efectuados por el sistema de envíos masivo de correo postal.

Analizando la validez de dicho modo de requerimiento hemos indicado recientemente en la sentencia nº 184/2024, de fecha 4 de abril (RAC 675/2023)

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Resulta necesario recordar para la resolución del recurso lo expuesto en nuestras Sentencias núm. 102 de 22 de febrero de 2024 y núm. 394 de 2 de octubre de 2023 , cuando al examinar la cuestión de la acreditación de la recepción de los requerimientos previos hemos indicado que "Esta Sala ha mantenido como criterio en supuestos similares a los del caso examinado que no se puede entender acreditado el requerimiento de pago cuando no consta la recepción por el demandante de la comunicación en la que se le requiere de pago y se le advierte de la posibilidad de efectuar esa inclusión en los ficheros de morosos para el caso de no proceder al pago de la deuda.

Podemos citar entre otras nuestra Sentencia núm. 648 de 18 de noviembre de 2022 , en la que no era controvertido que las comunicaciones se hubieran remitido pero sí que la deudora las hubiera recibido, lo que no se consideró acreditado, al no poder entender por tal que se certificara que no constaba que se produjeran incidencias en el proceso que haya impedido su ejecución, ni tratamiento por devolución, porque consideramos que "esto no supone que dichas misivas se hayan entregado a la demandante y que la misma con la antelación suficiente haya podido conocer su contenido".

En el mismo sentido en nuestra Sentencia núm. 101 de 20 de marzo de 2023 también rechazamos que se hubiera acreditado haber llevado a cabo un requerimiento previo válido a estos efectos, porque el actor no había tenido conocimiento de dicho requerimiento que se habría enviado a través de la empresa Servinform, en lo que son envíos postales de carácter masivo, argumentamos para ello que lo que constaba era "que la comunicación al actor se realizó en el marco de un envío masivo de notificaciones, 22.249 exactamente. Ahora bien, lo que se acredita con dichos documentos es el efectivo envío, y que la comunicación no fue devuelta, pero no su recepción. Entendemos por lo tanto como realiza el juez de instancia, que el hecho de que no fuera devuelta la comunicación no quiere decir que fuera recibida, cuando corresponde a la parte demandada acreditar tal extremo disponiendo de medios para ello, como el envío con acuse de recibo, telegramas, o utilización de correo electrónico que acredite el envío de éste y otros correos similares".

No obstante, consideramos que este criterio debe ser revisado a partir de las resoluciones últimas del Tribunal Supremo, que en supuestos similares a los del caso enjuiciado dan por válida la notificación en la forma en que se ha hecho en el supuesto que nos ocupa.

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Así, en la Sentencia núm. 185 de 7 de febrero de 2023 del Tribunal Supremo se ha considerado en cuanto a ese requerimiento previo de pago que en ese caso se había aportado "el envío al domicilio que consta en el apoderamiento para presentar la demanda, con presentación del texto de la carta, el albarán de entrega en Correos y la certificación de la no devolución, lo cual es suficiente para considerar probada la entrega del requerimiento".

En esa resolución se citaba la Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 959 de 21 de diciembre de 2022 cuando declara que "nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

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De esta forma concluye dicha resolución que "En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante".

Finalmente cabe citar la Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 1.056 de 28 de junio de 2023 en la que se reitera su doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, apreciando que " estimamos que la decisión de la Audiencia Provincial, considerando acreditado el requerimiento no se puede apreciar como la simple consecuencia del hecho de que no conste su devolución. Es más apropiado pensar, aunque su argumentación esté, ciertamente, poco desarrollada y parte de su contenido sea implícito o esté presupuesto, que el hecho de la no devolución de la carta que contenía el requerimiento es, simplemente, un elemento más en el que apoyar la prueba de su realización, junto con la idoneidad a efectos de comunicaciones de la dirección a la que dicha carta fue remitida, y la intervención del servicio de correos en el proceso de comunicación sin que consten incidencias, al ofrecer dicho conjunto de datos garantía suficiente de su recepción."

También conviene hacer mención a la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, núm. 34 de 11 de enero de 2024 , que ha tratado esta cuestión.

Considera que

"Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación

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como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:

«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario

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desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier

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medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020 , de

11 de diciembre), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

Como se aprecia de la lectura de la resolución, la jurisprudencia e interpretación sostenida por la apelada en su escrito de oposición al recurso, ha sido superada actualmente por el Tribunal Supremo, dando validez a los sistemas masivos de notificación postal.

Por ello, aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado no cabe más que entender acreditado la existencia del requerimiento de pago. Como documentos 5 a 10 de la contestación se aportan los requerimientos de fecha 1 y 8 de noviembre de 2018, 16 y 23 de mayo de 2019, 28 de noviembre de 2019 y 5 de diciembre de 2019. Se adjunta, junto con la carta de requerimiento, certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta y la certificación de Equifax Ibérica, S.A. de que no consta que la carta enviada a la demandante haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto. Es decir, se trata del mismo supuesto examinado por la STS 34/2024, de 11 de enero.

En cuanto al domicilio al que fueron remitidos los requerimientos, es cierto que no es el que consta en el contrato suscrito en fecha 11 de abril de 2018, pero sí que es el domicilio fijado por el actor en el apoderamiento apud acta aportado a este procedimiento, por lo que existe un indicio claro que se trata del domicilio del actor. En el escrito de oposición al recurso se indica que no es el domicilio efectivo sino un domicilio ocasional, pero esto no es coherente con la designación como domicilio en el apoderamiento. La pregunta que cabe efectuarse es cómo la demandada ha tenido conocimiento del domicilio del demandado, máxime cuando en el documento 2 de la demanda, consistente en el certificado de Experian sobre la inclusión en el fichero, consta la existencia de anotaciones de otra entidad y en ella

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figura el mismo domicilio al que se remitieron los requerimiento aportados en este procedimiento ( DIRECCION001, Burriana) Por tanto, entiende la Sala que el domicilio al que se remitieron es hábil.

Por último, nada dice la sentencia sobre la realidad de la deuda, la cual queda acreditada por los documentos aportados con el escrito de contestación, a saber, contrato suscrito por el actor y movimientos de la cuenta (documento 2 a 4 de la contestación) Es cierto que en el acto de la audiencia previa la actora impugnó el documento 4, pero no se niega la existencia del contrato.

En este procedimiento no debe ventilarse la realidad de la deuda, no se trata del ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, sino si a los efectos de lo dispuesto en la normativa de protección de datos, la deuda era cierta, vencida y exigible para su inclusión en los denominados ficheros de morosos.

El artículo 20.1 b) LOPDGDD hace referencia a este requisito "Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".Y en el presente caso, no consta que el actor hubiera manifestado su oposición a la deuda, sin perjuicio de las acciones que en el futuro pueda ejercer.

Por todo lo expuesto, entiende la Sala que se cumplen los requisitos para la válida inclusión del actor en el fichero de impagados, por lo que procede estimar el recurso, revocando la sentencia y desestimando la demanda.

QUINTO.-Costas procesales.

En cuanto a las de instancia, a pesar de la desestimación de la demanda, no cabe efectuar especial condena en costa, al apreciar dudas de hecho en la resolución del presente procedimiento ( artículo 394 LEC) Como hemos visto, era criterio de esta sección no dar validez a los envíos postales masivo, criterio que ha sido modificado con posterioridad a la presentación de la demanda rectora de este procedimiento y cuya aplicación ha supuesto la desestimación de la demanda.

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En relación con las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LECen su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,