Sentencia Civil 545/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 9/2024 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Recurren dos de los demandados, en sendos recursos de apelación, la sentencia dictada en la instancia en que se acuerda, por haberse realizado en fraude de acreedores, la rescisión de la partición y adjudicación de la herencia de Don Gaspar llevada a cabo por el contador partidor don Gumersindo, por escritura pública de 28 de julio de 2015 otorgada con el nº 1298 de su protocolo por el Notario Don Francisco León Gómez, a lo que se opone la parte actora.

En la sentencia de instancia la juzgadora rechaza la supuesta excepción de cosa juzgada planteada por la parte actora. Decimos supuesta, porque, como es lógico, la parte actora no excepcionó el efecto negativo de la cosa juzgada en cuanto excluyente de la acción que ella misma ejercitaba, sino que invocó el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia recaída en anterior procedimiento en el que se acordó la rescisión, por haberse realizado también en fraude de acreedores, de una partición anterior. También se rechaza la alegación de la parte actora relativa a la caducidad del plazo para partir la herencia por el contador partidor.

En cuanto al fondo del asunto, en el fundamento dedicado a la valoración de la prueba la juzgadora concluye que la nueva partición de la herencia se ha efectuado de nuevo en fraude de los derechos del actor, habiéndose limitado el contador partidor a elaborar un cuaderno particional conforme a la voluntad de los coherederos, como ya ocurrió en la anterior partición.

Señala la juzgadora que el actor no recibe participación alguna en la finca descrita en el número I de inventario de la herencia de D, Eulalio, a fin de evitar "que pudiera adquirir los derechos hereditarios que adquirió en el Juzgado en el año 1999". Y para ello se incorporan unas fincas rústicas "inexistentes" en la primera partición efectuada por el mismo contador partidor, y que valen incluso menos que la cantidad de dinero que se le atribuyó en la anterior partición de 2008, reiterándose una misma conducta, que ya fue declarada fraudulenta. Todos los intervinientes en la partición conocían los derechos del actor, bien por haber sido parte, bien por haber testificado, en el anterior procedimiento.

Señala también la juzgadora que "Ha quedado acreditado también que la primera partición de herencia fue declarada nula, donde por la Ilma Audiencia Provincial de Pontevedra se apreció la existencia de una actuación fraudulenta por parte de los coherederos. a los efectos de perjudicar al SR Felicisimo como titular de los derechos hereditarios que le corresponden al demandado D. Gaspar sobre la nuda propiedad de la casa de planta baja y piso alto con terreno unido, sita en el lugar de DIRECCION000, parroquia DIRECCION002, Municipio de Bueu, de la superficie total de 22 áreas, 61 centiáreas, no adjudicándole por el Contador Partidor ninguna participación del mencionado bien."; que el contador partidor era conocedor de dicha nulidad por haber sido testigo en el anterior procedimiento, que se puso de acuerdo con los coherederos para menoscabar los derechos del actor, y que, además, recibió un burofax el 30 de enero de 2012, remitido por el actor, en el que se le comunicaba que la Audiencia Provincial había declarado nula su partición, y se le requería para que se abstuviese de realizar cualesquiera actividades de partición y adjudicación en relación con la finca " DIRECCION000", al resultar aquel titular de los derechos hereditarios que a D. Gaspar le correspondiesen sobre la misma; que los herederos recibieron el 6 de julio de 2012 comunicación para que se abstuvieran de realizar ninguna otra partición sin contar con el actor, pese a lo cual requirieron nuevamente al contador-partidor para que procediese a realizar otra partición.

Señala la juzgadora que es evidente el carácter fraudulento del nuevo inventario de los bienes de la herencia de D. Eulalio, pues aparecen otros bienes que en la anterior partición de 2007 no existían, pues esta se circunscribía exclusivamente a un bien, la finca " DIRECCION000", respecto de la cual el actor había adquirido los derechos hereditarios que le pudiesen corresponder al heredero D. Gaspar, incluyéndose en esta segunda partición, de forma sorpresiva otras tres fincas rústicas, denominadas " DIRECCION003", que conforman una única parcela catastral, cuya titularidad no han acreditado los demandados, quienes se limitaron a manifestarla al Notario, y aportaron una escritura de aceptación de herencia y liquidación de gananciales otorgada el 10 de marzo de 2015, siendo inexplicable que el causante pudiera ser titular de unas fincas cuyo título de propiedad es de fecha marzo de 2015, cuando falleció en 1987.

Añade la juzgadora que el contador partidor, al repartir los lotes, vuelve a evitar que al coheredero D. Gaspar le corresponda derecho alguno sobre la finca DIRECCION000, incluyendo ahora tres fincas inexistentes anteriormente, con el consecuente perjuicio ocasionado a los derechos hereditarios que ostenta el actor, con el argumento de la indivisibilidad de dicha finca, pese a lo cual, adjudica la finca a tres personas, pero excluye a D. Gaspar, cuyos derechos hereditarios en la finca había adquirido el actor.

Razona también la juzgadora que la finca DIRECCION000 no se compone solamente de dos viviendas, sino que también existe una fábrica de salazón, almacén, y dependencias anejas, que bien pudieran haberle sido adjudicadas en el reparto a D. Gaspar, lo que permitiría un uso individualizado por cada uno de los herederos, por lo que la argumentación del contador partidor de utilizar el domicilio de los herederos no se sostiene.

Finaliza la juzgadora su razonamiento abordando la valoración de los bienes y señala que la finca DIRECCION000 ya había sido infravalorada con ocasión de la primera partición rescindida, habiendo señalado la Audiencia Provincial que se había fijado su valor en un importe inferior a su valor real, siendo valorada la finca DIRECCION000 en 102.893 euros, importe inferior a su valor real de 311.210,75 euros establecido en el informe de Tecnitasa del año 2005, a pesar de lo cual, el contador partidor, basándose en un Arquitecto Técnico, sin aportar documentación alguna de tal tasación, valora la finca DIRECCION000 en 129.210,85 euros, apenas 26.317,85 euros más que aquella que se había utilizado en la anterior partición. Analiza, a continuación, los dos informes periciales sobre el valor de dicha finca, considerando más razonado el aportado por la parte actora, debiendo destacarse de su razonamiento que pese a su situación a pie de playa el perito de la parte demandada le ha dado a dicha finca un valor a la baja, lo que contrasta con el elevado valor que se da a las tres fincas " DIRECCION003", pese a ser tres montes rústicos sin salida a camino público.

