Sentencia Civil 195/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1743/2024 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de Purificacion la sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda por ella interpuesta frente a Don Bartolomé, acordando el divorcio del matrimonio que se celebró entre ambos el 23 de septiembre de 2006 y acuerda las siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestad de los dos hijos comunes menores de edad, Gonzalo y Candida continuará siendo ejercitada por ambos padres.

2.-La guarda y custodia de Gonzalo y Candida será compartida por ambos progenitores. La custodia se compartirá por semanas alternas, produciéndose el cambio cada viernes a la salida del centro escolar o, en su defecto, a las diecisiete horas en el domicilio del progenitor que empiece su semana de custodia.

3) Régimen de visitas. La semana en que cada progenitor no tenga a Gonzalo y Candida bajo su guarda, podrá visitarlo el miércoles por la tarde de diecisiete a veinte horas. Serán recogidos en el colegio o en el domicilio en el que se encuentren esa semana y entregados en el mismo.

4) Vacaciones: En Semana santa, verano y Navidad, los niños estarán con cada uno de sus progenitores la mitad aritmética de las vacaciones escolares.

5) Pensión alimenticia. Ambos progenitores cubrirán las necesidades básicas de los hijos derivadas de la convivencia mientras tengan a los niños en su compañía, entendiendo por tales alimentos, habitación y ropa. Además, aportarán a una cuenta común 300 euros el padre y 400 euros la madre. En cuanto a los gastos extraordinarios, abonará el 45% el padre y el 55% la madre.

6) Uso domicilio familiar. El uso del domicilio sito en la DIRECCION001 se atribuye a Doña Purificacion hasta el 30 de junio de 2025.

No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las partes.

Como motivo de recurso se alega en primer lugar por la Sra. Purificacion la existencia de irregularidades en la sentencia dictada al no tener en cuenta que las diligencias previas abiertas por supuestos indicios de malos tratos psicológicos se encuentran recurrida en apelación; añade además que dicha sentencia viene a sostener que es la madre la que se niega a todo contacto cuando ello se justifica por la vivencia de abuso sufrido de su ex cónyuge que ha motivado el que haya desarrollado un miedo fóbico e insuperable hacia la figura del demandado.

En segundo lugar, se alega por la recurrente que frente a la solicitud por ella efectuada en la demanda inicial de fijación de un régimen de guarda y custodia atribuir exclusivamente a la madre, la representación del Sr. Bartolomé solicita un régimen de guarda y custodia compartida sin formular la correspondiente y necesaria reconvención.

En tercer lugar, se recurre igualmente el pronunciamiento que inadmitió la práctica de la prueba pericial psicológica y psiquiátrica de parte.

En último lugar insiste en la improcedencia de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida al entender que el interés superior de los menores lo desaconseja. A su juicio no concurren circunstancias favorables a la fijación de dicho régimen y concretamente señala que la crianza de los hijos no ha sido igualitaria al haber sido la madre la que ha tenido mayor dedicación a los menores; que el padre tiene dificultades para conciliar la vida personal y laboral siendo además las pautas educativas de los progenitores divergentes ya que es la recurrente más dialogante y razonada frente a la actitud autoritaria del padre; por último insiste en la existencia de indicios fundados de maltrato así como la existencia de conflictividad familiar intraparental con escasa comunicación debido al miedo que tiene ella a relacionarse con él. En último lugar se refiere la recurrente a lo que considera preferencia de los menores alegando que si bien es cierto que en primera instancia manifestaron ambos su voluntad de pasar más tiempo con su padre ello es porque están totalmente condicionados por el entorno paterno no siendo una declaración espontánea.

Concluye por tanto insistiendo en la necesaria fijación de un régimen de custodia materna con un amplio régimen de visitas a favor del padre.

La representación del señor Bartolomé se opone al recurso de solicita la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO. -La prueba practicada en primera instancia acredita que quienes hoy son parte contrajeron matrimonio el matrimonio 23 de septiembre de 2006 naciendo del mismo dos hijos Gonzalo de 13 años y Candida de 10 años, presentándose la demanda de divorcio en octubre de 2023.

En noviembre de 2023 se dictó auto de medidas provisionales en el que se acordó atribuir la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas a favor del padre.

En el transcurso del procedimiento se practicó la exploración de los menores 13 de junio de 2014 coincidiendo ambos en que quieren estar más tiempo con su padre, concretamente una semana con cada uno. Dicha manifestación se reiteró por ambos hijos en la exploración que se llevó a cabo en esta segunda instancia.

En el acto del juicio declararon ambas partes destacando de todo lo manifestado por ambos la ausencia de comunicación entre los padres siendo significativa la manifestación de la Sra. Purificacion justificando su negativa a dicha comunicación por el miedo que dice tenerle a su ex cónyuge.

