Sentencia Civil 78/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 501/2023 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO.-En la demanda rectora del proceso DOÑA Carmela decía ejercitar una acción de reclamación de rentas debidas al amparo del artículo 250.1.1 de la LEC. Expuso que era cotitular por mitades indivisas junto a su exmarido, el demandado DON Clemente, de la parcela con vivienda unifamiliar radicada en la DIRECCION000, DIRECCION001, de DIRECCION002 y había concertado en fecha 26 de febrero de 2020 un contrato por el que cedía el uso y disfrute de su cuota de propiedad al demandado a cambio de una renta equivalente al 50 % de la cuota del préstamo garantizado con hipoteca que gravaba la finca, que en el momento de celebración del contrato ascendía a 654,20 euros, (mitad de la cuota total cifrada en 1.308,40 euros). Toda vez que el contrato preveía que la renta se ajustase al 50 % de la cuota de amortización exigible, ese 50 % pasó a ser luego de 642,09 €. Si bien se reconoce que el demandado comunicó el 15 de septiembre de 2020 que desistía del contrato, no abandonó la vivienda hasta su venta el 22 de junio de 2021, con lo que no hizo efectivo el desistimiento anunciado. El demandado dejó de pagar las cuotas hipotecarias desde noviembre de 2020 incumpliendo el contrato y comunicó a la actora la deuda que BBVA les exigía por el impago. Para salvar la situación y para posibilitar que la moratoria en el pago de la hipoteca fuera tramitada, se debía regularizar la deuda que el SR. Clemente mantenía con la citada entidad bancaria, motivo por el que la actora accedió a abonar el 50 %de la deuda existente hasta ese momento, que no le correspondía, transfiriendo el 28 de enero de 2021 la cantidad de 2.021,09 euros en la cuenta de abono de la hipoteca. El Sr. Clemente nunca pagó el otro 50 % correspondiente a las cuotas de noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021, como contractualmente venía obligado. Y finalmente se indicaba que el impago de la cuota hipotecaria entre febrero y mayo de 2021 determinó que no se redujera el capital pendiente en la proporción correspondiente a esas cuotas en el momento de la venta, porque a pesar de que se había suspendido el pago de la hipoteca por la moratoria concedida por el Banco, no se había condonado la deuda y ello determinaba que el actor hubiese recibido más de lo que le correspondía al verificarse la venta, se hubiese enriquecido y la actora hubiese obtenido menos, en un correlativo empobrecimiento. El Sr. Clemente debería, o bien haber destinado el 50 % de la cuota hipotecaria correspondiente a los meses de febrero a mayo de 2021 a la amortización del préstamo o bien, haber entregado dicha cantidad a la parte actora en el momento de la venta de la finca. Y ello por cuanto, en cualquier caso, la Sra. Carmela, como consecuencia de la conducta del demandado, percibió un importe menor en la citada operación. Por todo ello, se deducía la reclamación de 6.515,72 €según el siguiente detalle: 1) 2.021,09 €en concepto de transferencia realizada por la SRA. Carmela el día 29 de enero de 2021 a la cuenta desde la que se hacían los cargos correspondientes al préstamo, 2) 1.926,27 €correspondientes al 50 % de la cuota hipotecaria de los meses de noviembre y diciembre de 2020 y de enero de 2021, (642,09 € cada mes),que sin perjuicio de lo estipulado contractualmente, no fueron ingresados por el demandado a la cuenta desde la que se hacían los cargos del préstamo, 3) 2.568,36 €correspondientes al 50 % de la cuota hipotecaria del período comprendido entre febrero y mayo de 2021, importe que no fue satisfecho por el Sr. Clemente a la cuenta anteriormente referida y que por ello generó un saldo hipotecario que disminuyó el importe de la venta de la finca, siendo en consecuencia también menor el importe percibido por la parte actora como vendedora.

La parte demandada se opuso a la demanda y mantuvo la falta de legitimación activa y pasiva de las partes en la reclamación de cantidades que pretendidamente se basaban en el contrato o rentas del mismo, porque en el momento de su pretendido devengo no existía el contrato al haber el demandado lícitamente desistido del mismo. Se puso de manifiesto el ejercicio de la facultad de desistimiento debidamente amparada en el contrato. Extinguido el contrato por el lícito desistimiento pactado en el mismo, no puede exigírsele al demandado "cumplimiento contractual" según art. 1.124 CC, como se pretende. Y, por ende, no existió incumplimiento contractual alguno del SR. Clemente, por dejar de atender el pago de la mitad de las cuotas hipotecarias que únicamente le correspondía a la SRA. Carmela. No había pagado nada la SRA. Carmela frente al banco, que no fuera aquello a lo que se obligó ante la entidad, esto es, la mitad de su cuota. Si hubiese pagado la otra mitad que le correspondía al SR. Clemente, podría repetir en contra del mismo, pero ese no era el supuesto, ni la acción instada de adverso. Se mostró también disconformidad con las cantidades reclamadas, pues se exigían cuantías de forma duplicada,por el mismo concepto e importe (las mensualidades de noviembre y diciembre del 2020, y la de enero del 2021), teniendo también lugar la pluspetición. También se destacó la contradicción en la reclamación, pues aunque se articulaba de rentas supuestamente impagadas, luego no identificaba correctamente la demanda los importes pretendidos, al hablar de concepto distinto a mensualidades de renta (por mucho que se identificara en el contrato con la mitad de cuota hipotecaria). Se invocó en la contestación la doctrina de los actos propios considerándose infringida por el ejercicio de la acción y también la doctrina del Tribunal Supremo que reseña que si el partícipe viene usando la cosa común más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Se interesa la desestimación de la demanda.

La sentencia estima parcialmente la demanda y, rechazando la reclamación 2.021,09 €, sí condena a la suma de 4.494,63 euros, con intereses legales y sin costas. Con invocación de la doctrina que mantiene la exigencia de la cantidad señalada como renta mientras se mantenga la ocupación y no se reintegre la posesión, considera la sentencia queno se produjo el desalojo de la finca por parte del SR. Clemente cuando se comunicó el desistimiento, sino al cabo de unos meses y con la venta del inmueble del que era arrendatario y concluye que la obligación de pago de la renta que había asumido se mantuvo durante todos los meses comprendidos desde noviembre de 2020 hasta mayo de 2021 (siete meses). Y siendo la renta pactada de 642,09 € al mes, resulta un total debido de 4.494,63 €, cantidad adeudada a la actora, que es el importe al que debe ser condenado a satisfacer el demandado, sin perjuicio del derecho de la SRA. Carmela a reclamar cualesquiera otros importes derivados del contrato de hipoteca en el procedimiento que corresponda.

Formula la parte demandada DON Clemente recurso de apelación contra la sentencia con alegación de los siguientes motivos: 1.- Una errónea valoración de la prueba con vulneración del art. 217 LEC y de los arts. 9.3 y 24 CE , así como art. 6.4 CC ; 2.-Infracción de la doctrina de los actos propios; 3.-Infracción de la normativa y Jurisprudencia respecto al uso por uno de los comuneros del bien común en la comunidad ordinaria indivisa ( art. 394CC , 552-6CCC ; STS 29 de marzo 2022 ); 4.- Incongruencia extra petita; 5.- Infracción del principio de la buena fe contractual.

Se mantiene por la parte recurrente, respecto a la errónea valoración de la prueba, quela única prueba es la documental aportada con el escrito de demanda. Se entiende que no se ha valorado en su extensión, o no se ha interpretado de forma correcta el contrato de arrendamiento y lacomunicación del desistimiento. La posesión ya la tenía antes de la firma del contrato el Sr. Clemente en tanto que copropietario, y siguió teniendo derecho a poseer tras desistir, por lo que no tiene sentido que verificase un acto de entrega posesoria o abandonase la vivienda. Hubo falta de oposición al desistimiento por parte de la SRA. Carmela, y se efectuaron los pagos posteriores por mitad por ambos copropietarios frente a la entidad hipotecante, así como en la venta el reparto del precio fue por mitad. Se considera por el apelante que no se atiende a que sí consta probada la aceptación de la adversa del desistimiento y de la resolución contractual, con sus actos coetáneos y posteriores a ésta. La no voluntad de aceptar la resolución del arrendamiento requería una respuesta de la actora. Su silencio fue vinculanteal implicar un consentimiento tácito.Y su posterior reclamación constituye un cambio de actitud que no puede ser acogido al vulnerar la doctrina de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, además del ejercicio extemporáneo de la acción, llevándola a cabo en fraude de ley ( art. 6.4CC), debiendo por ende revocarse la sentencia, ya que el comportamiento de la demandante antes de reclamar reflejó, permanentemente y sin contrariedad, su voluntad de anuencia a la resolución contractual. No hubo incumplimiento de un contrato de arrendamiento que no existía y no hay legitimación activa ni pasiva en la reclamación de las rentas. Se ha interpretado erróneamente la doctrina de los actos propios,que se puso de manifiesto en la contestación, pues la demandante no se pronunció ante la comunicación del desistimiento del SR. Clemente. Y luego pagó todo por mitad, y aceptó el reparto por mitad el precio de la venta, sin constar cosa distinta. Desde la comunicación del desistimientohasta la interposición de la demanda pasa un año,sin denotar en ningún momento la actitud de la SRA. Carmela su intención de reclamar, ni su oposición a la resolución contractual. Al contrario, una vez notificado el desistimiento, sus actos demuestran su conformidad y aceptacióndel mismo: no contesta al desistimiento, no contesta al mail del Sr. Clemente remitiendo la deuda del Banco e indicándole que seguía esperando respuesta para resolver el impago y siendo que ingresan ambos por mitad la deuda con la entidad y luego cancelan hipoteca tras la venta. Continúa la parte apelante señalando que una vez resuelto el contrato de arrendamiento, el que use un solo comunero el 100% de la cosa en común noconlleva que sea el uso ilícitoni dé derecho a indemnización alguna a favor del otro por enriquecimiento injusto (también genéricamente alegado en demanda), si no se prueba dicho perjuicio, ni consta que se le excluya a la actora de dicho derecho de uso. No existe, por ende, ni queja, ni justificación del daño. También hay infracción del principio de buena fe contractual, pues la SRA. Carmela no mostró disconformidad y abonó hipoteca por mitad. Tras el desistimiento del contrato y de la resolución contractual acordaron las partes la venta de la casa (gracias a su conservación y mantenimiento en buen estado por parte del SR. Clemente, a publicitar la venta y facilitar visitas), y, tras todo ello y un año del desistimiento, formula la actora indebidamente la reclamación. También alega la parte apelante que media incongruencia extra petita de la sentencia, dado que en lugar de estimar o desestimar la pretensión de la actora, la sentencia "recalcula"lo que se pide, recalifica lo que se solicita, atendiendo a operaciones aritméticas consistentes en multiplicar 7 meses por la renta indicada en el contrato. Considera la sentencia que, si desde noviembre del 2020 hasta junio del 2021 que se vendió, debió el demandado pagar el alquiler al considerar que no entregó la posesión, el resultante es lo que procedía reclamar en la demanda y es lo que concede en su sentencia. Sin embargo no se pidieron 7 mensualidades dejadas de abonar, sino conceptos distintos. Se peticiona la revocación de la sentencia y la absolución de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Procede examinar los hechos que han quedado acreditados en base a los documentos aportados o que no han sido controvertidos en la litis.

No se discute y resulta adverado en la escritura de compraventa aportada como documento 2 de la demanda que la actora y el demandado eran copropietarios por mitad y pro indiviso, en virtud de escritura otorgada el 5 de diciembre de 2001, de una vivienda unifamiliar radicada en una parcela de terreno en la DIRECCION000, DIRECCION001, número tres, en el término municipal de DIRECCION002.

En contrato concertado el 26 de febrero de 2020 y como quiera que se había disuelto el matrimonio de los cotitulares, la actora Sra. Carmela cedía al demandado el uso y disfrute de la mitad indivisa de la finca que le correspondía a cambio de una renta mensual equivalente al 50 % de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que gravaba la finca y estaba concertado con el BBVA. A la fecha de celebración del contrato la cuota mensual del préstamo ascendía a 1.308,40 euros, con que la renta mensual se fijaba inicialmente en 654,20 euros, si bien se preveía que, en la medida en que había variación de la cuota de amortización, también lo habría de la renta mensual para equipararla al 50 % de dicha cuota mensual. Se disponía que la parte demandada depositaría el importe de la renta en la cuenta donde se abonaba el préstamo hipotecario. En orden a la duración del contrato se establecía una duración de tres años con la posibilidad de prórroga anual si ninguna de las partes comunicaba su voluntad de no prorrogar el contrato con un mes de antelación. Pero además se pactaba la posibilidad de que el SR. Clemente pudiese desistir unilateralmente del contrato en cualquier momento. Disponía expresamente el contrato en su cláusula tercera: "El Sr. Clemente podrá desistir del presente contrato durante toda la duración del mismo y de sus prórrogas previa comunicación a la Sra. Carmela con una antelación de 45 días". Se disponía que las comunicaciones propias del contrato se verificarían por los correos electrónicos reseñados en el encabezamiento.

Como no niega la parte actora y acredita el documento 3 por ella aportado, en fecha 15 de septiembre de 2020 el Sr. Clemente remitió a la SRA. Carmela una carta por correo electrónico bajo el título de resolución del contrato en que se indicaba lo siguiente:

"Con el presente escrito contacto contigo para informarte formalmente acerca de mi voluntad de desistimientodel alquiler que ostento sobre tu mitad de la casa que tenemos en común en DIRECCION002, tal y como pactamos en el documento de 26 de febrero del 2020.

Así, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula tercera, desisto del contrato referenciado, quedando así éste resuelto a todos los efectos, previa comunicación con antelación de 45 días. De tal forma, que atendiendo a lo pactado y a mi derecho aquí ejercido, ya no vendré obligado a abonar cuantía alguna por concepto de uso y disfrute de tu mitad de la vivienda, en el próximo mes de noviembre. Y siendo así, a partir de dicho mes (noviembre inclusive), es que seremos ambos los obligados a asumir todos los gastos del inmueble por mitad en consonancia con la copropiedad que ostentamos del mismo (hipoteca, tasas, impuestos, gastos de conservación y de reparación, suministros, etc., etc.)".

Nada contestó la parte actora SRA, Carmela a este correo electrónico. No consta que se opusiera al desistimiento previsto en el contrato, ni a la extinción contractual con efecto en noviembre de 2020, ni a la consecuencia declarada de que volvía a estar obligada la actora al pago solidario de la cuota de amortización del préstamo hipotecario, junto a los otros gastos de la copropiedad. Tampoco consta que se opusiera a que el Clemente siguiera residiendo en la finca común y no consta que la demandante manifestara su voluntad de usar o residir en la finca, (en la comunicación librada constaba como residente en Barcelona).

En fecha 7 de enero de 2021 se reenvía por el demandado a la SRA. Carmela el correo electrónico aportado como documento 4 de la demanda en que se le da traslado de la reclamación verificada por el BBVA el 6 de enero de 2021. Además de un descubierto en otro contrato, se reclama una deuda pendiente de pago del préstamo con numeración coincidente a la reseñada en el contrato de 26 de febrero de 2020, esto es, el préstamo hipotecario que gravaba la finca común. La deuda reclamada por BBVA del préstamo hipotecario constaba por importe de 2.576,76 € euros de principal, 0,72 euros de interés de demora y 60 euros de gastos. Nada consta que contestase tampoco a esta comunicación la actora. No se acredita que alegara en momento alguno que debiera asumir íntegramente el pago de la cuota hipotecaria el SR. Clemente en virtud del contrato de 26 de febrero de 2020.

Lo cierto es que en fecha 28 de enero de 2021, como están de acuerdo las partes y advera el documento 6 de la demanda, la SRA. Carmela transfiere desde su cuenta a la cuenta de abono de la hipoteca la suma de 2.021,09 euros. El extracto de cuenta aportado como documento 7 de la demanda evidencia que fueron impagadas cuotas hipotecarias de noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021 y, efectivamente, con fecha valor 29 de enero de 2021 tuvo entrada en la cuenta de abono del préstamo la aludida suma transferida por la actora de 2.021,09 euros. Pero también en la misma fecha se ingresaron otros 2.021,08 euros con la reseña " Clemente hipoteca DIRECCION002 nov-dec-gen". No se discute por las partes que tal abono lo realizó el demandado. Con tales pagos se sufragó la deuda pendiente generada por el impago de las cuotas vencidas de noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021 y también consta pagada la cuota hipotecaria girada el 1 de febrero de 2021. Si bien la cantidad de 2.021,09 euros fue objeto de reclamación por la parte actora en este proceso que se decía entablado en reclamación de rentas del arrendamiento, cuando además reclamaba el 50 % de las cuotas hipotecarias de noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021, en una clara duplicidad de pedimentos, la pretensión fue desestimada en la sentencia impugnada, sin que tal pronunciamiento haya sido controvertido en la alzada.

En fecha 22 de junio de 2021 se otorgó escritura pública de compraventa en que los SRES Carmela y Clemente vendieron su finca a dos personas (documento 2 de la demanda). Tal y como consta en la escritura cada uno de los copropietarios había recibido en su cuenta bancaria, en concepto de arras y computado en el precio de la venta de la finca, la cantidad de 20.000 euros el 5 de mayo de 2021. La parte compradora retenía la cantidad de 272.278,69 € del precio, suma equivalente al coste de cancelación de la hipoteca pendiente certificado por BBVA a la fecha de la escritura y además la suma de 1.811,40 €para realizar los trámites necesarios para la cancelación registral de la hipoteca. El importe del precio pendiente de recibir se abonó en tres cheques: uno por importe de 4.200 euros a favor de LUCASFOX TARRAGONA, S.L, un cheque por importe de 40.854,96 €a nombre de la actora y otro cheque por importe de 40.854,95 €a nombre del demandado. Por tanto, en la venta convenida con terceros las partes asumieron por igual el coste de cancelación de la hipoteca, tanto en el pago a realizar a la entidad hipotecante, como en los gastos de gestión y registrales y el coste adicional que supuso la comisión de la inmobiliaria y se repartieron por igual el precio que restaba por percibir, siendo además que cada uno de ellos había obtenido la misma cantidad en concepto de arras.

TERCERO.-Estos hechos probados permiten acoger motivos de recurso y considerar que la sentencia debe ser íntegramente revocada, con absolución de la parte demandada e imposición de costas de la actora. Ya la demanda adolecía de ciertas contradicciones y de un defectuoso planteamiento procesal. Así aunque se indicaba ejercitada la acción de reclamación de rentas del contrato de arrendamiento y en ello se basaba la procedencia del juicio verbal conforme al artículo 250.1.1 de la LEC, pese a exceder la cuantía total reclamada de 6.000 euros, se verificaba una acción de reembolso de un pago realizado por la actora para cubrir deuda generada por el impago de las cuotas hipotecarias de 2.021,09 euros, suma que había sido transferida por la actora a la cuenta de abono de la hipoteca en fecha valor 29 de enero de 2021. Tal reclamación no era propiamente de renta devengada en el contrato y así lo entendió el Juzgado. Se verificaba una distinción en la reclamación por los meses en que el demandado había estado ocupando la vivienda pese a haber manifestado su desistimiento del contrato. Por una parte, se reclamaban 1.926,27 €,de la mitad de las cuotas hipotecarias de noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021 cuyo pago se obligaba a realizar la parte demandada como renta del arrendamiento, pero, por otra parte, y manteniendo que el BBVA había concedido una moratoria en el pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, se reclamó por la ocupación de la vivienda entre los meses de febrero y mayo de 2021 la suma de 2.568,36 €, esto es, cuatro mesesa razón de 642,09 € mensuales. Y se fundamentó este tercer pedimento en una acción indemnizatoria o de enriquecimiento injusto, no tanto en la acción de reclamación de renta que se decía ejercitar. Así razonó la parte actora en la demanda, como hemos visto, que el hecho de que el demandado no pagara las cuotas de amortización de febrero a junio de 2021: "Tuvo una evidente repercusión para mi mandante en el momento en que se produjo la venta de la vivienda, pues el importe no satisfecho por el demandado aumentó necesariamente el saldo hipotecario pendiente, siendo en consecuencia el resultado de la venta menor para esta parte por cuanto la diferencia entre el precio de compra y el saldo hipotecario se repartió a partes iguales por ambos"

En consecuencia, de haber el Sr. Clemente satisfecho como debía el 100 % de la cuota hipotecaria, el saldo hipotecario, a la hora de la venta y liquidación sería inferior y por ello el importe final percibido por ambas partes, necesariamente superior.

Así pues, el efecto de la moratoria es la suspensión de los pagos que correspondan, no la condonación. Por ello, al margen de que durante el período comprendido entre febrero y mayo de 2021el pago de la cuota hipotecaria se encontrara suspendido, a la hora de liquidar la hipoteca el importe correspondiente a dichos meses continuaba siendo debido. Y como tal, se aplicó como mayor saldo hipotecario. A ello cabe añadir que el demandado, como hemos dicho, continuó disfrutando en exclusiva de la vivienda durante estos meses, hasta junio de 2021 por lo que o bien durante los meses en que se aplicó la moratoria, bien en el momento de la venta, mi mandante debió percibir el importe correspondiente al 50 % de las cuotas de dichos meses, esto es 2.568,36 €a razón de 642,09 € mensuales.

Por tanto, entiende esta parte que en este caso el Sr. Clemente ha experimentado una suerte de "enriquecimiento injusto" al haber obtenido un importe por la venta de la finca superior al que realmente le correspondía. En consecuencia y en términos de la jurisprudencia, la actora se ha "empobrecido" al percibir un importe inferior por la venta".

Esta fundamentación fáctica y jurídica de la cantidad reclamada de 2.568,36 € por la ocupación de la vivienda en exclusiva entre febrero y mayo de 2021, que se distingue de la reclamación por el 50 % de la cuota hipotecaria de noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021, no es en absolutocompatible con una acción de reclamación de renta que se dice ejercitar en la demanda. De hecho, se afirma por la parte actora que no llegó a exigirse el pago entre febrero y mayo de 2021 de las cuotas hipotecarias por virtud de la moratoria concedida, (aunque el extracto determina cobrada la cuota de febrero de 2021). Esta afirmación hacía discutible que pudiese exigirse una renta por el 50 % de una cuota hipotecaria no vencida ni exigida por BBVA. En suma, entendía la parte actora debía serle indemnizado el menor importe que recibió del precio de la venta al ser mayor el importe pendiente de amortizar de la hipoteca cuando se otorgó la escritura el 22 de junio de 2021 al que hubiera correspondido de pagar el demandado, aludiendo al enriquecimiento injusto que suponía el hecho de que el demandado hubiese disfrutado de la posesión del inmueble.

Por tanto, no solo existe incompatibilidad entre la acción de reclamación de renta y la fundamentación fáctica y jurídica de la acción ejercitada en orden a la reclamación por el período de los meses de febrero a mayo de 2021. Como dice el recurrente, la sentencia incurre en incongruencia extra petita al alterar la causa de pedir, considerando que se reclamaba estrictamente la renta de un contrato entre noviembre de 2020 a mayo de 2021, renta que era exigible al no haber reintegrado el demandado la posesión tras su desistimiento. Como hemos visto, la reclamación por el periodo de febrero a mayo de 2021 se basaba fáctica y jurídicamente en la acción de enriquecimiento injusto, aunque nominalmente se dijera en la demanda ejercitar una acción de reclamación de renta y, de hecho, se consideraba que el importe en que se cifraba el empobrecimiento sufrido podía haberse indemnizado a la actora en el momento de percibir el precio de la venta. La sentencia al considerar que se ejercitaba una simple acción de reclamación de renta por todas las mensualidades de noviembre de 2020 a mayo de 2021 incurrió en incongruencia extra petita por alteración de la causa de pedir expuesta en la demanda.

Reseña al efecto STS, Civil sección 1 del 09 de octubre de 2018 ( ROJ:STS 3429/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3429 ) Sentencia: 554/2018 Recurso: 621/2016:

»En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre).

CUARTO.-Pero al margen de lo expuesto sobre la alteración de la causa de pedir de la demanda en que incurre la sentencia en la reclamación del 50 % de cuotas entre febrero y mayo de 2021, con independencia de la acción que se repute nominalmente ejercitada, tampoco debe prosperar la argumentación de la sentencia que aplica la doctrina del Tribunal Supremo que considera que, pese a que se considere extinguida la relación arrendaticia, persiste la obligación de pagar la renta mientras no se efectúe la entrega posesoria. Considera esta Sala que en este caso no era exigible al demandado, que era copropietario de la vivienda unifamiliar, efectuar entrega alguna de la posesión a la actora, que era la otra copropietaria, o abandonar la vivienda. Como cotitular de la mitad indivisa no se había extinguido con el arrendamiento su derecho a poseer la cosa común.

Así el contrato atribuía al demandado la facultad libérrima de desistir del contrato en cualquier momento, bien durante la vigencia de la inicial duración contractual, bien durante la vigencia de alguna de las prórrogas previstas, con la solo condición de que comunicase su voluntad de desistir con 45 días de antelación. Así lo verificó comunicando el 15 de septiembre de 2020 por el medio establecido en el contrato que desistía con efectos desde noviembre de 2020, con la consecuencia evidente y expresamente recordada en la comunicación de que ambas partes volvían asumir como prestatarios solidarios la obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo hipotecario. El 1 de noviembre de 2020 el contrato quedó extinguido por desistimiento por lo que no era exigible renta alguna por el arrendamiento, ni de noviembre y diciembre de 2020, ni de enero a mayo de 2021. No media efectivamente incumplimiento en la obligación de pagar una renta de un contrato extinguido, ni hay legitimación activa de la actora para reclamarla, ni pasiva del demandado para soportar su pago. Y no cabe suponer que sea aplicable la exigencia de la renta como contraprestación de la ocupación hasta que no hubiere devolución de la posesión, pues el Sr. Clemente podía poseer materialmente como cotitular, al igual que podía pasar a poseer también materialmente la actora SRA. Carmela, que absolutamente nada consta que manifestara al efecto. No debía verificar el Sr. Clemente un acto formal de devolución posesoria de la mitad indivisa perteneciente a su exmujer, o una entrega formal de las llaves, sino que el artículo 552-6.1 del Codi Civil de Catalunya le otorgaba el derecho a poseer como titular de la mitad indivisa. La parte actora, no solo no se opuso al desistimiento y a la extinción contractual y guardó también silencio cuando el 7 de enero de 2021 se le dio traslado por el demandado de la deuda generada por el impago de las cuotas de amortización del préstamo, sino que asumió de facto los efectos de la extinción abonado su parte de la deuda hipotecaria generada por el impago con la transferencia acreditada de 2.021,09 euros con fecha valor de 29 de enero de 2021. No está acreditado en modo alguno que ese pago se verificara para obtener la moratoria y reservándose la reclamación posterior al demandado. El hecho de que se transfiriera a la cuenta de abono de la hipoteca la misma cantidad (con la diferencia de un céntimo de euro) y el mismo día por cada una de las partes con el fin de cubrir la deuda hipotecaria, abunda en considerar la existencia de un consenso en la asunción de tal deuda por mitad.

Y producida la extinción del contrato a la que no consta opuesta la actora, pese a las dos comunicaciones inequívocas de 15 de septiembre de 2020 y 7 de enero de 2021, que aporta la propia actora y reconoce recibidas la demandante, recuperó también la actora su derecho a poseer, sin que en momento alguno expresara su voluntad de ejercerlo, (que no tuviese interés en verificarlo por apuntarse como residente en Barcelona, no es cuestión que prive al demandado de su correlativo derecho a poseer). Pero, lo que es más importante, en momento alguno consta acreditado que la SRA. Carmela se opusiera a la posesión exclusiva del demandado del bien común hasta que se produjo la venta en escritura de 22 de junio de 2021. No comunicó que el hecho de que el demandado continuara poseyendo la vivienda tras la extinción prevista del contrato se verificaba contra su voluntad, ni consta exigida una contraprestación por ello mientras se mantuvo el demandado en la posesión. Es más, no mucho tiempo después de la extinción de la relación contractual plasmada en contrato de 26 de febrero de 2020 se inició un proceso de venta a terceros de la vivienda que culminó en una entrega de las arras el 5 de mayo de 2021 y en el posterior otorgamiento de escritura pública de 22 de junio de 2021, lo que apunta a confirmar el consenso de los copropietarios en el proceso de comercialización y venta.

Cabe hacer mención a la doctrina consolidada existente, tanto en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en la del TSJ de Cataluña, sobre la posesión exclusiva y excluyente de un comunero sobre un bien común, que se mencionó en contestación y funda el recurso y que obvia aplicar la sentencia recurrida.

Dispone el art. 552-6.1 del Codi Civil de Catalunya: "Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo".

Y en la interpretación del análogo al art. 394 del Código Civil español, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS 19 febrero y 10 noviembre 2016 y 20 julio 2017) ha reputado ser contrario a derecho que un comunero impida el ejercicio por el otro u otros de los partícipes de la facultad de uso solidario de la cosa común. Del artículo 394 CC (y del 552.6 CCCAT) resulta la atribución a cada comunero del derecho de usar y disfrutar de la cosa común y no se desprende que cada comunero deba hacer un uso proporcional a su cuota, sino que se establece la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común, esto es un "uso solidario". Y también establece la doctrina que un uso exclusivo por un cotitular, que deriva normalmente de una situación anterior legítima, no comporta la condena automática al pago de las rentas o indemnizaciones a los demás comuneros. Pero también se ha concluido que si la posesión exclusiva continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros, se puede mantener que existe perjuicio y dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca. No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que no se opone al uso excluyente por parte de copartícipe, sino que, justificado que el uso exclusivo del inmueble por uno de ellos lo ha sido en contra de la voluntad del otro, quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, debe ser el no poseedor indemnizado en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse perfectamente en la parte que le corresponda de las rentas que derivarían de una ocupación por tercero.

Los límites establecidos por el artículo 556-6.1 CCCAT son que el uso por cada comunero del objeto de la comunidad sea "de acuerdo con su finalidad social y económica" y "de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo".Un uso exclusivo y excluyente que impide al titular de la mitad indivisa hacer uso del bien común cuando se mantiene ese uso exclusivo contra la expresa voluntad del comunero privado del uso, genera a éste un evidente perjuicio que debe ser indemnizado, siendo perfectamente admisible que esta indemnización comporte la mitad de la cantidad que puede obtenerse en el mercado con el arriendo del inmueble.

Esta doctrina relativa a la posible indemnización del comunero privado del uso por el uso excluyente de otro comunero, habiéndose manifestado oposición, se recogió en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 93/2016, de 19 de febrero , con cita de sentencias anteriores, que declaró lo siguiente:

" ...el artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota- la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el "uso solidario" de la cosa común (...) En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

A falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso "no perjudique el interés de la comunidad". Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario (i) infringir una reglamentación específica del uso, o bien (ii) un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho.

En cambio, no sería tutelable una situación en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo y excluyente de uno de ellos contra la expresa oposición de los otros, pues (...) la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegitimo, infringe el articulo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398."

Por su parte, la STSJ de Cataluña 91/2016, de 10 de noviembre, declaró expresamente que: "un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima no comporta la condena automática al pago de las rentas cuando resulta que su uso se realiza solamente por uno de ellos, pero, añadíamos que cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros no se puede mantener que no exista perjuicio, sino al contrario que dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca ".

En el mismo sentido la STSJ de Catalunya, sección 1, del 20 de julio de 2017 ( ROJ: STSJ CAT 5925/2017 Recurso: 41/2017 reseña:

"No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Adriano lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Tarsila quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero.

Por tanto, si el art. 552-6. 1 CCCat - como lo hace el art. 394 CCiv- no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, como recuerda la STS S. 1ª 93/2016, de 19 de febrero , implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común como ocurren con el supuesto litigioso en que un uso indiscriminado y promiscuo por los condueños comporta una fuente de conflictos y discordias"

Acoge esta clara doctrina la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2020, recaída en recurso de apelación 824/2018 o la SAP de Barcelona, sección 11, de 17 de julio de 2019, o la SAP de Barcelona, sección 4, del 11 de junio de 2019 ( ROJ: SAP B 6985/2019 - Sentencia: 543/2019 Recurso: 845/2018 que reseña:

"Este mismo tribunal, así en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010 y en la sentencia de 15 de mayo de 2014 (dictada en el rollo de apelación número 937/2012 , con cita de la anterior), ha declarado que, en supuestos de ocupación en precario en contra del comunero o copropietario, procede una compensación económica desde la fecha del requerimiento de desalojo pues " el actor exteriorizó su voluntad de obtener una rentabilidad que no ha podido lograr por la conducta del demandado, que evidentemente obtiene, él sí, una ventaja al ocupar la finca sin abono de contraprestación alguna, a lo que no obsta que el actor pueda instar la división...".

También acogen esta doctrina las sentencias de esta Sala de 21 de abril de 2022, recurso de apelación 527/2020 y en la sentencia de 13 de octubre de 2022, recurso de apelación 325/2021.

Por tanto, en aplicación de esta doctrina, una vez extinguido el contrato de arrendamiento por el ejercicio de una facultad inequívoca de desistimiento del demandado, sin necesidad de justificar la causa, en cualquier momento de la vigencia contractual y con el solo cumplimiento del preaviso en la comunicación de la voluntad extintiva, se volvía a la situación de la comunidad existente antes de concertarse el contrato de febrero de 2020. Era lícito que cada uno de los comuneros poseyese solidariamente la cosa común. En este caso no consta siquiera que la actora se opusiera a que el demandado siguiera poseyendo la vivienda, máxime cuando en fecha no determinada, pero en todo caso próxima a la extinción contractual, comenzó el proceso de venta de la vivienda a terceros. Y este uso solidario de un comunero, aún con el carácter de exclusivo, es lícito y no da derecho a contraprestación o indemnización alguna al otro comunero cuando en momento alguno se opone a esta posesión, ni dirige requerimiento para que cese la posesión exclusiva.

No es posible exigir el pago de una renta de un contrato extinguido, ni la contraprestación pactada en el contrato por un uso al que el demandado tiene derecho mientras la otra comunera no se oponga al mismo, requiriendo de desalojo y exteriorizando su voluntad en contra. Si antes del contrato de 26 de febrero de 2020 el demandado tenía derecho a mantenerse en la vivienda sin asumir el pago de una renta o indemnización a la comunera no interesada en residir en ella, mientras no se expresase la oposición de la comunera a ese uso exclusivo y excluyente, también, después de lícitamente extinguido el contrato, mantenía el demandado su derecho a poseer. No es exigible ni la renta por un contrato extinguido, ni tampoco indemnización alguna por el uso exclusivo hasta la venta, según doctrina expuesta.

QUINTO.-Pero, a mayor abundamiento, se considera también con la parte apelante que la parte actora contradice sus propios actos con la demanda entablada.

La doctrina que se expone la STS de 9 de mayo de 2000 expresa el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999 ) no será de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tengan carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999 ), o carezcan de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico.

Es lo cierto que, comunicado el desistimiento del contrato y la extinción de sus efectos, no consta que la parte actora se opusiera al desistimiento ni a la extinción contractual, ni considerara prolongado el deber de pagar la renta mientras el demandado permaneciese en la vivienda. Tras trasladarle el demandado la reclamación bancaria el 7 de enero de 2021, tampoco instó el cumplimiento del contrato al que supuestamente, como mantiene en la demanda, seguía reconociendo efectos. Existe un acto claro de aceptación de los efectos de la extinción contractual al pagar la actora el 50 % que le correspondía para saldar la deuda hipotecaria por un impago atribuible a los deudores solidarios del préstamo hipotecario, las partes ahora en litigio. Por otra parte, la actora recibió el mismo importe que el demandado en concepto de arras de la venta y asumió en escritura pública de 22 de junio de 2022 que el coste de cancelación de la hipoteca, tanto a pagar al Banco para saldar la deuda pendiente, como a la gestoría que tramitase la cancelación registral, se deducía del precio de venta a que tenían derecho ambos vendedores afectando por igual a los dos y el importe líquido a percibir se repartió por mitad entre tales vendedores, ahora partes actora y demandada en este proceso. Ninguna contraprestación exigió la actora del demandado durante la utilización de la vivienda de noviembre de 2020 a mayo de 2021 y la propia concertación de un contrato privado con percepción de arras el 5 de mayo de 2021 y el posterior otorgamiento de la escritura avalan un consenso mantenido por las partes sobre la situación posesoria y la venta. Los únicos datos acreditados en base a la documental presentada, porque la parte actora renunció a la vista y a proponer más prueba, avalan que la demandante no se opuso a la extinción, asumió sus consecuencias al verificar el pago que le correspondía como deudora solidaria del préstamo hipotecario, no exigió cantidad alguna que ahora reclama y acordó con el demandado vender la vivienda repartiéndose por mitad el precio una vez deducido el coste de cancelación de la hipoteca que retenía el comprador como parte del precio. Todo ello no se muestra compatible con mantener más de un año después de comunicado el desistimiento y por primera vez con la interposición de la demanda que en realidad tal desistimiento no era efectivo, que debía reintegrarse el pago que había realizado voluntariamente y sin reserva conocida la actora para saldar la deuda hipotecaria, que le eran exigibles al demandado el 50 % de las cuotas hipotecarias de noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021 en virtud del contrato del que se había desistido o que se le debía indemnizar a la demandante por el empobrecimiento sufrido en la venta al haber recibido un importe inferior al que hubiera recibido de haberse pagado íntegramente por el demandado las cuotas de febrero a mayo de 2021.

Las tres razones apuntadas son suficientes, sin necesidad de entrar en otros motivos de recurso, para estimar el mismo, revocar íntegramente la sentencia y absolver al demandado de los pedimentos de la demanda.

SEXTO.-La desestimación de la demanda que comporta la estimación del presente recurso determina la imposición de costas de la primera instancia a la parte actora conforme al artículo 394.1 de la LEC .

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan las costas de la alzada a ninguna de la partes de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.