Doña Gema plantea dos motivos de apelación. En el primero alega litisconsorcio pasivo necesario. En el segundo, discrepa de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, subdiviéndolo en cinco apartados, si bien el último constituye, pese a la inconexa sistemática del recurso, un motivo de impugnación independiente, al referirse al pronunciamiento sobre costas.

Don Virgilio articula su recurso en dos motivos de apelación. En el primero, bajo la rúbrica de infracción de las normas y garantías procesales, plantea dos cuestiones. La primera constituye, en realidad, una discrepancia en relación con la valoración de la prueba, por lo que deberá ser analizada junto con las cuestiones planteadas en el segundo motivo de apelación, atinentes también a la valoración de la prueba. La segunda cuestión que se plantea en el primer motivo es la invocación de un litisconsorcio pasivo necesario.

A ello se opone la parte actora por compartir los razonamientos de la sentencia apelada.

Dado que gran parte de las cuestiones planteadas por los dos apelantes son coincidentes, abordaremos el análisis de ambos recursos de forma conjunta, refiriéndonos, en primer lugar, al litisconsorcio pasivo necesario invocado; en segundo lugar, a las discrepancias expuestas respecto a la valoración de la prueba efectuada en la instancia; y, en tercer lugar, a la impugnación del pronunciamiento sobre costas efectuado por doña Gema.

SEGUNDO.-El litisconsorcio pasivo necesario.

Don Virgilio, alega que la acción de rescisión ejercitada exige la presencia de todas las partes, tal y como establece el art. 12.2 de la LEC, y, en este caso, es relevante saber quién es el heredero del codemandado Gaspar fallecido durante la tramitación del procedimiento. Añade que hay que valorar que la renuncia de su herencia efectuada por su hijo, sin que la codemandada Dª Gema, haya aceptado todavía la herencia, constituye una situación que impide una tutela judicial efectiva y hace necesario que se estime la excepción y se declare nula la vista celebrada. Señala que interpuso recurso de reposición en el acto de la vista frente la providencia de fecha 27/09/23, que fue inadmitido, formulando protesta a efectos de interponer recurso de apelación.

Doña Gema alega, en similares términos, que la acción de rescisión ejercitada exige la presencia de todas las partes, tal y como establece el art. 12.2 de la LEC, habiendo fallecido el codemandado Gaspar durante la tramitación del procedimiento y renunciado a su herencia su único hijo. Añade que ella no ha aceptado mi renunciado todavía a la herencia, por ignorar los términos de la sucesión, por lo que, ignorándose quien es el sucesor a la herencia de aquel, estamos ante un supuesto de herencia yacente que debería haber determinado la suspensión de la vista hasta que se sepa quien es el heredero del fallecido. Señala también que interpuso recurso de reposición en el acto de la vista frente la providencia de fecha 27/09/23, que fue inadmitido, formulando protesta a efectos de interponer recurso de apelación para que se declare nula la vista.

La parte actora apelada alega que la juzgadora concluyó, de forma acertada, que fue correcta la constitución de la litis con la citación al procedimiento de la herencia yacente de D. Gaspar. Así, tras haberse presentado por el hijo del causante escrito con la escritura de renuncia a la herencia, por Diligencia de Ordenación de 6 de septiembre de 2023, se dio traslado a las partes de dicha circunstancia, emplazándose, además, por diez días a Dña. Gema, hermana del causante, para personarse en el procedimiento en nombre de la herencia yacente de D. Gaspar, sin que esta se personase en nombre la herencia yacente, ni manifestase nada al respecto en el plazo que se le confirió para ello, solicitando, no obstante, apenas unos días antes de la vista, su suspensión alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Lo mismo ocurrió con D. Virgilio, quien tampoco se personó en nombre de la herencia yacente de su fallecido tío, ni realizó manifestación alguna al respecto.

Continúa señalando que mediante Providencia de 27 de septiembre de 2023, el Juzgado declaró en rebeldía a la herencia yacente al haber transcurrido el plazo conferido a la misma sin que se hubiese personado, estableciendo asimismo que "habiéndose emplazado en virtud de diligencia de fecha 06.09.23 a la herencia yacente no existe falta de litisconsorcio pasivo, toda vez que es admitido por el Tribunal Supremo que los acreedores que tengan crédito contra la herencia yacente puedan dirigir su demanda contra dicha herencia yacente, con independencia de su aceptación de la herencia."En dicha providencia se disponía también que "el artículo 6.1.4 de la LEC reconoce capacidad para ser parte a los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titularidad siendo este el caso presente."

Indica que en el acto del juicio los recurrentes invocaron nuevamente la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que fue nuevamente desestimado en base a las mismas razones. Por tanto, no concurre falta de litisconsorcio pasivo, toda vez que, consta debidamente notificada la herencia yacente de D. Gaspar. Lo pretendido por los apelantes supondría demorar sine die el procedimiento, hasta que los propios codemandados manifestasen si aceptan o no la herencia de su fallecido tío.

Añade, finalmente, la parte apelada que resulta curioso que sea Dña. Gema quien invoque dicha excepción procesal, cuando ella misma fue requerida para personarse en el procedimiento en nombre de la herencia yacente, dejando transcurrir el plazo sin verificarlo. Su ánimo dilatorio es evidente, pretendiendo invocar una causa de nulidad cuando podía haberse personado en el procedimiento en nombre de la herencia yacente, o, en su caso, aceptar la herencia, con o sin beneficio de inventario, pero nada ha hecho, ello con la finalidad última de perjudicar los derechos del actor y dilatar lo máximo posible la tutela judicial efectiva que le corresponde.

La juzgadora resolvió la cuestión en su providencia de 27 de septiembre de 2023, cuyos razonamientos compartimos:

"Dada cuenta, siendo la herencia yacente el periodo comprendido entre la apertura de la sucesión mortis causa y la aceptación de los posibles herederos, no ha lugar a la suspensión del presente juicio dado que si bien, en este caso, no hay herederos que hayan aceptado todavía la herencia según el artículo 6.1.4 de la LEC , se reconoce la capacidad para ser parte a los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titularidad siendo este el caso presente.

Y habiéndose emplazado en virtud de diligencia de fecha 06.09.23 a la herencia yacente no existe falta de litisconsorcio pasivo, toda vez que es admitido por el Tribunal Supremo que los acreedores que tengan crédito contra la herencia yacente puedan dirigir su demanda contra dicha herencia yacente, con independencia de su aceptación de la herencia.

Transcurrido el plazo otorgado a la herencia yacente por diligencia de ordenación de fecha 06.09.23 para personarse y no habiéndolo hecho se declara en situación de rebeldía a la herencia yacente de Gaspar."

En la SAP de Pontevedra de 22 de noviembre de 2021 se afirma lo siguiente en relación con la herencia yacente:

"...herencia yacente doctrinalmente ha sido conceptuada como un patrimonio falto interinamente de titular, pero destinado a ser adquirido por los herederos. La situación de herencia yacente existe, entre otros supuestos, cuando el heredero no ha expresado todavía su voluntad de aceptar o repudiar la herencia.

La STS de 11 de abril de 2000 precisa que "la situación de yacencia hereditaria no equivale a herencia vacante y se produce en tanto no se acepte la misma. La herencia yacente está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, que exige estar incorporada en la misma, por lo que no cabe ser entendida con separación absoluta de las personas llamadas a suceder, ya que los derechos y obligaciones del causante se transmiten desde su fallecimiento (así los ya referidos artículos 657 y 659 del Código Civil )".

Sin embargo el concepto de herencia yacente no debe confundirse con el de comunidad hereditaria, ya que la situación de herencia yacente se produce desde la apertura de la sucesión por muerte del causante y hasta la aceptación; por el contrario, la comunidad hereditaria surgiría después de la aceptación por varios herederos y antes de la partición de la herencia entre los mismos."

Traemos también a colación, la SAP de Toledo de 23 de noviembre de 2022, con cita de una anterior de la Audiencia Provincial de Almería, en relación a la legitimación pasiva de los herederos en los supuestos de yacencia de la herencia:

"En este sentido, cabe traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) de 11 de junio de 2013 que resuelve lo siguiente, de plena aplicación al presente caso:

"Se solicita se declare la perfección y validez de la compraventa formalizada en documento privado entre la actora como parte compradora y D. Matías (fallecido) como vendedor y se declare la obligación de los demandados, como herederos, y por subrogación del vendedor fallecido, a otorgar escritura pública de venta conforme al contrato privado. La sentencia estima la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, ya que no queda constancia en autos de que los mismos, hayan adquirido la condición de herederos por haber procedido a la aceptación. La Sala estima el recurso pues entiende que una vez tiene lugar el óbito, nos encontramos en presencia de la herencia yacente, que está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, que no cabe ser entendida con separación absoluta de las personas llamadas a suceder. En su consecuencia, y llamadas a este juicio, no determinadas personas concretas, sino quienes efectivamente son los herederos del finado, conforme consta en auto de declaración de herederos abintestato, y que no aparece hayan repudiado la herencia, no cabe rechazar su legitimación. En definitiva, la situación de herencia pendiente de aceptar, no puede obstaculizar la tutela judicial efectiva de la actora, impidiendo la condena peticionada respecto de quienes resulten ser herederos del finado."

......

En el caso de autos, la resolución de instancia se pronuncia en el sentido de acoger además de la falta de legitimación activa, la falta de legitimación pasiva, de carácter material, al entender que el ejercicio de la acción no debería haber sido efectuada contra los codemandados.

Debemos concluir, que el fallecimiento de Dª Natividad y de D. Matías, así como de otros herederos posteriores, efectivamente provoca la apertura de su sucesión, y también determina que su patrimonio se transmute en herencia yacente, pero ello no quiere decir que los titulares de créditos o acciones contra la herencia, pierdan por ello la posibilidad de hacer valer sus derechos frente a la misma, aunque la herencia no se adquiera por el solo hecho de la delación, y deba ser completada por la aceptación, en cuanto tal circunstancia no implica que fallecido el deudor, y desconociéndose el estado real y actual de la herencia quede la demandante privada del derecho de tutela.

Una vez tiene lugar el óbito, nos encontramos en presencia de la herencia yacente, que está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses. Se trata de un patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, pero sin perjuicio de la posibilidad de ser llamada a juicio y representada por administrador, que en el caso presente no constan designados. Pero, en todo caso, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1987 La herencia yacente carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines se le otorgue transitoriamente una consideración y tratamiento unitarios., no es, sin embargo ni distinguible, ni separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse, que la entidad a que se alude, es la misma hablando de la " herencia yacente" o "los herederos" de una persona determinada.

En razón a lo anterior, en este caso la legitimación la ostentan "quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia del causante". En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000 , indica que:

"La situación de yacencia de la herencia no equivale a herencia vacante y se produce en tanto no se acepte la misma. La herencia yacente, está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, que exige estar incorporada en la misma, por lo que no cabe ser entendida con separación absoluta de las personas llamadas a suceder, ya que los derechos y obligaciones del causante se transmiten desde su fallecimiento ( art. 657 y 659 del CC )."

Por ello, es cierto que el hecho de que los demandados no hayan adquirido la consideración de herederos, por no haber aceptado la herencia de su causante, ni expresa, ni tácitamente, no impediría traer al pleito a la herencia yacente que corresponda, o a todos los llamados a ser herederos de las mismas, pero no a unos determinados herederos, pero no a otros, tal como ocurre en el presente caso, pues el hecho de que extrajudicialmente no se hayan opuesto a las pretensiones de los demandantes, no implica que la relación jurídico procesal no deba constituirse con todos aquellos que puedan ver afectados sus derechos con las decisiones que potencialmente pudieran adoptarse en la eventual Sentencia que ponga fin al procedimiento.

La herencia yacente, carente de regulación en nuestro derecho, en todo caso no puede personificarse de modo distinto de quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia, en consecuencia debe equipararse su llamada, por constituir el mismo patrimonio separado, cuando la herencia aún no se encuentre aceptada, evitando así los perjuicios que una demora pudiera ocasionar ( STS 10 de noviembre de 1984 y 21 de mayo de 1991 )."

Pues bien, este peligro y estos perjuicios son los que trata de conjurar el art. 1005 del Código Civil. Disponen lo siguiente los arts. 1004 y 1005 del Código Civil:

"Hasta pasados nueve días después de la muerte de aquel de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie."(1004)

"Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente."(1005)

En relación con estos preceptos, se afirma en la SAP de Madrid de 27 de marzo de 2006 lo siguiente:

"... debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 1003 del Código Civil cuando afirma que por la aceptación pura y simple y sin beneficio de inventario quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de éste sino también con los suyos propios. Por último, reseñar que en el Código Civil, se contempla, para los supuestos en que el llamado a la herencia fuese renuente en el ejercicio del «ius delatioris», la posibilidad de que un tercero le inste a llevarlo a cabo, y así se establece en el artículo 1004 al afirmar que hasta pasados nueve días desde la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá instarse acción contra el heredero para que acepte y repudie, indicando el artículo 1005 que en tal caso, esto es instado el heredero por dicho tercero, deberá el Juez señalar a éste un término que no excederá de 30 días para que haga su declaración, con apercibimiento de tener la herencia por aceptada pura y simplemente, lo que debe ponerse en conexión con el artículo 1016 conforme al cuál si no se hubiese presentado ninguna demanda frente al heredero, podrá éste aceptar a beneficio de inventario mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia...."

En el supuesto litigioso, dado lo dispuesto en los arts. 943, 946 y 948 del Código Civil, por la remisión del art. 267 de la LDCG, habiendo renunciado a la herencia el único hijo de don Gaspar, constando en la escritura de renuncia que aquel carecía de descendientes, y habiendo fallecido los ascendientes del causante, los herederos intestados son su hermana y sobrinos, por cabeza y estirpes, respectivamente, extremo este que no se niega en los recursos, en los que los apelantes se limitan a invocar que no se ha aceptado ni renunciado aún a la herencia, por lo que deviene de aplicación la doctrina expuesta, debiendo ser parte en el litigio la herencia yacente, que fue correctamente emplazada en una de las herederas abintestato, estando personado, además, otro de los herederos, sin que ninguno de ellos haya decidido personarse específicamente en nombre de la herencia yacente, pese a ser los llamados a la sucesión, junto a otra sobrina rebelde.

Los apelantes, sucesores abintestato de don Gaspar, tuvieron conocimiento, no ya solo por el presente litigio, sino por el anterior litigio en que se rescindió la anterior partición efectuada por el mismo contador partidor, también por fraude de acreedores, de las reclamaciones del demandante, sin que hayan adoptado actuación alguna para aceptar o repudiar la herencia, como exigían las reglas de la buena fe. Aunque no ha existido intervención notarial para ello, la existencia de los procedimientos judiciales exigía una respuesta por su parte, sin que, ante dicha reclamación, puedan los llamados a la herencia posponer su decisión sine die en su propio interés y en perjuicio de los acreedores del causante, por lo que su pasividad lo que determina es la legitimación pasiva de la herencia yacente de aquel, a cuya sucesión están llamados los demandados.

Procede, en definitiva, desestimar los recursos en lo que a la alegación de litisconsorcio pasivo necesario se refiere.

TERCERO.-El supuesto error en la valoración de la prueba. I: La sentencia dictada en el anterior procedimiento.

Podemos ya adelantar que compartimos en sus aspectos esenciales lo razonado en la instancia para declarar la rescisión de la partición por fraude de acreedores. Antes de abordar las concretas cuestiones planteadas por los apelantes consideramos conveniente transcribir lo razonado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el procedimiento seguido entre las mismas partes en el que se rescindió la anterior partición, pues, indudablemente, despliega sobre este procedimiento los efectos positivos de la cosa juzgada y constituye un valioso antecedente para valorar lo sucedido con posterioridad al realizarse la segunda partición.

Es sabido que el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada supone que la decisión anterior vincula a cualquier tribunal que conozca de un proceso posterior, siempre que los litigantes en ambos procesos sean los mismos y siempre que el proceso anterior sea antecedente lógico del objeto del segundo. Para su apreciación en el proceso ulterior es suficiente con que exista identidad de los sujetos y una racional conexión entre los pronunciamientos, aun cuando no concurra completa identidad en el objeto de la pretensión. En suma, el efecto positivo de la cosa juzgada se presenta cuando lo decidido en el primer proceso actúa en un segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, no en el sentido de que la primera sentencia excluya el segundo pronunciamiento, sino en el sentido de que lo condicione por su vinculación necesaria a lo ya fallado. El art. 222.4 LEC acoge este efecto positivo de la cosa juzgada: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2015 se afirmaba:

"...9 Como señala la STS 123/2013 de 11 de marzo , que sigue la más reciente 650/2014, de 27 de noviembre , la presunción histórica de que lo juzgado debía ser tenido por verdad -quia res iudicata pro veritate accipitur (porque la cosa juzgada se tiene por verdad)- se ha reconducido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC) a una institución de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios mediante el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material -"non bis in idem" - que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse, como han señalado las SSTS 360/2012, de 13 de junio , 826/2011, de 23 de noviembre y, 155/2014, de 19 de marzo , entre otras muchas.

Cuanto antecede se proyecta sobre litigios posteriores, de forma tal que, el Tribunal, que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de ésta.

Siguiendo la STS 194/2014, de 2 de abril , "el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE . Según se declara en al STS de 26 de enero de 2012 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran en efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, RC 1515/2007 )".

En el presente caso deberá tenerse en cuenta el efecto positivo de la cosa juzgada y no el efecto negativo al que se refieren los apartados 4 y 1, respectivamente, del art. 222 LEC ".

Pues bien, en la referida sentencia se razonaba lo siguiente para rescindir la primera partición:

"Pues bien, centrándonos en el caso sometido a enjuiciamiento, de una valoración del material probatorio obrante en los autos, cabe llegar a la conclusión de la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la procedencia de la pretendida rescisión de la partición hereditaria, por considerar fue realizada en fraude de los derechos del actor.

Así, en primer lugar, es de señalar que la adjudicación al demandante de los derechos hereditarios que pudieren corresponder al codemandado Don Gaspar en un determinado bien del caudal hereditario de su finado progenitor, y cuya efectividad a la postre se ha tratado de sustraer con ocasión de la práctica de las operaciones particionales de la referida herencia, dimana, en definitiva, de un derecho de crédito del actor frente a dicho codemandado, objeto, por lo demás, de expreso reconocimiento judicial.

En segundo lugar, el dato mismo de que se haya procedido a la práctica de la partición de la herencia inmediatamente después de la recepción por el codemandado Don Gaspar de un burofax remitido por el actor en que, al tiempo que se le recordaba la otrora adjudicación al demandante de los derechos hereditarios respecto de la nuda propiedad de la finca de litis, se le solicitaba información sobre el estado actual de la herencia de su progenitor, e igualmente nada se hubiere comunicado al demandante acerca de la subsiguiente práctica de la partición, pone ya de manifiesto el ánimo defraudatorio de dicho codemandado. A lo que cabe añadir todos los indicios señalados por el actor y objeto de enumeración en el precedente fundamento jurídico.

Al respecto, el art. 1083 C.C . viene a establecer la facultad de los acreedores de alguno de los coherederos de intervenir en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos. Y, en atención a que la finca de litis constituye finalmente el único bien integrante del caudal hereditario del causante, padre y abuelo de los demandados, cabe asimismo hacer mención al art. 403 C.C ., en cuanto dispone que "los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez".

En tercer lugar, cabe tener por justificado el conocimiento por el resto de herederos del interés del codemandado Don Gaspar en que no le fuera atribuido derecho dominical alguno en el inmueble de litis -único bien del caudal hereditario objeto de partición-, en razón a la adjudicación que de tal derecho se había producido a favor del actor, y, por ende, la también colaboración prestada por aquéllos al conveniente reparto para todos ellos de la herencia en la forma en que lo fue a espaldas del demandante. Y no sólo por la estrecha vinculación familiar existente entre los coherederos, sino también por la concurrencia de los indicios expuestos por el demandante y a que anteriormente se ha hecho mención, entre los que cabe destacar la absoluta despreocupación del resto de herederos en la realización de las gestiones necesarias para la práctica de la partición (de las que se encargó en exclusiva el codemandado Don Francisco), pese a constituir una de ellas la determinación del valor del inmueble de interés a efectos de compensación entre los coherederos, que todo apunta fue fijado, siquiera formalmente, en un importe inferior a su valor real; sin olvidar la inacreditación de que los cheques bancarios emitidos para el abono de las sumas compensatorias por los coherederos adjudicatarios de la finca (cuyas copias obran al folio 176 de los autos) fueran efectivamente cobrados por el codemandado Don Gaspar, siendo también harto significativo que sus respectivas fechas de emisión (17 de abril, 21 de abril y 21 de abril de 2008), -transcurrido ya el plazo máximo fijado para el pago compensatorio, de seis meses desde la protocolización de la partición (17/9/2007)-, sean subsiguientes a la recepción, en fecha 12/4/2008, por el contador-partidor Sr. Gumersindo de un burofax remitido por el actor, en donde se le informaba de la adquisición de los derechos hereditarios del coheredero Don Gaspar respecto de la nuda propiedad de la finca de litis y, a su vez, se solicitaba información acerca de la realización de las operaciones particionales de la herencia de su progenitor.

Circunstancias las expuestas que, asimismo, ponen de relieve el carácter instrumental de la figura del contador-partidor, quién resulta obvio que se ha limitado a elaborar el cuaderno particional conforme a la voluntad de los coherederos.

Ello en cuenta, no quedando al actor otro remedio para el logro de la efectividad de su derecho que el recurso al ejercicio de la acción rescisoria, procede la estimación de la demanda, lo que comporta la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia impugnada."

Y los indicios expuestos por el actor en ambos procedimientos, a los que se alude también por la Sala, asumiéndolos, son los siguientes:

"1) El burofax remitido por el demandante al demandado don Gaspar y recepcionado por su hermana Doña Gema en donde se solicitaba información acerca de la herencia del finado Don Eulalio, y su posible partición, de interés para el requirente por pertenecerle derechos en la misma; 2) La realización de la partición en los tres meses siguientes al requerimiento de información del actor cuando habían transcurrido ya veinte años del fallecimiento del progenitor causante y siete años de la muerte de su viuda; 3) Sobre la base de la existencia de una buena relación entre los herederos codemandados, el hecho de que la partición fuese realizada por el contador-partidor designado en el testamento por el causante cuando aquél únicamente debía actuar en caso de solicitud de alguno de los herederos; 4) El hecho significativo de que fuese el codemandado Don Gaspar quien se encargase de todas las gestiones necesarias para la práctica de la partición de la herencia; 5) El contenido de la contestación dada por el letrado de Don Gaspar al burofax de fecha 5/5/2007, en donde se recababa información sobre el estado de la herencia de su padre, del que cabe desprender que la partición aún no se había llevado a cabo y que a la misma concurriría el actor una vez se recopilase la documentación necesaria; 6) el resultado de la testifical del contador-partidor, Sr. Gumersindo, del que cabe desprender con claridad que su intervención en la partición fue absolutamente instrumental, toda vez no comprobó la realidad física de la finca, aceptó la valoración de Hacienda facilitada por el codemandado Don Gaspar, no realizó ninguna indagación acerca de la posible existencia de más bienes en la herencia aceptando el inventario proporcionado por los demandados, y no pidió una certificación literal del Registro de la Propiedad de la única finca de la herencia dando por buena la certificación de cargas facilitada por el codemandado Don Gaspar; 7) La inexistencia de prueba acerca del cobro efectivo de los 35000 euros por el heredero codemandado Don Gaspar; 8) El superior valor de la finca al determinado por Hacienda, lo que hace que deba ser mayor la compensación económica a favor del codemandado don Gaspar; y 9) Sobre la base de la acreditación de la existencia en la finca de tres inmuebles susceptibles de aprovechamiento independiente (dos viviendas y una nave), el hecho significativo de que la partición impugnada realice la única adjudicación que impide al demandante acceder al dominio de cualquiera de esos inmuebles, pudiéndose muy bien haber adjudicado al codemandado Don Gaspar la nave industrial situada entre las dos viviendas, máxime cuando dicha nave ya fue explotada por dicho heredero."

Partiendo de lo razonado en esta resolución, y sin necesidad de aludir a todos y cada uno de los elementos que conducen a rescindir la sentencia, que demuestran una voluntad defraudatoria que debe presidir el análisis de lo ocurrido al realizarse la segunda partición ahora impugnada, hemos de destacar que en esta segunda partición no es que se ignore al hoy actor, no comunicándole que se va a realizar la partición, sino que, pese a sus comunicaciones y requerimientos a los coherederos y al contador partidor, no se le permite intervenir en la misma. También es destacable la apreciación de que el valor del único inmueble del caudal relicto fue fijado en un importe inferior a su valor real, lo que luego analizaremos en relación con la valoración de dicho bien en la segunda partición, y la apreciación del carácter instrumental de la figura del contador partidor, al haberse limitado a elaborar el cuaderno particional conforme a la voluntad de los herederos, lo que es plenamente trasladable a lo ocurrido en la segunda partición, a la vista de lo ocurrido, tal y como resulta de lo expuesto en la instancia.

CUARTO.-El supuesto error en la valoración de la prueba. II: La titularidad y existencia de las tres fincas rústicas.

Se plantea por Don Virgilio en su recurso que consta acreditada la existencia y titularidad de las tres fincas rústicas por la escritura de protocolización del cuaderno particional de 28/07/2015 y la declaración testifical de don Gonzalo sobre su existencia y el error existente en el título de propiedad, lo que habría infringido los arts. 218 de la LEC y 9.3 de la CE.

No se explica en que ha consistido tal infracción, pues lo que se expone no es sino una valoración distinta de la prueba practicada, que prescinde por completo de lo razonado en la sentencia de instancia y, por ende, no combate lo razonado al respecto por la juzgadora, esto es, que la titularidad de las fincas que se hace constar en la escritura deriva de las manifestaciones de los intervinientes al Notario; que no se ha ofrecido explicación alguna de como es posible que el título de propiedad de las fincas sea la escritura de aceptación de herencia y liquidación de gananciales otorgada el 10 de marzo de 2015 cuando el causante había fallecido en 1987; y que tampoco se ha ofrecido explicación alguna respecto a su no inclusión en la anterior partición si verdaderamente esas fincas pertenecían al causante.

Cabe añadir que consta aportada escritura pública de 7 de octubre de 1982 en la que doña Frida, interviniendo en su propio nombre y derecho y en representación de su esposo don Eulalio, vendió las tres fincas a don Gonzalo, esposo de la codemandada doña Gema, por lo que esas fincas salieron del patrimonio del causante antes de su fallecimiento, sin que pueda darse validez a la escritura aclaratoria y complementaria de la anterior otorgada el 30 de enero de 2015 por el comprador y los sucesores de los vendedores en la que manifestaban que se habían incluido dos de las tres fincas denominadas " DIRECCION003" por error y rectificaban la primitiva escritura en el sentido de limitar la compraventa a una sola de las tres fincas, en tanto y en cuanto la fecha en que se produce, inmediatamente anterior a la segunda partición, la ausencia de explicación de la no inclusión de tales fincas en la primera partición y el matrimonio del comprador con una de las hijas de los vendedores, lo que resta por completo credibilidad a sus manifestaciones como testigo, permiten concluir que se trata de una nueva maniobra defraudatoria de los derechos del actor, como confirma el resultado de la posterior partición.

QUINTO.-El supuesto error en la valoración de la prueba. III: Otras alegaciones de los recursos.

1.- Alega doña Gema en su recurso que no ha quedado acreditada su intervención en las operaciones llevadas a cabo para la partición, ya que era D. Gaspar quien gestionaba todo lo de la herencia de sus padres.

La alegación no se sostiene, pues intervino tanto en la segunda partición, como en la primera, declarada también fraudulenta; fue demandada en el procedimiento en el que así se declaró; era conocedora de las reclamaciones efectuadas por el actor, requiriendo, junto con los demás coherederos al contador partidor para que realizara la segunda partición; y otorgó las escrituras públicas de 10.03.2015 de aceptación de herencia y liquidación de sociedad de gananciales, y de 23.10.2015 de aceptación y adjudicación parcial de herencia y agrupación, e incluso, con la intervención de su marido, D. Gonzalo, procedió a otorgar la escritura de rectificación de la otorgada el 7 de octubre de 1982, para integrar en la masa hereditaria unas fincas que habían sido vendidas a D. Gonzalo por sus padres, siendo, pues, evidente la connivencia de todos los codemandados, incluida doña Gema, para la realización de las operaciones particionales fraudulentas en perjuicio de los derechos del actor.

2.- Alega también doña Gema que no se le han negado los derechos hereditarios del demandante sobre la herencia de los padres de los demandados al haber comprado D. Felicisimo los derechos hereditarios de los que pudiera ser titular D. Gaspar, tras el fallecimiento de sus padres, pues, al no estar repartida la herencia, aquellos derechos no recaían sobre bienes concretos, teniendo únicamente interés la parte actora en adjudicarse la finca DIRECCION000, cuando hay otros bienes, como son las fincas DIRECCION003, con los que quedaría satisfecha la parte que le corresponde.

El argumento prescinde de lo razonado en la sentencia, lo que bastaría para rechazarlo. De hecho, ya lo fue en la sentencia de la Audiencia Provincial de 6 de septiembre de 2011, que acordó la rescisión de la anterior partición, en la que se afirmaba:

"El hecho de que la adjudicación atribuida al demandante se haya realizado sin comprender o hacerse extensiva a la cuota hereditaria o totalidad de los derechos hereditarios del codemandado Don Gaspar en la herencia de su finado padre no hace posible la aplicación del art. 272 de la LDCG de 2006 (que en esencia viene a reproducir el art. 170 de la LDCG de 1995 ), en el sentido de determinar la subrogación del actor en la posición del referido heredero en la partición de la herencia de su progenitor.

No obstante, el art. 1073 C.C . dispone que las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones. Lo que nos permite la remisión a la normativa prevista para la rescisión de los contratos ( arts. 1290 y ss. C.C .), que, entre otros supuestos de contratos rescindibles, viene a recoger el de los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba ( art. 1291-3º C.C .).

La rescisión por fraude que contempla el art. 1291-3º C.C . parte, según la doctrina y la jurisprudencia, de una premisa fundamental, y exige unos requisitos complementarios: la premisa la constituye su carácter subsidiario, esto es, que los acreedores no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba; consistiendo los requisitos en: la existencia de un crédito a favor de una persona y en contra de otra, la celebración por el deudor de un acto posterior con ánimo de defraudar al acreedor, la realidad del perjuicio, la carencia de otros medios para su reparación y que las cosas cuya devolución proceda no se hallen en poder de un tercero de buena fe. En tal sentido, cabe citar, entre otras, las SSTS, de fecha 27/3/1992 y 14/12/1993 ."

Se parte, además, de un presupuesto erróneo, no existen en el caudal relicto las indicadas fincas DIRECCION003, lo que es determinante en la apreciación del fraude.

3.- Alega también doña Gema que la adjudicación llevada a cabo por el contador partidor, y la concreción en los lotes adjudicados a cada heredero, responde a la "pura lógica", pues la finca DIRECCION000 viene siendo su vivienda habitual y también la de su cuñada y sobrino desde hace más de 30 años, siendo un inmueble indivisible, por lo que es correcto el criterio de adjudicar a D. Gaspar otros bienes, las fincas de DIRECCION003, y atribuir al resto de la familia aquella finca en proindiviso.

El argumento vuelve a desconocer lo razonado en la sentencia de instancia, pues, hemos de reiterar, no existen en el caudal relicto las fincas DIRECCION003. Además, se señala en aquella que "...., el contador partidor pese a argumentar la imposibilidad de indivisión de la finca DIRECCION000 procede a adjudicar la finca a tres personas y dejándole a una cuarta persona el usufructo. Es decir, no puede entrar en el reparto el Sr. Gaspar que es de quien ha heredado los derechos hereditarios el demandante, pero si el resto de los coherederos.". Es decir, la indivisibilidad que se invoca para excluir al deudor del actor de la adjudicación de alguna cuota indivisa de dicha finca no es obstáculo para adjudicar cuotas indivisas de la misma a los demás coherederos.

En la sentencia se indica también que "la finca DIRECCION000 no se compone solamente de dos viviendas, sino que también existe una fábrica de salazón, almacén y dependencias anejas, que bien pudieran haberle sido adjudicadas en el reparto a D. Gaspar....., y que permitirían perfectamente un uso individualizado por todos y cada uno de los herederos por lo que la argumentación de utilizar el domicilio de los herederos no se sostiene".

Discrepa en su recurso don Virgilio de tal argumento, afirmando que ha quedado acreditado con la declaración de las partes demandadas y de los testigos que las viviendas están unidas a la fábrica de salazón y tienen accesos y ventanas hacia el interior de la fábrica, por lo que, es una unidad, y que en las propias fotografías 29 y 30 del informe del perito judicial D. Joaquín, concretamente se ven las ventanas y el acceso de las viviendas. Añade que tienen una única referencia catastral y que el inmueble en su conjunto se incluye en el catálogo de bienes culturales, naturales y paisajísticos del plan urbanístico de Bueu, por lo que, no puede segregarse, en dos viviendas, fábrica de salazón, almacén y, dependencias anejas, ya que no lo permite "ni la realidad urbanista del inmueble, ni la calificación urbanista del mismo".

Frente a ello, hemos de reiterar que la supuesta indivisibilidad no impidió al contador partidor adjudicar la finca a los otros tres coherederos, por lo que también podía haberse adjudicado otra cuota a D. Gaspar, lo que hace irrelevante si el inmueble es o no divisible o si existen o no comunicaciones interiores o ventanas.

SEXTO.-El supuesto error en la valoración de la prueba. IV: La valoración de los bienes.

En ambos recursos se aborda esta cuestión.

Doña Gema manifiesta no estar de acuerdo con el informe realizado por el perito judicial, que ha utilizado el método comparativo sin tener en cuenta el estado y antigüedad de los inmuebles que componen DIRECCION000, así como sus afecciones; que no se pueden segregar; que la fábrica de salazón data de 1850; que todo está comunicado y en muy mal estado; y lo valora como un todo, dándole a las distintas construcciones la misma calificación, cuando los usos de las distintas construcciones son diferentes, lo que afecta a la valoración; y porque respecto a la finca DIRECCION003 reconoce el perito que no ha tenido en cuenta el valor que puede tener la madera que hay, utilizando igualmente el método comparativo.

Don Virgilio alega que aportó en la audiencia previa un informe del arquitecto municipal del Concello de Bueu, de fecha 11/04/2019, en el que califica la parcela y la edificación de DIRECCION000:

"como suelo rústico de especial protección de costas R5, Y DE ESPECIAL PROTECCIÓN DE Espacios naturales R6, y de especial protección de infraestructuras R8,....

Se encuentra dentro de los 100 m del deslinde de costas por lo que, en aplicación de la LSG se califica como Suelo Rústico de Protección de Costas.

También está dentro do ambito da servidumbre de costas (a menos de 100m del deslinde del DPMT).

La construcción existente en el interior de la parcela forma parte del catálogo de bienes culturales, naturales y paisajisticos con ficha I-03que se aneja a este informe".

Al ser posterior al informe del perito judicial D. Joaquín, este no tuvo acceso a él con anterioridad a la vista, por lo que no pueden admitirse los criterios empelados para la valoración, por los siguientes motivos:

1) Los testigos empleados para la valoración, por el método de comparación de D. Joaquín, no están en la misma situación que el inmueble a valorar.

2) Que el suelo especialmente protegido y afectado por costas es muy desfavorable y afecta negativamente a la valoración del inmueble.

3) Está afectado por la ley de Costas, por lo que, tiene más limitaciones, como las establecidas en el art. 25.2 de la Ley de Costas.

4) Los testigos, tienen una valoración que no es real, son precios por los que se anuncia su venta, pero no quiere decir que ese sea su valor de venta, por lo que, no se puede aplicar este criterio al inmueble a valorar.

5) Le está dando los mismos valores al metro construido de vivienda que de nave, almacén o anejos, cuando en los testigos, no se incluye, ninguna nave, como testigo.