Por último, en esta segunda instancia se aportó como prueba documental el Auto dictado por la Sección 2º de esta AP en las Diligencias Previas, número203/2024, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Pamplona/Iruña y en la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por Dª. Purificacion, frente al Auto de 17 de mayo pasado, que se desestima el recurso de reforma contra el Auto de 25 de abril. Se confirmaba por tanto el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

TERCERO.-Como es conocido, es reiterada la jurisprudencia del TS que considera el régimen de custodia compartida no como una excepción sino como el régimen a priori más adecuado y conveniente en atención al interés superior del menor

Así los reconoce entre otras la sentencia del TS núm. 630/2018, de 13 de noviembre que , tuvo ocasión de señalar que "...el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores ( sentencias 1638/2016, de 13 de abril , y 257/2013, de 29 de abril )", "puesto que es el que más se asemeja a la situación del niño en convivencia con su padre y con su madre que constituyen factores de referencia para el adecuado desarrollo integral de su personalidad, máxime cuando con arreglo a la prueba practicada la niña tiene una buena relación con sus dos progenitores".Esto es, sostenía desde la perspectiva del interés prevalente del menor la idoneidad del sistema de guarda y custodia compartida por ser el que mayor similitud posee, desde la perspectiva del desarrollo de su personalidad, con la situación existente antes de la crisis matrimonial de sus padres.

En posteriores resoluciones el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"(entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

Este es también el criterio general seguido por esta de esta Audiencia Provincial sin perjuicio, de que, en todo caso y como también se ha recogido en dichas resoluciones, ( Sentencia de 1 de abril de 2015), en última instancia "corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, considerando cual sea la situación más beneficiosa para el niño...".

Todo ello ha quedado palmado en la ley la Ley 71 del FNN, relativa a la guarda y custodia, que establece:

"Cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos. Para ello, tendrá en cuenta la solicitud y las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores y, en su caso, lo dictaminado por los informes periciales; oirá al Ministerio Fiscal y a las personas cuya opinión sobre los menores estime necesario recabar".Y se enumeran una serie de circunstancias a tener en cuenta por parte del Juez para adoptar el sistema de guarda y custodia correspondiente, tales como la edad de los hijos, la capacidad parental, la actitud y aptitud de los progenitores, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de estos, o los acuerdos previos que entre los progenitores pudieran existir.

En interpretación de dicho precepto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal de 15 de julio de 2022 Roj: STSJ NA 411/2022 - ECLI:ES: TSJNA: 2022:411 tuvo ocasión de decir lo siguiente: "...pues tanto la jurisprudencia como la Ley establecen [como] sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra. En ningún caso, un determinado tipo de custodia puede considerarse preferente o preferido sin tener en cuenta el interés de los menores".

CUARTO.-Alegándose por la parte recurrente como motivo esencial de su recurso el error en la valoración de la prueba practicada conviene poner de manifiesto que el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

QUINTO.-Entrando a valorar los distintos motivos de recurso se alega en primer lugar por la recurrente que la demandada no formuló la debida demanda reconvencional que considera necesaria para solicitar el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Consideramos, sin embargo, con remisión expresa a la jurisprudencia del TS que cabe la posibilidad de atribuir la custodia compartida aun cuando no se cumplan todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para ello.

En la sentencia n º 437/2022 de 31 de mayo, en un supuesto en el que ninguna de las partes solicito una medida dice el TS:

"Lo anterior debe ponerse en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre , con cita de otras anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001, de 15 de enero , que rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente apeló la cuantía de los alimentos. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril , o la 705/2021, de 19 de octubre , que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

Por estas razones debemos concluir que, en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor.

En sentido parecido la STS nº 553/2012, de 10 de septiembre de 2012, en relación con la solicitud de una pensión compensatoria resuelve que no son de aplicación a los procesos matrimoniales las exigencias formales que el artículo 406 LEC impone con carácter general en los procesos ordinarios respecto de la imposibilidad de formular pretensiones reconvencionales en forma implícita:

"c) Incluso en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posibles indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales.

Procede por tanto la desestimación del motivo presentado.

SEXTO. -Alega también la representación de la Sra. Purificacion como motivo de recurso la inadmisión de la práctica de la prueba pericial psicológica y psiquiátrica de parte que pretendió aportar alegando que se le ha causado indefensión, al no poder acreditar a través de la misma la improcedencia de una guarda mixta. Entiende que dicha prueba no puede considerarse extemporánea y por ello en el suplico de su escrito de recurso solicita de nuevo su admisión y unión a los autos.

Con carácter general es necesario señalar que la denegación de prueba no supone limitación de medios de defensa; así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en la sentencia 186/1997 de 10 de noviembre de 1997 al afirmar "que este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el Art. 24 CE , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales", todo lo cual ha sido perfectamente salvaguardado en el proceso. Por lo tanto, no se puede considerar que existe la indefensión invocada por la mera denegación de la prueba propuesta, ya que la misma estuvo suficientemente motivada por el Juez de Instancia al calificar de innecesaria dicha prueba en atención a las obrantes en el procedimiento. Además, la parte recurrente parte reiteró dicha solicitud en esta alzada siendo igualmente desestimada y por los mismos motivos que en la primera instancia".

A la vista de ello procede la desestimación del motivo de recurso alegado al no ser causa de indefensión la inadmisión de una prueba habiendo motivado la juez de instancia dicho pronunciamiento que por otra parte se ha reiterado en esta segunda instancia con el mismo resultado.

SEPTIMO. -En último lugar insiste la recurrente en la improcedencia del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida al entender que el interés superior de los menores lo desaconseja. Como motivo específico de ello alega:

1.- que la crianza de los hijos no ha sido igualitaria al haber sido la madre la que ha tenido mayor dedicación a los menores añadiendo además que el padre tiene dificultades para conciliar la vida personal y laboral y siendo además las pautas educativas de los progenitores divergentes ya que es la recurrente más dialogante y razonada ahora centra la actitud autoritaria del padre.

2.- insiste también en la existencia de indicios fundados de maltrato, así como la existencia de conflictividad familiar intraparental con escasa comunicación entre los progenitores.

3.- por ultimo considera la recurrente que, pese a las manifestaciones de los menores en el sentido de querer pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, ello fue porque están totalmente condicionados por el entorno pactando no siendo una declaración espontánea.

En primer lugar, hemos de decir que no existe prueba que permita considerar acreditado una mayor dedicación de la madre a los menores ya que en ese sentido únicamente contamos con las declaraciones de ambos en el acto del juicio tratándose por tanto de meras manifestaciones sin base probatoria. Sí ha quedado acreditado que ambos desarrollan un trabajo y que el padre tiene la posibilidad de conciliar la vida personal y laboral. Tampoco existe prueba, más allá de las manifestaciones de la ahora recurrente que acrediten que el carácter del señor Bartolomé sea un obstáculo para el ejercicio de una correcta custodia de los menores. La ausencia de prueba lleva por tanto la desestimación del motivo alegado.

Igualmente consideramos que no existe prueba de la existencia de indicios fundados de maltrato cuando ha quedado acreditado que la denuncia presentada por la Sra. Purificacion fue sobreseído en primera instancia ratificado dicho pronunciamiento en segunda instancia. Añadimos en este sentido que El artículo 92.7 del Código Civil (CC), tras la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, establece que:

"7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

Por su parte, la ley 71 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo (FN), tras la reforma operada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, establece que "no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente:

a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas.

b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad"(antiguo artículo 3.8 de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres).

Habiendo quedado acreditado en esta segunda instancia el sobreseimiento de la denuncia presentada por la Sra. Purificacion por supuestos malos tratos psíquicos, procede la desestimación del motivo de recurso .

OCTAVO. -Procede igualmente la desestimación de la pretensión de la recurrente de inadmisión de un régimen de custodias compartida como consecuencia de lo que considera grave conflictividad existente entre los progenitores. Damos por cierto la ausencia de relación y de comunicación entre ambos, insistiendo en que es la propia recurrente Sra. Purificacion la que declaró de forma contundente que se niega a tener cualquier tipo de comunicación incluso por WhatsApp con el señor Bartolomé.

Sobre esta cuestión, existe doctrina jurisprudencial reiterada, por ejemplo, en la STS 433/2016, de 27 de junio de 2016, cuando se afirma que "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que los encajes adecuados de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar. Por tanto, las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

No existiendo por tanto prueba que acredite una grave conflictividad en las relaciones entre los progenitores que desaconsejen el régimen de custodia compartida procede la desestimación del motivo de recurso alegado, instando a ambos progenitores, en defensa del interés superior de sus hijos a la búsqueda de los mecanismos que les permitan un mayor compromiso y una mayor colaboración, que facilite las relaciones entre ambos en lo que afecta a sus hijos.

Por ultimo destacamos que también en la exploración de menores llevada a cabo en esta segunda instancia se puso de manifiesto tanto por Gonzalo como por Candida su voluntad de estar el mismo tiempo con ambos progenitores, considerando el actual sistema de custodia compartida como el más adecuado. Destacamos la manifestación efectuada por Gonzalo insistiendo en la mala relación con el abuelo materno, debiendo dicha cuestión ser objeto de especial cuidado por parte de la Sra. Purificacion. No existiendo motivo para entender que las manifestaciones de ambos menores no sean sincera o estén influenciadas por la familia de su padre debemos concluir considerando que la solución adoptada en la sentencia de instancia de establecimiento de un sistema de custodia compartida debe ser considerada como la más adecuada e idónea para la protección y tutela del superior interés de ambos hijos menores de edad, no habiendo aportado la recurrente ningún elemento probatorio suficiente que permita desvirtuar lo recogido en dicha resolución..

Todo ello nos permite concluir acordando la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución dictada.

NOVENO. -Las costas derivadas del presente recurso se imponen a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación