PRIMERO.-Recurre la sentencia la demandada Dª. Angelina al mostrar disconformidad con la estimación de la demanda que interpone frente a la misma la entidad LIBERBANK SA.
Los motivos que invoca en su recurso comienza con alegación de infracción de su derecho la tutela judicial efectiva por no haberse practicado la prueba que intresaba para acreditar que concurre la falta de legitimación activa denunciada en su contestación.
Infracción de ausencia del control de oficio de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo denunciadas en su contestación.
Infracción del artículo 408.1 LEC por no estimar la compensación de las cantidades que el demandante debe devoler por cantidades que esta parte hubiera pagado derivadas de la aplicación por la entidad demandante de cláusulas abusivas que deben ser declaradas nulas.
Especial consideración del vencimiento anticipado invocando su clara abusividad conforme a la jurisprudencia reiterada del TJUE.
Termina solicitando la estimación del recurso y que se desestime la demanda.
SEGUNDO.-Comenzamos sobre la denuncia de indefensión que se invoca en el recurso en cuanto no se practicó la prueba que interesó en la primera instancia.
Esta petición de prueba fue solicitada en el escrito del recurso y se desestimó por el Tribunal en auto de fecha 16 de Enero del 2024 que recurrido que fue en reposición se desestimó por el Tribunal en auto de fecha 22 de Enero del 2024.
Como se razonó en la sentencia de la Sala (AOR 118/2021 ) de fecha 10/12/2021:
"SEGUNDO.- Sobre la inadmisión de pruebas.
El artículo 460.2 señala en relación a la solicitud de pruebas en la segunda instancia que en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:
1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.
Pero es que además, la prueba interesada no era ni útil ni pertinente para acreditar la falta de legitimación activa de la Entidad. Y ello por los motivos que expondremos en el fundamento siguiente.".
Por tanto no puede ser apreciada indefensión en cuanto ha obtenido respuesta judicial en cuanto a considerar que la práctica de la prueba que interesa no era relevante ni necesaria en cuanto a los extremos de la litis al estar justificada y acreditada por el demandante la inexistencia de la denuncia que realizaba el demandado en punto a la legitimación de aquella, así como que obtuvo contestación al resto de las cuestiones que pretendía acreditar y que se rechazaron por los argumentos que en el auto de fecha 16 de enero del 2024 se expresaron por la Sala.
Habiendo obtenido respuesta a sus pretensiones el hecho de ser denegada no conlleva indefensión.
TERCERO.-De la falta de legitimacion pasiva. Como se razonó en la sentencia de la Sala antes citada de fecha 10/12/2021:
"Es un hecho cierto que ninguna prueba se ha practicado que permita concluir que se ha procedido por la entidad actora a la titulización o cesión del crédito objeto del presente procedimiento. Todos los requerimientos efectuados han sido contestados en el sentido de negar que se haya llevado a cabo este tipo de operaciones y que el crédito sigue siendo a todos los efectos titularidad del Banco Santander.
Pero es que en el caso que el crédito hubiera sido titulizado, el Banco Santander continuaría siendo el legitimado para interponer la demanda conforme entiende la jurisprudencia mayoritaria de nuestras Audiencias Provinciales. La SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2019 (ROJ: SAP B 12755/2019 - ECLI:ES:APB:2019:12755) señala que: "Consta acreditado que en fecha 15 de abril del 2015 se cedieron los derechos de crédito del préstamo hipotecario de autos a un fondo denominado "FTA2015, Fondo de Titulación de Activos", según resulta del documento nº 1 de la demanda. En relación, en concreto, con ese mismo Fondo, ya se han pronunciado a favor de la legitimación activa de BBVA, entre otras, la SAP Madrid, secc. 8ª, 431/2018, de 15 de octubre , y la SAP Valencia, secc. 9ª, 1296/2018 , en la primera de las cuales se razona:
" 1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones. Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo.
2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye "por subrogación" y con carácter "subsidiario" activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.
Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone "El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación". Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos."
Por su parte, la SAP Madrid, secc. 21ª, 307/2018, de 18 septiembre , con cita, a su vez, de otras resoluciones, señaló: "Así resulta que aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y del artículo 26.3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero cuando dispone que "El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión"....".
También dijimos en nuestra SAP, Civil sección 19 del 21 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP B 13811/2019 - ECLI:ES:APB:2019:13811): "ya fueron examinadas por esta Sala en nuestro auto 6/2018 , de 15 de enero , remarcando la solución establecida por el acuerdo de 15 de julio de 2016, de unificación de criterios de la Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, adoptado al amparo de lo previsto en los artículos 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1.c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de los Tribunales y que, acerca de la cuestión relativa a la " legitimación activa en procesos hipotecarios en relación a participaciones hipotecarias aportadas a fondos de titulización ", concluía que correspondía dicha legitimación " al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación puede "compeler" al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. En caso de pasividad del emisor el partícipe puede instar la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad a los efectos del artículo 540 LEC ".
Misma conclusión que la alcanzada en un procedimiento similar al que nos ocupa de ejercicio de acción de resolución contractual ex artículo 1124, por la sección 5ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 02 de diciembre de 2019 ( ROJ: SAP BI 3547/2019 ECLI:ES:APBI:2019:3547) con cita de profusa jurisprudencia de diferentes Audiencias Provinciales.
En resumen, ni existe prueba de la titulización del crédito, ya que toda la practicada lleva a la conclusión contraria, ni la existencia de dicha titulización privaría de legitimación a la entidad bancaria que aparece como acreedor hipotecario.
CUARTO.-Cláusulas abusivas.
Finalmente, impugna el recurrente que la Juzgadora no haya llevado a cabo un control de oficio de las posibles cláusulas abusivas que pudieran existir en el contrato de préstamo hipotecario, y en especial, de la cláusula de vencimiento anticipado.
En realidad la Magistrada se limita a analizar aquellas cláusulas que tienen una influencia directa en el procedimiento. La Juzgadora explica en la audiencia previa y reitera en la Sentencia que la parte demandada pudo hacer valer su pretensión sobre cualesquiera otras cláusulas formulando reconvención (cosa que no hizo) y que tiene expedita la vía de acudir al Juzgado objetivamente competente para conocer de esta materia. Y este pronunciamiento es plenamente compartido por este Tribunal que ya se pronunció en esta dirección en la Sentencia de 29 de junio de 2021 ( ROJ: SAP BI 1750/2021 - ECLI:ES:APBI:2021:1750). Y es que, a pesar de la existencia de un Juzgado especializado para conocer de demandas presentadas por consumidores relativa a la posible nulidad de cláusulas por abusivas en seno de contratos de préstamo o créditos con garantía hipotecaria, un principio básico de economía procesal unido a la misma naturaleza de ambos tipos de órganos judiciales (son Juzgados de Primera Instancia), debería permitir su análisis de plantearse la cuestión por vía de reconvención. Consideramos, que en esos casos, ejercitándose por actor y reconviniente acciones derivadas de un mismo préstamo hipotecario, no habría falta de conexión. Y por ello, debería ser el juzgado de primera instancia el que conozca tanto de la demanda pero también de las acciones de nulidad de cláusulas. Y es que, las demandas declarativas de vencimiento del plazo y/ o resolución del contrato de préstamo hipotecario, no son demandas fundadas en materia relativa a las condiciones generales de contratación. Su conocimiento por tanto corresponde a los juzgados de primera instancia que sean territorialmente competentes y dichas competencias se extienden a las peticiones de declaración de nulidad que se planteen por vía de reconvención, en razón asimismo de la competencia que en término generales tienen atribuida los juzgados de primera instancia para conocer de las acciones individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales ( artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 86 ter, párrafo 2º, apartado d), de la misma Ley).
Ahora bien, es cierto que resultando asimismo que, es criterio reiterado del TJUE, que los juzgados tienen el deber de apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales con consumidores, por lo que, aun no habiéndose presentado la reconvención, los juzgados tendrían la obligación de apreciar de oficio el posible carácter abusivo de dichas cláusulas, en todo caso, siempre y cuando incidieren en la pretensión ejercitada como antes se señaló. Así los entiende el Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno, del 23-01-2020 (ROJ: STS 107/2020):
2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".
3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.
4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.
6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente".
Pues bien, conforme a dicha doctrina las cláusulas que por vía de excepción pueden ser alegadas por el apelante como abusivas son las que se dirigen a combatir las que resultan fundamento de la acción, no otras que nada tienen que ver con la pretensión ejercitada de contrario, y esas mismas cláusulas, y sólo esas, podrían ser apreciadas de oficio sin alegación de la parte.
Por tanto no habiéndose formulado reconvención, ni siendo las cláusulas alegadas fundamento de la reclamación de la parte actora, resulta improcedente su alegación como excepción al contestar a la demanda, resultando de igual modo improcedente su análisis de oficio, sin que ello produzca indefensión alguna al demandado y sin perjuicio de las acciones que el mismo pueda ejercitar.
Y este es el análisis que se ha llevado a cabo en la resolución recurrida. Análisis que en ningún caso se podría haber extendido, en concreto, a la cláusula de vencimiento anticipado por dos motivos:
Porque el Auto 425/2015 de fecha 18 de diciembre dictado por esta Audiencia ya declaró la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado existente en el contrato y produce efectos de cosa juzgada.
Porque la acción ejercitada no se fundamenta en dicha cláusula sino en la facultad resolutoria que el artículo 1124 CC concede al acreedor en el marco de las obligaciones recíprocas. Y es que, con independencia que la cláusula de vencimiento anticipado recogida en el contrato pueda ser nula por abusiva, nuestro Tribunal Supremo en la sentencia n.º 432/2018 de 11 de julio, reconoció que en el préstamo con interés cabía apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, que es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. De igual forma, esta sentencia reconoce que si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible. La sentencia 39/2021, de 2 de febrero, ha reconocido expresamente la posibilidad de ejercitar el vencimiento anticipado previsto en el art. 1129 CC.
QUINTO.-En punto a las alegaciones referidas a la cláusula de vencimiento y las consecuencias que dice el apelante debe predicarse de su carácter abusiva recordar que esta Sala en reiteradas ocasiones ha dicho (entre otras en el rollo 78/2023) que :
"SEGUNDO.- En primer lugar se ha de señalar que si bien la actora da por vencido el préstamolo hace al amparo de los art.s 1.129 y 1.124 del Cº.c. por incumplimiento grave y esencial, a este respecto como recogemos en nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2021 entre otras : " Debemos comenzar, a fin de resolver la cuestión que se plantea en esta segunda instancia por la acción ejercitada por el Banco Caixabank, S.A., concretar lo que se pretendía conforme al suplico de la demanda, y así, se reproduce el mismo: ".../dictar en su día Sentencia por la teniendo por vencido el contrato de conformidad con lo pactado, o en su caso declarando dicho vencimientoen base a la normativa civil por causa de la insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor acreditado en autos, así como por la caducidad o pérdida del beneficio del plazo, se condene al demandado a pagar a mi mandante las cantidades siguientes; la cantidad de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (16.966,65€) de principal, más los intereses pactados desde el cierre de la cuenta hasta que se produzca su completo pago, y las costas y gastos de este juicio."
No ofrece para este Tribunal, y de lo expresamente y con literalidad previamente insertado, que el banco demandante (Caixabank) interesa, y al amparo de los fundamentos jurídicos que igualmente invoca en el primero de su demanda (aplicación de los artículos 1124, 1129 1740,1753 y 1754 ), que la pretensión ejercitada se centra en resolver el contrato de préstamosuscrito a fecha 26 de mayo de 2016, y ello por incumplimiento grave y esencial e insolvencia sobrevenida del demandado; por ello y admitiendo y compartiendo que, efectivamente, la sentencia ahora recurrida, en relación a la cláusula de vencimiento anticipadoque en el préstamose pactó y por invocación de su nulidad por el demandado, es declarada nula; no por ello resulta a los efectos de resolver la cuestión jurídica analizada, la aplicación de la doctrina jurisprudencial que invoca el apelante en apoyo a la sentencia dictada por el Alto Tribunal el 12 /febrero /2020 y reiterada en la de 19 de febrero 2020 , y ello porque en estas resoluciones, y partiendo de que únicamente se interesaba por el Banco demandante en dichos procedimientos la reclamación frente al demandando deudor de la totalidad del préstamo,por aplicación de la cláusula de vencimiento,únicamente analiza el Tribunal Supremo la redacción dada de dicha cláusula, declarándola nula, y los efectos que produce en relación al préstamo personal,llegando a la conclusión, y como detalladamente dice la sentencia de 19 de febrero, reiterando lo dicho en la de 12 de febrero, ambas del 2020, que, como se ha declarado nula la cláusula de vencimiento anticipado,este contrato de préstamono puede ser tenido por vencido anticipadamente, y consiguientemente, la reclamación de cantidad formulada por el banco demandante en su demanda solo puede prosperar respecto de las cuotas pagadas y vencidas ( punto 6 del fundamento tercero de la sentencia dictada en fecha 19 de febrero 2020, en el recurso de casación 1400/2015 ).
La cuestión que plantea la parte recurrente en cuanto a si el banco demandante está planteando la demanda en fundamento único al vencimiento anticipadoo, en su caso, la resolución contractual por previo incumplimiento grave y esencial del demandado, esta Sala ya ha resuelto la cuestión en diferentes sentencias, y así, "Como recoge la Sentencia de la A.Pr. de Barcelona de 3/11/2017: "Todos los ordenamientos jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales. Y elart.1124 de nuestro Código Civil(LEG 1889, 27) contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y el art. 1129 hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido. En supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por el prestatario, en una reclamación que se interpuso tras el impago de seis cuotas consecutivas, que en el marco del art. 1124 facultaría para resolver el vínculo, consideramos que, dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo,sin que durante todo este tiempo y el que ha transcurrido desde la interposición de la demanda, se haya manifestado la más mínima voluntad de cumplir, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de la cláusula nula. El efecto del " vencimiento anticipado"se produce, pues, aquí, por aplicación delart. 1129 CC. Conforme alart. 1.125 CC, la regla general es la de que "las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día llegue", con las excepciones delart. 1129 CC(en las que "perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo"), entre ellas cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. En fin, en base a lo dispuesto en elartículo 1.255 del Código Civil, las partes pueden pactar cualesquiera supuestos de vencimiento anticipadode la obligación sometida a plazo, siempre que, esos supuestos, no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Por lo que, salvo dichos supuestos "a contrario sensu", no puede el acreedor exigir el cumplimiento de estas obligaciones antes de que llegue el día pactado. En el supuesto excepcional antedicho ( art. 1129.1 CC) , el CC no define la "insolvencia", que, en todo caso, no requiere una previa declaración de quiebra o concurso y no debe asimilarse a incumplimiento, ni a la mera iliquidez, ni puede identificarse con indicios sobre su existencia, ni supone la inexistencia absoluta de bienes ( SSTS 13.7.1994 , 24.7.1998 ,...), sino más propiamente una situación patrimonial objetiva del deudor (sobrevenida a la celebración del contrato) en que se da la imposibilidad de cumplir sus obligaciones exigibles, y consecuentemente, incapacidad del deudor para hacer frente a las mismas que justifica, como medio de tutela del crédito, el vencimiento anticipadoa fin de facilitar la posible satisfacción del acreedor. Pues bien, en el presente caso, al impago de las cuotas de amortización (incumplimiento grave de obligación esencial) se une la previsión de incumplimiento de la obligación de pago de cuotas posteriores: el importe del préstamo,concertado en 8 de noviembre de 2005, fue de 30.000 euros, con vencimientoel 8 de noviembre de 2035, a amortizar en 360 cuotas mensuales de 128,10 euros cada una; la parte demandada dejó de abonar las referidas cuotas desde el mes de marzo de 2014, lo que motivó, por declararse el vencimiento anticipadoen 2 de septiembre de 2014 (impago de 6 cuotas), el cierre de la cuenta, sin que conste el abono de ninguna cuota posterior, aludiendo el codemandado a su situación de desempleo, que según el mismo, motivó el impago de las cuotas del préstamo.Ello determina la situación de insolvencia patrimonial aludida, que conlleva el vencimientode la obligación, sin necesidad de esperar el transcurso de los plazos".
La Sentencia del Pleno del TS de 11/07/2018 al respecto de la cuestión objeto del recurso establece: " Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC (LEG 1889, 27) a los contratos de préstamo.
El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones "recíprocas" para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).
El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen "ex post", que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).
En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.
Por lo que se refiere al préstamo(mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.
La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamossin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.
En particular, en el préstamocon interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.
El simple hecho de que el contrato de préstamodevengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.
Pero, aún en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario. TERCERO. Desestimación del recurso de casación .
El recurso de casación contiene un único motivo en el que denuncia infracción de los arts. 1740 y 1753 CC (LEG 1889, 27) (sobre el carácter real del préstamo)e indebida aplicación del art. 1124 CC . Para justificar el interés casacional cita las sentencias de esta sala de 22 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9113 ) y 13 de mayo de 2004 (RJ 2004, 2738).
1.- Hay que descartar, en primer lugar, que la sentencia recurrida, al admitir la resolución del contrato de préstamo,infrinja los arts. 1740 y 1753 CC .
Al amparo de la autonomía privada ( art. 1255 CC ), es admisible la validez de un contrato de préstamoconsensual dirigido a crear la obligación de prestar. Así lo reconoció esta sala, aceptando lo que actualmente es opinión doctrinal común, en la sentencia 371/2007, de 26 de marzo (RJ 2007, 2343).
La "promesa" de préstamoes verdadero préstamosi se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril (RJ 2001, 5282), no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamode refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo.
Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo,conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo(o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados.
A ello hay que añadir que, por lo dicho en el anterior fundamento de esta sentencia, la entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo.
2.- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de Previndal, el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo.
Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo,por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.
Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de Previndal, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.
3.- Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.
Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre (RJ 1997, 9113), es verdad que niega que el art. 1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo (RJ 2004, 2738), tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo,recalificó la acción como de cumplimiento anticipadoy, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo.
La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990 (RJ 1992, 5171), en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1124 CC al préstamopor considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo (RJ 2001, 6466))".
En conclusión, en tanto que el apelante nada opone al impago reiterado de las cuotas, teniendo en cuenta que dicho incumplimiento es grave y esencial, atendiendo al número de cuotas impagadas (desde abril 2019), nada impide la estimación de la reclamación de la totalidad del préstamo,en tanto que, aun cuando se haya declarado nula la cláusula de vencimiento anticipadoy el banco haya dado por vencido el mismo, no siendo esta cláusula el fundamento de la reclamación, nada impide, ni siquiera atendiendo a la doctrina del TJUE, que se dé por resuelto el préstamoy obligar al deudor demandado al pago de lo debido.
TERCERO.- Y por último, y en refuerzo de lo expuesto por esta Sala, igualmente se recuerda la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 2 de febrero 2021 ,y en la que precisamente resolviendo un supuesto similar (únicamente que el préstamoera hipotecario), reitera la doctrina sentada en la sentencia del pleno 432/2018, de 11 de julio ,admitiendo la posibilidad de resolver el contrato de préstamoconforme al art. 1124 CC cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial la obligación de devolución del capital o de abonar los intereses remuneratorios pactados.
Para la valoración de la gravedad del incumplimiento tiene en cuenta su carácter prolongado en el tiempo y la falta de reparación de la situación por parte del deudor. Señala como pautas orientativas, ya que no son de aplicación al contrato enjuiciado, los parámetros previstos en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
Del mismo modo, la Sala Primera declara que es procedente que el prestamista exija al prestatario el cumplimiento íntegro de la obligación cuando concurren las circunstancias previstas en el art. 1129.1º CC ,mediante una comunicación extrajudicial y la posterior demanda judicial si el deudor no cumple voluntariamente.
De acuerdo con su doctrina, el Pleno estima el recurso de casación, asume la instancia, califica el incumplimiento como esencial y suficientemente grave y, dada la situación de insolvencia en que se encuentran los demandados, que no han ofrecido una nueva garantía, declara el vencimiento anticipadode la total obligación de pago del contrato de préstamohipotecario, condenando a su pago a los prestatarios con los intereses solicitados por la demandante y no combatidos por los demandados en la contestación.
La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de junio de 2022, nº 465/2022, rec. 4554/2018 , : " declara que la doctrina del Tribunal Supremo establece que el prestamista sí puede resolver el contrato de préstamoen caso de incumplimiento grave y esencial del prestatario.
La sentencia del pleno del TS nº 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamocuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados. A) Antecedentes.
El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre la resolución por incumplimiento de un contrato de préstamo hipotecario.
Por lo que interesa estrictamente a efectos de la resolución del recurso, son antecedentes necesarios los siguientes.
1º) El juzgado estimó la petición principal de resolución contractual ejercitada por Bankia S.A. en la demanda que interpuso contra Cecilio.
El juzgado razonó que el incumplimiento del pago de las cuotas del préstamocon garantía hipotecaria concertado el 9 de noviembre de 2006 durante casi cinco años (desde el 9 de julio de 2012 hasta la fecha de cierre de la cuenta 15 de marzo de 2017, un total de 56 cuotas en el momento de la interposición de la demanda) era suficientemente grave como para resolver el contrato al amparo del art. 1124 CC . En consecuencia, condenó al demandado a abonar a la demandante la suma de 74.230,34 euros con los intereses de demora pactados desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago, con condena en costas.
2º) El demandado interpuso recurso de apelación y la Audiencia lo estimó parcialmente.
La Audiencia rechazó que pudiera estimarse la pretensión principal de Bankia S.A. porque consideró que no cabe la resolución de un contrato de préstamopor aplicación del art. 1124 del Código Civil . Consideró, en cambio, que sí procedía estimar la pretensión de cumplimiento contractual ejercida subsidiariamente por Bankia S.A. Como consecuencia de ello, la Audiencia revocó la sentencia del juzgado, estimó parcialmente la demanda interpuesta por Bankia S.A y condenó al demandado a abonar a la parte actora el importe de las cuotas vencidas y no pagadas hasta la fecha de la sentencia de apelación más los intereses legales, desde sus respectivos vencimientos,incrementados en dos puntos, desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. No impuso las costas de primera instancia ni las de la apelación.
B) Objeto del recurso de casación.
El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3 LEC , por entender la entidad recurrente que la sentencia de apelación es contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo.Cita a estos efectos la sentencia del pleno del Tribunal Supremo nº 432/2018, de 11 de julio .
La recurrente solicita que se estime el recurso, se case la sentencia recurrida, se confirme la sentencia de primera instancia y se imponga al demandado las costas de la apelación.
El recurso va a ser estimado porque la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala, de acuerdo con lo que explicamos a continuación. C) Doctrina del Tribunal Supremo.
En las sentencias del Tribunal Supremo nº 432/2018, de 11 de julio , y nº 39/2021, de 2 de febrero , hemos declarado que el prestamista sí puede resolver el contrato de préstamoen caso de incumplimiento grave y esencial del prestatario.
Por lo que interesa a efectos del presente recurso, en la sentencia del TS nº 39/2021, de 2 de febrero , dijimos:
"En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.
"La sentencia del pleno del TS nº 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamocuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.
"A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo,la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.
"A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipadose hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo.
Conforme al art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI):
""Los contratos de préstamocuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipadodel contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: ""a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamoo de los intereses.
""b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
""i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo.Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
""ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo.Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
""c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo"". D) Conclusión.
1º) La aplicación al caso de la anterior doctrina determina que estimemos el recurso de casación, pues es incorrecta la razón por la que la sentencia recurrida estima el recurso de apelación interpuesto por el demandado.
En consecuencia a la fundamentación reseñada en el presente caso acaece exactamente lo anterior, esto es, la parte ejercita la resolución por mor del art. 1.124 C.C. ante el incumplimiento esencial de la obligación de pago tal y como recoge la resolución hoy recurrida; de suerte de que sin perjuicio de que la Condición General Sexta bis del préstamo, prevea el vencimiento anticipado del préstamo por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas, lo cierto es que desde el 19 de marzo del 2018 ha dejado el demandado de pagar las cuotas correspondientes, conllevando a un incumplimiento de 49 cuotas y no constando ningún tipo de pago posterior; por lo que ha incurrido en un incumplimiento grave y esencial, siendo por tanto que la resolución que se ejercita en la demanda deviene conforme a derecho.
SEXTO.-Se desestima el recurso de apelación y se imponen las costas al apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