Pues bien, compartimos lo razonado sobre esta cuestión en la sentencia de instancia:

"La valoración de la finca DIRECCION000 ya había sido infravalorada con ocasión de la primera partición rescindida, y donde la Audiencia Provincial en su sentencia menciono que había sido fijado, en un importe inferior a su valor actual siendo valorada como valor la finca DIRECCION000 el de 102.893 euros, importe que se determinó como inferior a su valor real aportando al procedimiento un informe de la mercantil Tecnitasa del año 2005, que fijaba su valor en tomo a los 311.210,75 e. (Documento nº. 12). A pesar de lo dicho por la Audiencia Provincial, el contador partidor, basándose en un Arquitecto Técnico, porque no se aporta documentación alguna de tal tasación, valora la finca DIRECCION000 en el importe de 129.210,85 euros, esto es, apenas 26.317,85 e más que aquella que se había utilizado en la anterior partición. De los dos informes periciales aportados a autos, existen una evidente diferencia de valor pues si bien la parte demandada valora el bien como un todo y tal como expuso el perito SR Joaquín es valorado por la situación que tiene, donde se ubica, al lado de pie de playa, manifestando que se trata de un antiguo fábrica de sales y dos vivienda y la parcela, una finca rustica cercana de 3400 metros cuadrados, que está muy próxima al playa y es suelo rustico protegido, que está a pie de playa y consta con servicios, y que uso el método de comparación, de construcciones singulares, y tuvo en cuenta también el estado de conservación, instalaciones, actividades, construcciones auxiliares (pág.17 de su informe) y que ha tenido en cuenta la situación urbanística, permitiéndose obras de conservación. Que el informe del otro perito valora el valor de la construcción con independencia de la zona y le pareció una valoración muy baja, y que por el método de costo no llega a valorar como si hizo él, la ubicación, la zona donde se halla. El perito Joaquín valoro todo en conjunto, dándole un mismo valor, y manifestó que en cuanto a la fábrica si podría hacerse alguna actividad de hostelería. En contraposición, el otro perito Sr Jenaro decir que valora dichos bienes por importe bastante más bajo pues toma como criterio las distintas viviendas, y no un todo, y se basa en el estado que se encuentra las viviendas, y la fábrica, la cual no está preparada para funcionar debido al deterioro y antigüedad de dichas instalaciones. Es obvio que dichas edificaciones bien sean valoradas como un todo o individualizando cada una de las viviendas, se encuentran a pie de playa y al lado del mar por lo que dicho valor debe ser al alza y tenido muy en cuenta.

Se ha impugnado expresamente la referida valoración de la finca DIRECCION000, por la parte actora, compuesta por dos viviendas de la superficie de 108 y 72, con anexos de 30 y 7 m2 cada una de ellas, una fábrica ahora destinada a almacén -antiguamente fábrica de salazón y cetárea-, de la superficie de 806 m2, un segundo almacén de 100 m2, un tercer almacén de 190 m2 y un cuarto de 78 m2, además de otros mil quinientos metros de parcela sin construir, y todo ello a pie de playa. Resulta llamativo que la valoración del inmueble de A Robia muy bien situada y casi a pie de playa se haya valorado a la baja y no la de los otros inmuebles que supuestamente conformarían el resto del inventario de la herencia de D. Gaspar, concretamente las tres fincas rústicas denominadas DIRECCION003, que en la actualidad conformarían una única parcela catastral y que resultan ser tres montes rústicos, sin acceso a camino público, tenga un valor tan elevado, sobre todo en comparación al valor que se le da a la finca " DIRECCION000" a pie de playa, con dos viviendas, una fábrica y terreno sin edificar, la valoración que arroja el contador-partidor, asciende al importe de 34.050,48 e, valoración que también impugnó la parte actora aportando otro valoración bien distinta la parte demandante."

En la sentencia se resalta que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ya se consideró que la valoración de la finca DIRECCION000 en 102.893 euros era muy inferior a su valor en aquel momento de 311.210,75 euros, según tasación del año 2005; y pese a ello, el contador partidor, sin acompañar nueva tasación, lo valora en la nueva partición en 129.210, 85 euros, importe muy inferior al valor de la tasación del año 2005, lo que ya revela que se ha vuelto a infravalorar el inmueble, pues resulta imposible de creer que transcurridos diez años el inmueble tenga un tercio de su valor en 2005. Sólo este dato evidencia que la valoración del inmueble es muy inferior a la real y confirma la intención fraudulenta de las operaciones particionales, sin necesidad de abordar las demás cuestiones planteadas sobre la corrección o incorrección de la valoración de dicho inmueble.

En la sentencia de instancia se incide también en lo bajo del valor de la finca, dada su situación a pie de playa, máxime si se compara con el alto valor de las fincas " DIRECCION003" destinadas a monte rústico y sin acceso a camino público, argumento que tampoco se combate en los recursos, y que también confirma la intención fraudulenta de las operaciones particionales.

En todo caso, pese a las afirmaciones de los recursos, el perito judicial sí tuvo en cuenta las circunstancias urbanísticas referidas en el informe del arquitecto municipal del Concello de Bueu, pues así lo indica en la página 8 de su informe, al indicar que ha optado por el método de comparación, por considerar que existe un mercado suficientemente amplio y documentado, mediante el cual obtendremos un valor unitario (€/m²), homogeneizando los valores unitarios de una serie de testigos de similares características, superficie, accesos, entorno, instalaciones y acabados, a pesar de estar calificado el terreno en el que se ubican las edificaciones como suelo rústico de especial protección, de Costas y de Espacios Naturales, por estar ya consolidadas las edificaciones y estar en situación de fuera de ordenación. Y, tal y como manifestó dicho perito en la vista, también tuvo en cuenta, además de lo anterior, el estado de conservación del inmueble y sus posibles usos.

Finalmente, cabe señalar que no se comprende que se critique la valoración de la finca como un todo indivisible, cuando es el carácter indivisible de la finca DIRECCION000 el argumento en que se fundan las adjudicaciones realizadas en la partición por el contador partidor.

Procede, en definitiva, desestimar los motivos de apelación examinados.

SÉPTIMO.-Las costas de la primera instancia.

Alega doña Gema que no procede que se le impongan las costas, dado que en ningún momento ha actuado de mala fe, con intención de defraudar, sino que en todo caso es una de las perjudicadas, ya que el conflicto tiene su origen en una deuda contraída por su hermano con el demandante, de la cual ella no ha sido partícipe en ningún momento.

El motivo debe ser desestimado, pues su participación en ambas participaciones fraudulentas es patente, como resulta de lo razonado en los anteriores fundamentos, lo que la apelante ha negado y sigue negando en esta alzada.

OCTAVO.-Las costas de la segunda instancia.

En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse los recursos de apelación, procede imponer las costas de los mismos a las partes apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación