Sentencia Civil 196/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1523/2022 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO. -En la demanda que dio origen al presente procedimiento, la representación de la mercantil ONCEDISA S.A.U. solicitaba la condena de LOGISTI. K GESTION DE NEGOCIOS SL. Y D. Santiago a abonar a la demandante las siguientes cantidades:

1.- A la mercantil ONCEDISA S.A.U. la cantidad de 1.388.754,49 Euros.

2.- A la mercantil ONCEDISA S.A.U. la cantidad de 17.098.848 Euros, íntegra o con descuento de cualesquiera cantidades que se acrediten abonadas por las codemandadas, sin derecho de devolución o compensación, a la AEAT por derivación de deuda tributaria de ONCEDISA S.A.U.

Todo ello más intereses legales y las costas del proceso.

De la lectura de la profusa demanda presentada y concretamente de la fundamentación jurídica se desprende que la parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad frente a LOGISTI.K (sociedad sucesora de ENERGI.K) por dos conceptos distintos:

-1.388.754,49 €. correspondiente al importe pendiente de pago por la compraventa de las participaciones de ENERGI.K a ONCEDISA.

- La cantidad de 17.098.848 Euros, íntegra o con descuento de cualesquiera cantidades que se acrediten abonadas por las codemandadas, sin derecho de devolución o compensación, a la AEAT por derivación de deuda tributaria de ONCEDISA S.A.U, en este caso como consecuencia de lo que la actora considera desaparición de las eventuales responsabilidades solidarias a las que se hace referencia en el acuerdo suscrito por las partes de 28 de junio de 2013 debiendo las demandadas proceder a restituir las participaciones pignoradas y luego ejecutadas o en su caso, y ante la imposibilidad de dicha entrega , su valor conforme al informe que aportaba junto con su demanda .

Solicitaba también la condena con carácter solidario de D. Santiago al entender acreditado, tras la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, la existencia de una conducta abusiva de personificaciones al ostentar cargos representativos en todas y cada una de las sociedades con conexiones objetivas entre las mismas.

Se insiste a lo largo de la demanda en una actitud de la demandada durante, todo el tiempo que ha durado la relación contractual entre las partes ya sea las mercantiles o sus representantes, que califica de contraria a la buena fe, fraudulenta y tendente a engañar a la demandante mediante entre otras cuestiones, la ocultación de datos que considera esenciales.

En su escrito de contestación a la demanda, la representación de "LOGISTI-K" alega como excepciones la falta de legitimación pasiva de don Santiago, así como el defecto legal en el modo de proponer la demanda y se opone a la demanda presentada alegando en primer lugar que la actora expone los hechos de forma tergiversada, omitiendo hechos esenciales que permitan reflejar fielmente la realidad de lo acaecido. Tras efectuar una nueva valoración de los hechos acaecidos se opone a la reclamación efectuada negando que con su actuación se pretendiera engañar a la demandada ya que, tanto la mercantil actora ONCEDISA como el Sr. Víctor a título personal conocían los hechos y concretamente en relación con la ejecución de la prenda, recibieron en todo momento la información necesaria. Más concretamente y en relación con el petitum de la demanda, se opone a las dos peticiones efectuadas alegando:

1.La cantidad reclamada de 1.388.754,49€ fue retenida por ENERGI.K y quedó congelada (expositivo VIII del documento número 10 de la demanda, Escritura de Constitución de Prenda de prenda), de conformidad con lo pactado en el Acuerdo de Garantías de 26 de mayo de 2008, pasando a ser una garantía más junto con la Escritura Pública de Constitución de Prenda participaciones suscrito el 18 de junio de 2010.

2.En relación con la segunda reclamación correspondiente al importe de las participaciones sociales, alega la demandada que es palmaria la falsedad de la premisa de la que parte el demandante de que las contingencias fiscales hubieran desaparecido, estando en ese momento plenamente vigentes al no haberse dictado resoluciones judiciales firmes que las confirman en su integridad.

Igualmente, y en relación con el pago de las deudas surgidas como consecuencia de la declaración de derivación de responsabilidad solidaria de una forma poco clara y confusa señala que la deuda total exigible tanto MRA Industrial, MRA Promoción, ENERGI-K y ONAT ascendió a 7.794.911,03 € una vez descontada de la deuda total 9.183.665,52 € el importe correspondiente a la cantidad retenida de 1.388.754,49 €

Añadía que ha abonado directa o indirectamente a la AEAT la cantidad total de 9.178.229,11 €. Pasa después a individualizar los pagos efectuados y así:

- en relación con los pagos efectuados por ONAT dice que ENERGI-K se vio forzada a vender sus participaciones en ONAT a la mercantil MOUNT KELLET, S.L., venta que se formaliza en escritura pública, por 28.300.000€ (doc. n º35) Del precio de la compraventa, 28.300.000 € el comprador detrajo la cantidad de 3.801.965,68 €, en concepto de reducción del precio de compra, con el fin de saldar la deuda con AEAT y que tiene su origen en la derivación de responsabilidad por deudas fiscales de ONCEDISA. Añade que dicho importe de reducción del precio, 3.801.965,68 €, representa el 49,45% de la deuda total de ONAT (7.688.504,90 €) y el 49,45 por ciento es el porcentaje de la participación de ENERGI-K en el capital social de ONAT. Se trata por tanto del pago de la deuda de ONAT. Fija por ello el total abonado por ONAT 3.801.965,68 €, correspondiente a la cantidad detraída del precio de venta de 879.191,18 €, el 49,45% de la cantidad retenida por AEAT.

- En cuanto a ENERGI.K abonó directamente el importe de 4.497.072,25 según cartas de pago que aporta como doc. n º 38.

Concluye que ha abonado a la AEAT como consecuencia de la derivación de responsabilidad solidaria por deudas tributarias de ONCEDISA la cantidad total de 9.178.229,11 €.

Se oponía igualmente a la reclamación efectuada frente a don Santiago al no existir prueba de que éste actuara en su propio nombre y representación.

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes el juzgado de Instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta al entender que no existe prueba que acredite una actuación contraria a derecho de la demandada, concretamente en la ejecución de la prenda llevada a cabo. Con remisión expresa al contenido del acta notarial levantada en dicha ejecución, da por acreditado que la hoy actora estuvo de acuerdo con la fijación del importe de la deuda en 7.794.911,03 y con el inicio del procedimiento de subasta. En cuanto a la valoración de las participaciones pignoradas entiende que conforme a lo pactado en la escritura debe atenderse al tipo fijado en la propia escritura pública.

En segundo lugar y en relación con los procedimientos instados por la AEAT contra ONCEDISA, la juez ad hoc se remite al contenido de los denominados Acuerdos de Dubái y considera que la prenda constituida cumplió con dicha misión y se destinó atender tanto las deudas como los gastos generados por la actora. Concretamente señala que para atender dichos pagos la demandada destinó por un lado 4.372.880,05 euros de la ejecución de la prenda más 1.388.754,49 euros por la cantidad retenida, resultando un total de 5.761.634,54 euros. Considera acreditado que Energi-k abonó a la AEAT la cantidad de 3.745.204,93 euros, más 375.933,66 euros de intereses de demora y que recibió 3.801.965,68 euros menos del precio de venta de ONAT para el pago a la AEAT. Además, de las liquidaciones de ONAT hasta 2017 se habían abonado 1.777.939,69 euros (siendo imputables a la participación de Energi-k el 49,45%, esto es 879.191,18 euros). El sumatorio de dichos importes supera la cantidad que servía de garantía para los mismos por lo que no procede devolución alguna de participaciones. También considera acreditado que la 1.388.754,49 € fue retenida y aplicada para compensar la deuda tributaria.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de ONCEDISA SAU insistiendo en la reclamación efectuada en su demanda y alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez de Instancia.

Se remite al contenido de su demanda reiterando los hechos acaecidos y entiende que:

- la opción de compra se pactó como consecuencia del impago del último plazo pactado por la venta a ENERGI.K del 51% de las participaciones en ONAT siendo posteriormente debidamente ejecutada por la actora que pasó a hacerse con el 35% del capital de ENERGI.k.

- Insiste en la dudosa actuación de la demandada en la ejecución de la prenda, considerando que la finalidad perseguida por ésta era la de hacer desaparecer, al vender, el único activo de la sociedad que era las participaciones de ONAT.

-Insiste también en que con la entrada en el capital de MOUNT kellet SLU, tras la venta de las participaciones pignoradas, se produjo el pago y cancelación de la deuda tributaria ya que fuera esta quien realizó una transferencia a la AEAT de 7.688.505 € correspondiente al principal adeudado más intereses por mora.

-Se opone a la compensación efectuada en sentencia al entender en primer lugar que existe un defecto formal en su alegación al no haberse seguido los tramites del art 408 LEC lo que le ha creado indefensión. Se opone también a la compensación de cantidades llevada a cabo en la resolución apelada.

-También se insiste por la recurrente en que, de acuerdo con lo pactado en los Acuerdos de Dubái, procede la devolución a la actora de las participaciones ya que con los pagos efectuados la deuda quedó saldada y cancelada sin que vaya a existir ninguna otra derivación. En todo caso considera que la valoración de las participaciones debe efectuarse conforme al informe elaborado por la Sra. Macarena y que aporta junto con su demanda.

-Insiste en la reclamación del pago de la cantidad pendiente consecuencia de la venta de las participaciones sociales de ONAT.

- Por último, solicita la condena de Santiago, por entender que tuvo una intervención personal en los hechos.

La representación de LOGISTI.K se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. -Por la precisión y claridad con que se resumen en la sentencia apelada los hechos acaecidos, nos remitimos a ella, al no haber sido además impugnados por la recurrente.

A) Por tanto damos por cierto que con fecha 21 de mayo de 2007por escritura pública de compraventa la mercantil hoy actora ONCEDISA vendió su participación del 51% en el capital de OLIVOS NATURALES, S.L. a ENERGÍAS RENOVABLES ENERGI-K, S.L., por un precio de 21.696.603,79€ a abonar de la siguiente manera:

1- la suma de 2.500.000 Euros se daba por recibida, sirviendo la escritura como carta de pago;

2-la suma de 3.619.715,88€ por asunción de deudas de la vendedora por parte de la compradora; y,

3 - el resto del precio quedaba aplazado y se haría efectivo de la siguiente manera:

- 4.500.000 Euros a pagar en junio de 2007;

- 2.400.000 Euros a pagar en junio de 2008 y

- 8.667.887,91 Euros a pagar antes del día 31 de diciembre de 2012.

Se aportaba dicha escritura pública como documento n º 5 de la demanda

En la misma fecha 21 de mayo de 2007 se otorgó una escritura publica en la que interviene el Sr Víctor en su propio nombre y derecho y la mercantil DIRECCION000 como titular de 20.129.892 participaciones de la hoy demandada Energi.k, en la que se acuerda un DERECHO DE OPCION DE COMPRA en favor del Sr Víctor sobre 7.900 83.487 participaciones sociales de la compañía mercantil Energy.k, ( que suponen el 35% de dicha sociedad ) pudiendo ejercitarse entre el plazo comprendido entre el 21 de mayo de 2007 y el 22 de mayo de 2009. Se aportaba dicha escritura como documento n º 6.

Dicha opción de compra fue objeto de posteriores modificaciones que afectaban al objeto, numero de participaciones sociales y al precio.

También en la misma fecha se otorga otra escritura pública de CONTRATO DE OPCION DE VENTA de participaciones sociales en la que intervienen MRAI y ONCEDISA estipulándose a favor de la primera una opción de venta sobre 7.983.487 participaciones sociales de la mercantil ENERGI.k y en el que se decía que es posible que el 22 de mayo de 2009 la sociedad MRAI sea titular de 7.983.487 participaciones sociales de Energí.k y para el caso de que se diera dicho supuesto se estipulaba que ONCEDISA SL concedía a DIRECCION000 con carácter de derecho real y eficacia Erga omnes de forma gratuita e irrevocable una opción de venta sobre la totalidad de las participaciones referidas. Dicha opción debería ser ejercitada de una sola vez y en el plazo comprendido entre el 22 de mayo de 2009 y el 31 de diciembre de 2012. Aportaba dicha escritura como doc. nº 7.

B) Con fecha 26 de mayo de 2008 seotorgaron dos nuevas escrituras públicas:

-por un lado se eleva a público el denominado documento privado Garantías en el que intervienen de nuevo el Sr Víctor en representación de ONCEDISA y el Sr Santiago en representación de Energi.k y en el que exponen que Energí.K adquirió de ONCEDISA 4.070.240 participaciones sociales de la empresa Olivos Naturales en fecha 21 de mayo de 2007 por un precio de 21.696.603,79 €, quedando pendientes de pago en ese momento la cantidad de 2.400.000 € a pagar en junio del 2008 y 8.676.887, 91 € a pagar con anterioridad al 30 de junio de 2011. Acordaban las partes que ONCEDISA es responsable frente a ENERGI.K por los daños y perjuicios que surjan, se deriven o se encuentren relacionados con (i) con cualesquiera Contingencias Fiscales, Laborales y/o de Seguridad Social de la sociedad OLIVOS NATURALES S.L. que tengan su origen en hechos o actos anteriores al 21 de mayo de 2007, (ii) cualquier reclamación de tercero o procedimiento judicial que tenga relación directa o indirecta con la compraventa de participaciones y/o con negocios jurídicos en los que haya intervenido directa o indirectamente la mercantil ONCEDISA y que afecten bien a la compraventa o a la sociedad OLIVOS NATURALES S.L. y en especial los derivados del procedimiento judicial 656/2007 tramitado ante el Juzgado de 1º instancia nº 7 de Alcobendas.

En relación con la última parte del precio aplazado de 8.676.887,91 euros se acuerda que, si con anterioridad a la fecha en la que haya de producirse el citado pago (diciembre de 2012), Energi.k hubiera notificado a ONCEDISA la existencia de reclamaciones o contingencias, retendrá del precio aplazado el importe equivalente a la cantidad congelada, abonando el exceso si los hubiere.

Se pactaba igualmente que la responsabilidad derivada de los daños y perjuicios ocasionados por ONCEDISA a ENERGI.K será igual al precio total de la compraventa y se fijaba expresamente los criterios para la determinación y cuantificación de las responsabilidades de ONCEDISA. Se aportaba como documento nº 8 dicha escritura pública.

-Con la misma fecha 26 de mayo de 2008 se otorga escritura pública de Contrato de opción de compra de participaciones sociales en la que interviene el señor Víctor en su propio nombre y derecho y el Sr. Santiago en representación de MRIA, por la que acuerdan dejar sin efecto el contrato de opción de compra inicialmente recogido en la escritura pública de 21 de mayo de 2007 y de nuevo MRAI otorga un derecho de opción de compra a favor del señor Víctor cuyo objeto consiste en 7.400 36.900 41 participaciones sociales de la que la primera es titular de la sociedad ENERGI.K..( Doc. n º 17 de la contestación a la demanda)

También en esa misma fecha se otorga una nueva escritura pública de Contrato de opción de venta de participaciones sociales entre MRAI y ONCEDISA (Doc. n º 18 de la contestación a la demanda).

- El 4 de agosto de 2009 la AEAT notificó a ENERGI-K una diligencia de embargo de los créditos que ENERGI-K pudiera tener a favor de ONCEDISA por importe de 1.399.696,50 euros. En ese momento, ENERGI-K adeudaba a ONCEDISA 2.400.000 € procedente del segundo plazo de la compraventa de participaciones sociales de ONAT, habiendo pignorado ese crédito en favor de la AEAT. Por ello, el segundo de los pagos aplazados de la compraventa de las participaciones de ONAT correspondiente a junio de 2008 de Energi.K a OCEDISA se redujo a 1.000.303,50 euros.

La AEAT había exigido responsabilidad directa a las sociedades del grupo MRA constando en autos Diligencia de embargo Cautelar de fecha 16 de septiembre de 2008 (doc. n º21); Diligencia de Embargo de créditos de 24 de julio de 2009 (doc. n º 22) y Documento de pago AEAT y Carta de pago a ONCEDISA (doc. n º 23)

- Posteriormente y en fecha 6 de octubre de 2009 se eleva a escritura pública un documento privado denominado Novación de Contrato de Opción de compra, Opción de venta y Documentos privados entre MRIA, ENERGI.K y el Sr Víctor. En dicho documento tras relatar todo lo acontecido anteriormente las partes estipulan una nueva novación del contrato de opción de compra de participaciones sociales de 26 de mayo de 2008 modificando objeto (6.514.815 participaciones) y plazo.

C)en fecha 18 de junio de 2010se otorgaron dos nuevas escrituras públicas:

- una escritura pública denominada de compraventa de participaciones sociales en la que interviene MRIA, ENERGI.K y ONCEDISA dejándose constancia en primer lugar de la voluntad de ONCEDISA de ejercitar su derecho de opción de compra, estipulándose en primer lugar que MRAI asume la obligación de ENERGI.K liberando a esta de la obligación de pago y que MRAI vende a ONCEDISA 6.514.815 participaciones sociales efectuándose dicha compraventa una vez descontado el precio correspondiente de 7.288.133,42 €. Se acuerda que el pago total del precio se realizará por compensación parcial de la obligación de pago que por tanto se ve reducida en cuanto al importe del pago de esta compraventa, y con respecto a la cual sirve la presente como eficaz carta de pago, manteniéndose vigente en la cuantía restante de un millón trescientos ochenta y ocho mil setecientos cincuenta cuatro euros con cuarenta y nueve céntimos (1.388.754,49 €), manteniéndose para la misma las condiciones inicialmente pactadas. (Documento nº9 de la demanda)

-Se otorgó también otra escritura pública constituyéndose un DERECHO DE PRENDA sobre las 6.514.815 participaciones transmitidas con anterioridad. Según consta en dicha escritura pública: " La entidad mercantil ONCEVISA constituye a favor de Santiago. en garantía por los Daños y Perjuicios que puedan producirse para la mercantil de la que es socia, ENERGI.K, S.L. y a la propia Santiago. y que surjan, se deriven o se encuentren relacionados con cualesquiera responsabilidades, incumplimientos de obligaciones y contingencias de toda índole y naturaleza recogidos en (i) "Acuerdo de adhesión de Energi.k en Olivos Naturales" referenciado en el expositivo tercero, (ii) en el "Acuerdo de Garantías de Oncedisa" descrito en el expositivo cuarto y (iii) de aquellas que se deriven o tengan su origen en el embargo descrito en el expositivo quinto, se constituye prenda sobre la totalidad de las participaciones sociales transmitidas a ONCEDISA».

Por tanto, tras el ejercicio por ONCEDISA de la opción de compra, pasa a ser titular del 35% de las participaciones de ENERGI.K que quedan sujetas en prenda en favor de MRA Industrial y la propia ENERGI.K en los términos señalados, es decir en garantía de responsabilidades, incumplimientos de obligaciones y contingencias de distinta índole y naturaleza recogidos en acuerdos señalados y "que fueran imputables a ONCEDISA".

- En el año 2012, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Extremadura inició expediente administrativo de apremio respecto de la sociedad ONCEDISA, por una serie de deudas tributarias, al entender que la AEAT de Extremadura que existió una deliberada despatrimonialización de ONCEDISA, con el consecuente perjuicio para la Administración tributaria, siendo responsable el Grupo MRA. Se va a exigir una responsabilidad directa de las sociedades del grupo MRA en principio por deudas por valor de 7.288.133,42 € que según la actora al estar la deuda suspendida en periodo voluntario de pago por interposición del recurso queda a 4.976.949, 71 € notificándose el 12 de noviembre de 2012 los acuerdos de declaración de responsabilidad tributaria.

Acredita la demandada con la documentación aportada junto con su escrito que mediante burofax de fecha 28 de diciembre de 2012 se intentó notificar a ONCEDISA la retención de la cantidad de 1.388.754,49€ pendiente de pago, en tanto no se resolvieran los expedientes y se determinase de forma firme la declaración de responsabilidad solidaria imputada. Igualmente, y de forma subsidiaria, para el supuesto de que la cantidad adeudada no debiera ser finalmente abonada a la AEAT, comunica su voluntad de hacer uso de la opción de venta de 964.993 participaciones sociales de la entidad Energi-k y que el precio se compense con la cantidad adeudada a ONCEDISA. Como prueba acreditativa de ello se aportaban los documentos n º 25 a 27 consistentes en burofax remitidos a ONCEDISA en los que se intentaba notificar a ONCEDISA la retención de la cantidad de 1.388.754,49 euros en tanto no se resolvieran los expedientes y se determinase de forma firme la declaración de responsabilidad solidaria imputada. Igualmente, y de forma subsidiaria, para el supuesto de que la cantidad adeudada no debiera ser finalmente abonada a la AEAT, comunica su voluntad de hacer uso de la opción de venta de 964.993 participaciones sociales de la entidad ENERGI.k y que el precio se compense con la cantidad adeudada a ONCEDISA.

-Con fecha 27 de junio de 2013 se entregó por MRAI al Sr. Víctor un escrito en el que se le comunicaba que la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Extremadura había desestimado las alegaciones presentadas por las tres sociedades del grupo MRA, dictando el 9 de noviembre de 2012 los respectivos acuerdos de declaración de responsabilidad solidaria, estando los tres expedientes recurridos ante el TEAC. Añadía que como la deuda de ONCEDISA había sido reclamada en el expediente de responsabilidad tributaria declarada a las tres entidades de la demandada y a Olivos Naturales, con el fin de evitar la duplicidad de las mismas y siempre y cuando la AEAT acabe admitiéndolo en el mismo sentido, MRAI entendía que la deuda derivada de esos expedientes podría ascender a 9.183.665,52 €. De dicho importe había de descontarse la cantidad adeudada a ONCEDISA es decir 1.388.754,49 €, fijando por ello el importe de la deuda a reclamar a la hoy actora en 7.794.911,03 € sin perjuicio de los intereses de demora que pudieran resultar aplicables. Dicha carta aportada como documento n º 29 consta entregada en mano y firmada por el Sr Víctor el día anterior a la celebración de los denominados acuerdos de Dubái, realizado según convocados según manifiesta la actora por el Sr Santiago con el fin de obtener la necesaria autorización para la ejecución de la prenda.

- Al día siguientes, esto es el 28 de junio de 2013 las partes firmaron los denominados Acuerdos de Dubái aportados por la actora como documento n º 13 en los que tras hacerse referencia expresa a la escritura pública de constitución de prenda de 18 de junio de 2010 así como al acuerdo de Novación de la opción de compra de 6 de octubre de 2009 , se deja constancia de los referidos expedientes de responsabilidad tributaria solidaria iniciados por la parte AEAT en reclamación de una deuda por importe de 7.288.133,42 € a cada una de las empresas del grupo. Se decía también que en garantía del pago de las deudas derivadas de las empresas pertenecientes al grupo MRA estas empresas ofrecieron a la AEAT garantías por un importe de 6.470.000 € mediante el ofrecimiento de un número de participaciones suficientes de MRAI en ENERGI.K. También se hace referencia a las diligencias de embargo que habían sido recibidos y con base en tales hechos se firmaba un contrato en cuya Cláusula Segunda. -Forma y Condiciones de ejecución de la prenda se pactaba:

Siendo el objeto de la ejecución de la prenda el poder atender con ellas tanto las cantidades reclamadas por la AEAT en virtud de los Expedientes de Derivación de Responsabilidad, como los propios gastos generados y que pueda seguir generándose con motivo de los mismos, MRAI se compromete a destinar los posibles dividendos que en el futuro pudieran producirle las acciones ejecutadas (participaciones sociales números 13 809.997 a 20.324.811, ambos inclusive) a compensar los pagos que las empresas pertenecientes al grupo MRA hayan tenido que destinar para cubrir las deudas ocasionadas por los expedientes de derivación de la AEAT mencionados, así como los gastos ocasionados por ellos.

Una vez atendidos los créditos descritos anteriormente MRA industrial se compromete a requerir inmediatamente el levantamiento de las cargas, y tan pronto como estas sido liberadas (las garantías que tanto MRAI, MRA Promoción, ENERGI.K, como la propia OLIVOS NATURALES hubieran prestado ante la AEAT para garantizar el cumplimiento de la deuda) a la restitución a ONCEDISA del número de participaciones a la que siguiera teniendo derecho.

Igualmente, en la Cláusula Tercera. -Condición Resolutoria total o parcial en favor de 11 de se decía:

"en caso de que finalmente a través de los procedimientos interpuestos, se acabaran anulando definitivamente las declaraciones de responsabilidad tributaria solidaria respecto de todas y cada una de las entidades afectadas ambas partes acuerdan que se proceda de la siguiente forma:

MRAI procederá a la restitución del número de participaciones sociales de las que hoy es titular ONCEDISA, si bien de forma previa MRAI deberá ser compensada por ONCEDISA por cuantos gastos hubiera sufrido con motivo de los citados expedientes de derivación y que no hubieran podido ser cubiertos por las cantidades retenidas en virtud del Derecho de retención ejercitado y que asciende a la cantidad de 1.388.754,49 €".

- Con fecha 27 de enero de 2014 se otorgó escritura pública levantándose Acta de Ejecución Extrajudicial por la que, mediante subasta, MRAI se adjudicó las participaciones por un importe de 4.372.880,05 Euros dejándose constancia de que la cantidad adeudada a la entidad acreedora es de 7.794.911,03 euros, por lo que subsiste a favor de la entidad MRA Industrial una diferencia de 3.422.031,01 euros, quedando expedita la vía judicial para la reclamación de las cantidades no satisfecha.

- El 23 de enero y 27 de junio de 2017 la AN dictó dos sentencias desestimando los recursos contencioso-administrativo, interpuesto por la mercantil ONAT y por la mercantil ENERGI.K contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central que confirma la derivación de responsabilidad solidaria por las deudas tributarias de la mercantil ONCEDISA, con un alcance de 7.749.456,64 € la primera y de 4.997.137,43 € (por la suspensión del expediente de sanción suspendido) aunque la derivación final es por 7.288.133,42 euros.

- En octubre de 2017 ENERGI.k vendió sus participaciones en OLIVOS NATURALES a la mercantil Mount Kellet, S.L. por importe de 26.140.000 euros (más otros 2.160.000 euros de indemnización por la resolución anticipada del contrato de gestión con Logisti-k), detrayéndose de dicho importe la cantidad de 3.801.965,68 euros (equivalente al 49,45% de la deuda total de ONAT y a su porcentaje de participación en ONAT) para el pago de la deuda con la AEAT y que tiene su origen en la derivación de responsabilidad por deudas fiscales de ONCEDISA.

En última instancia y a efectos de legitimación se deja constancia de que en el año 2019 se acuerda la fusión de las mercantiles LOGISTI-K y ENERGI-K con el fin de reducir costes de gestión, siendo la sociedad absorbente LOGISTI-K, entidad demandada en el presente procedimiento.

TERCERO. -De la lectura del escrito tanto de demanda como ahora de recurso de apelación se desprende que lo pretendido por la actora es exigir el cumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones asumidas como consecuencia del contrato de compraventa de participaciones de fecha 21 de mayo de 2007 así como las como derivadas de la ejecución de la prenda y de los acuerdos de Dubái, atribuyendo a la demandada una actuación fraudulenta y engañosa en dicha actuación.

A lo largo de todo el escrito de recurso se refiere la recurrente a lo que considera errónea valoración de la prueba por parte de la juez de instancia ,siendo necesario por ello efectuar una nueva valoración teniendo presente que el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

En todo caso es evidente que la carga de la prueba de dicha actuación corresponde a la parte demandante por ser quien la alega debiendo en todo caso aportar prueba suficiente que acredite sus manifestaciones.

CUARTO. -Con carácter previo al examen de los motivos de recurso alegados por la representación de ONCEDISA consideramos necesario efectuar una serie de precisiones que afectan a la distinta interpretación que las partes hacen de los hechos acaecidos desde que se iniciaron las relaciones entre las partes en 2007 y que tiene influencia decisiva en la resolución del presente recurso.

En primer lugar es de destacar que esencialmente la prueba consiste en la documental aportada por ambas partes por lo que se echa en falta la declaración de las personas físicas representantes de las mercantiles que son parte del procedimiento, esto es D. Víctor en su propio nombre y como representante de ONCEDISA y del Sr Santiago también en su propio nombre y como representante de las empresas del grupo MRA ( esta se solicitó inicialmente si bien en el acto de la vista se renunció a su práctica) ya que si lo que se pretende en este caso es conocer la intención perseguida con la multitud de acuerdos , modificaciones y actos llevados a cabo hubiera sido deseable conocerlo. Por tanto, la prueba practicada queda reducida principalmente a la documental aportada y a la interpretación subjetiva que ambas partes realizan de los hechos acaecidos.

Damos por ciertas y acreditado que fue en 2006-2007 cuando el Sr Santiago pretende ampliar el objeto de sus sociedades más allá del sector de la construcción invirtiendo en el sector industrial de las energías alternativas (biomasa)

En ese momento el Sr Víctor es titular único de la sociedad ONCEDISA (empresa está que no había presentado sus cuentas anules correspondientes al año 2006 ante el Registro Mercantil de Badajoz) que a su vez es propietaria del 51% de participaciones en Olivos Naturales.

Ambas partes acuerdan que sea la mercantil ENERGI.K creada al efecto ese mismo año, la que adquiera el 51% de las participaciones que ONCEDISA tenía en Olivos Naturales.

Por dicho motivo el día 21 de mayo de 2007 se otorgan tres escrituras publica, la primera de ellas de compraventa por parte de la mercantil ENERGI.K del 51% de las participaciones de ONCEDISA SAU en Olivos Naturales; la segunda que reconoce un derecho de opción a favor de ONCEDISA sobre dichas participaciones y la tercera reconociendo un derecho de opción de venta que ONCEDISA SAU concede a MRAI sobre dichas participaciones.

Se dice en la demanda que la opción de compra a favor de ONCEDISA se constituyó en garantía de la devolución del último de los pagos aplazados y se añade que como ENERGI.K. comenzó a retrasar el pago del precio estipulado, en el año 2010 y ante la previsión de la imposibilidad de satisfacer la cantidad pendiente de 8.676.887,91 Euros, las partes acordaron el ejercicio de la opción de compra de la que era titular el Sr. Víctor que adquirió para ONCEDISA el 35% del capital de Energi.K.

Añadía la actora además que MRAI asumió la deuda de ENERGI.K MRA Industrial frente a ONCEDISA, de forma que, tras el ejercicio de la opción de compra, la cantidad adeudada a esta era de 1.388.754,49 Euros puesto que la opción de compra no se ejerció por el importe total de 8.676.887,91 Euros adeudado sino por 7.288.133,42€ quedando por ello un remanente no convertido en participaciones de Energi.k por importe de 1.388.754,49€ (8.676.887,91€- 7.288.133,42€).

Todo ello es negado por la demandada MRAI quien en su escrito de contestación a la demanda considera que la Opción de Compra se suscribió no solo por el interés que tenía ONCEDISA en seguir teniendo participación en el capital social de ONAT, aunque fuese a través de ENERGI-K, sino también como como garantía de la inversión realizada por ENERGI-K. Por dicho motivo las partes acordaron aplazar la cantidad correspondiente al último pago de 8.676.887,91 €, para lo cual suscribieron el mismo 21 de mayo de 2007 un contrato de opción de compra.

Insistimos en que contando como única prueba con la documental obrante en autos se hace difícil determinar la verdadera intención y la finalidad perseguida por las partes con el otorgamiento de las tres escrituras. En todo caso y habiendo quedado acreditado que ya en ese momento la situación económica por la que ya atravesaba la actora ONCEDISA no era buena, podemos dar por acreditado que la firma junto con la compraventa de acciones de ambas opciones de compra y de venta de las participaciones objeto de la misma evidencian una voluntad clara de la actora de establecer algún mecanismo que le permitiera a la actora recuperar las participaciones vendidas, así como a la demandada proceder a su venta.

En todo caso lo que si queda acreditado es que se establecieron una serie de plazos de pago y que cuando ONCEDISA ejercitó el derecho de compra, en escritura pública de 18 de junio de 2010 no había transcurrido el plazo para el pago del último plazo que según consta en la escritura otorgada de compraventa de participaciones vencía en diciembre de 2012.

Añadimos además como hecho a destacar que el precio total de la compraventa de participaciones que se fija en 8.877.283€ y según se pacta podrá ser realizado mediante compensación de créditos que tuviera a su favor bien el Sr. Víctor o cualquiera sociedad de la que éste tuviera el control y que fuera acreedora a su vez de cualquier empresa del grupo MRA.

Concluimos por tanto considerando que una vez formalizada la compraventa de participaciones de ON a ENERGI.K con la opción de compra a favor del Sr. Víctor se garantiza la posibilidad de éste de recuperar las participaciones y con la opción de venta a favor de MRAI se garantiza el derecho de éste a desprenderse de las mismas por el importe pendiente de pago.

Consideramos necesario destacar que dicha opción de compra concedida a ONCEDISA fue modificada posteriormente en varias ocasiones siendo la última la de fecha 6 de octubre de 2009, fecha en la cual se produce la novación del contrato de opción de compra, modificándose el objeto de la misma que se fija en 6.514.815 participaciones y se concreta el precio en 7.288.133,42 euros. A ello añadimos también como hecho relevante que cuando se ejercitó el derecho de opción de compra en 2010 antes no había transcurrido el plazo para efectuar el último pago fijado en 2012

Siguiendo con la valoración de los hechos acaecidos con fecha 26 de mayo de 2008 las partes otorgaron nuevas escrituras públicas modificando las condiciones de las opciones de compra y de venta (Doc. nº 17 y 18 de la contestación y elevando a público (doc. n º 10 de la demanda) el denominado Acuerdo de Garantía que según la actora se firma en atención a posibles contingencias que pudieran afectar a la operación de compraventa.

Sin embargo, no podemos pasar por alto que dicho documento se firma una vez que se han iniciado las actuaciones por parte de la Agencia Tributaria de Extremadura directamente contra ONCEDISA. Por dicho motivo y por el propio contenido de lo pactado en el acuerdo podemos concluir que la finalidad perseguida con su firma no es la de responder de las posibles contingencias que de forma genérica puedan surgir sino de las que se derivan de las responsabilidades específicas de ONCEDISA y que podían repercutir en la demandada como consecuencia de la adquisición de las participaciones. Ha acreditado la demandada que dentro del procedimiento de inspección tributaria iniciado contra ONCEDISA con fecha 15 de octubre de 2008 la Delegación Especial de Extremadura le notificó diligencia de embargo cautelar de bienes con la que se pretendía asegurar el cobro de una deuda de la actora por importe de 1.376.897,42 €, (docs. nº 21, 22) aportando también como doc. º23 la Carta de Pago en la que ONCEDISA reconoce haber recibido de ENERGI.K la cantidad de 1.013.303,5 € en concepto de pago a cuenta del importe pendiente de 2.400.000 € relativo a la venta de 4.070.240 participaciones de Olivos Naturales.

Es perfectamente entendible por tanto que el Acuerdo de Garantías se constituyera tal y como recoge la demandada en su escrito de contestación en el marco de una serie de exigencias planteadas por la demandada a ONCEDISA a partir de las actuaciones iniciadas por la AEAT teniendo en cuenta la posición de garante de que ONCEDISA asumió frente al resto de los socios de ONAT y en la que se subrogó ENERGI-K tras la compra de las participaciones.

Añadimos además que es el 6 de octubre de 2009 se otorga nueva escritura pública de modificación del derecho de opción de compra reconocido a favor de ONCEDISA y se modifica también el Acuerdo de Garantías en el sentido de que cualquier responsabilidad que se derivase a ENERGIAS RENOVABLES ENERGI.K, S.L. por el incumplimiento de ONCEDISA SAU con sus obligaciones tributarias pasadas, y por un plazo de cuatro años a contar desde la firma del presente podrán ser compensadas directamente por aquélla con cargo a los saldos pendientes que puedan quedar a favor de ONCEDISA SAU con motivo de la compraventa de participaciones sociales de OLIVOS NATURALES, S.L. relacionada en el expositivo primero, y en caso de que no existieran saldos pendientes o fueran insuficientes, mediante la adjudicación mediante dación en pago, de participaciones sociales que ONCEDISA SAU tenga en ENERGIAS RENOVABLES ENERGI.K, S.L., por un número suficiente hasta alcanzar la responsabilidad, valorando las participaciones a su valor nominal. Se entiende por responsabilidad, cualquier exigencia u obligación que implique una reclamación directa que realice la Agencia Tributaria a ENERGIAS NERGIAS RENOVABLES ENERGI.K, S.L. en los términos expuestos en la presente.

En este contexto de reclamaciones tributarias a ONCEDISA, pagos efectuados por MRAI, reclamaciones etc. es cuando el día 18 de junio de 2020 (doc. n º9) se otorgan dos nuevas escrituras públicas una de ellas de compraventa de participaciones consecuencia de la ejecución por parte de ONCEDISA de su derecho de opción de compra y una segunda por la que se constituye un derecho de prenda en favor de MRAI.

En la escritura de compraventa de participaciones sociales en la que intervienen MRAI ENERGI.K y Don Víctor en su propio nombre y en representación de ONCEDISA de nuevo y en primer lugar se hacía referencia a los hechos acaecidos dejándose constancia de que en ese momento sigue vigente la obligación de pago por parte de MRAI de 8.676.887,91 que ENERGI.K mantenía con "ONCEDISA, S.A.U." por la compraventa de participaciones de "OLIVOS NATURALES, S.L.". Acuerdan entonces la venta a "ONCEDISA, S.A.U. "de 6.514.815 participaciones por un precio, una vez descontado el precio satisfecho por la prima de la opción de compra por 7.288.133,42€ pactándose que dicho pago se realiza por compensación parcial de la obligación de pago asumida por " Santiago." y que sigue vigente una deuda de MRAI 1.388.754,49 €.

Por tanto, se reconoce por ambas partes que dicha cantidad, que es objeto de reclamación en la presente demanda y que estaba pendiente de pago, se destina a compensar el precio a abonar por el ejercicio de la opción de compra, de 7.288.133,42€.

Ese mismo día se firma otra escritura pública de constitución de PRENDA (doc. n º 10) en la que intervienen las mismas partes, de nuevo se refieren los hechos anteriores incluido el embargo preventivo de la totalidad del precio aplazado es decir de 8.676.887, 91 €, para garantizar una deuda que ascendía a 1.376.897,42 € y que la hoy actora ONCEDISA tenía contratada con la Agencia Estatal de Extremadura. Además en el Expositivo Octavo se hace referencia expresamente al ejercicio de la opción de compra recogido en la escritura anterior haciéndose constar que al producirse una disminución de la garantía ofrecida en el Acuerdo de Garantía en el importe compensado en la compraventa es decir por la cantidad de 7.288.133,42 €, se suscribe la prenda de participaciones de forma que la citada garantía estará formada por la cantidad pendiente de pago del precio de la compraventa citada anteriormente, 1.388.754,49€, más la prenda que se constituye en virtud de esta escritura.

Conforme a todo ello y en garantía de los daños y perjuicios que se le pueden exigir a ENERGI.K o a MRAI como consecuencia de las contingencias recogidas en los acuerdos anteriores se constituye una prenda sobre las participaciones sociales.

Todo ello es reconoció por la demandante en su escrito de demanda al señalar que:

"Por su parte, MRA Industrial continuó adeudando a ONCEDISA la cantidad de 1.388.754,49 Euros que queda retenida en garantía de determinadas contingencias, en concreto de aquellas que se deriven o tengan su origen en el embargo de la AEAT de Extremadura por importe de 1.376.897,42 Euros a ONCEDISA"a lo que añade que dicha cantidad fue satisfecha posteriormente en su totalidad.

En todo caso consideramos relevante señalar que queda acreditado que la constitución del derecho de prenda surge de nuevo como garantía a favor de la demandada como consecuencia de las deudas de la actora derivadas de la actuación de la AEAT y de la disminución de garantías derivada del ejercicio de la opción de compra llevada a cabo por ONCEDISA.

Dicha prenda fue objeto de ejecución a través del Acuerdo de Dubái de fecha 28 de junio de 2013 siendo dicha ejecución objeto expreso de recurso de la demanda presentada por ONCEDISA y ahora del recurso interpuesto, al oponerse la parte al pronunciamiento que declara la validez de la misma.

Por último, hacemos referencia al procedimiento administrativo iniciado por la Delegación de Extremadura inicialmente frente a ONCEDISA y ampliado posteriormente como consecuencia de los expedientes de derivación de responsabilidad solidaria frente a las empresas de la demandada.

En primer lugar, consta en autos a través de la documentación aportada por la demandada, y al margen del embargo llevado a cabo en 2008, que la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Extremadura inició un expediente administrativo de apremio frente a ONCEDISA por deudas tributarias que ascendían a 10.947.530,6 € en periodo ejecutivo y a 5.441.429,82 € en periodo voluntario. Todo ello se iba referido a hechos relativos a Olivos Naturales y su constitución desde 2006. También se inició en el año 2012 un expediente de declaración de responsabilidad tributaria solidaria frente a las entidades del grupo MRA y frente a Olivos Naturales motivada por deudas tributarias de ONCEDISA al entender que existió una deliberada despatrimonializacion de esta de la que se responsabiliza a las empresas del grupo MRA.

Se dice en la sentencia de instancia y no es controvertido que la deuda de Energi-k lo era por 7.794.911,03€ si bien se redujo a 4.976.949,71 euros al encontrarse suspendida el acta de sanción del impuesto de sociedades de 2006 por reclamación económico administrativa ante el TEAC) y la deuda de OLIVOS NATURALES, S.L. ascendía a 7.749.456,64 euros, notificándose el 12 de noviembre de 2012 los acuerdos de declaración de responsabilidad tributaria.

En este sentido la prueba documental aportada por la demandada (doc. n º 0 a 8 de su escrito de contestación) permite considerar acreditado que con fecha 9 de noviembre de 2012 la Dependencia Regional Recaudatoria de la Delegación Especial de la AET en Extremadura dictó el denominado Acuerdo de Declaración de Responsabilidad Solidaria en el que se da por acreditado que:

"Existió una deliberada despatrimonialización de ONCEDISA con el consecuente perjuicio para la Administración tributaria. Siendo responsable el GRUPO M.RA. En concreto. ENERGI.K ha sido la necesaria colaboradora en la ocultación del patrimonio. mientras que. MRA PR....CI. . .. MRA I son las beneficiarias con la pignoración de las participaciones sociales de ENERGI.K a su Favor".

Se fija el importe derivado de la deuda en el importe derivable de cada deuda ONAT (7.749.456,64€) y ENERGI.k (7.288.133,42€ reducidas a 4.977.137,43€).

Sobre el resto de crédito pendiente de pago (1.388.754.49 €) habrá que esperar a diciembre de 2012 para ver si se ingresa en la Hacienda Pública o no.

Posteriormente el TEAC dictó, el 23 de junio de 2916 y el 5 de julio de 2016, dos resoluciones desestimando los respectivos recursos de alzada presentados por las empresas afectadas y en última instancia la AP desestimó los respectivos recursos contencioso administrativos presentados, siendo dichas sentencias firmes al no haber admitido el TS los recursos de casación presentados.

Aclarados dichos extremos en relación con la actuación de la AEAT, hemos de poner de relieve que nada se dice en la demanda sobre la razón de los acuerdos denominados de Dubái, pero es evidente que la voluntad de MRAI de ejecutar la prenda que tenía constituida encuentra la razón en dichos expedientes tributarios. Así se desprende del contenido del doc. nº 29 aportado junto con la contestación a la demanda consistente en un escrito formado por el Sr Santiago y el Sr Víctor en fecha 27 de junio de 2013 y en el que:

-se fija el importe de la deuda derivada a MRA en 7288.137,43€ aunque se reduce el importe exigido en 4.977.137,43 € al encontrarse suspendida en periodo voluntario por haberse presentado recurso se-se dice también que los expedientes de derivación de responsabilidad se encuentran recurridos ante el Tribunal Económico Administrativo I Central.

El importe de la deuda reclamada a Olivos Naturales se fija en 7.749.456,64 € y para el supuesto de que la AEAT acabe admitiendo la duplicidad en la reclamación entiende que la deuda que corresponde a energía y se fija en 4.977.137,43 €.

-MRAI reconoce expresamente que de la deuda a reclamar a ONCEDISA debe minorarse la cantidad de 1.388.754,49 € que ha sido retenida en virtud de los acuerdos adoptados por las partes lo que hace que la deuda a reclamar a ONCEDISA ascienda un total de 7.794.911,03 € perjuicio de los intereses de demora aplicables.

-Consta igualmente en dicho documento que con el fin de evitar perjuicios de imposible reparación para las empresas afectadas por los expedientes de declaración de responsabilidad se requiere a 11 dicha el pago de la deuda existente de 7.794.911,03 € en el plazo de un mes, de forma que transcurrido el plazo señalado sin haberse efectuado al pago se procederá la ejecución de la prenda sobre las participaciones de energía y constituir en escritura pública de fecha 18 de junio de 2012. Insistimos que dicho documento aparece firmado por ambas partes el 27 de junio de 2013 sin que en ningún momento haya sido impugnado su contenido.

En la misma en la misma fecha se celebra una junta de accionistas de ENERGI.k y en la que se informa sobre los acuerdos adoptados con anterioridad a esa fecha dándose los socios por enterados de dichos acuerdos (doc. Nº 30).

Por último, al día siguiente es decir el 28 de junio se lleva a cabo la reunión en Dubái en el que las partes suscriben un acuerdo en el que ante la imposibilidad de ONCEDISA de hacer frente a la deuda reclamada se reconoce que se dan las circunstancias para la ejecución de la prenda de participaciones de ENERGI.K y suscribiéndose un acuerdo dirigido a regular la forma de llevar a cabo dicha ejecución. En dicha reunión cuya acta aportada por la actora como documento número 13 se van a fijar las pautas para llevar a cabo la ejecución de la prenda que las empresas de MRA llevarán a cabo en la forma que se recoge en la escritura pública de Acta de Ejecución Hipotecaria mayúscula inicial extrajudicial de fecha 27 de enero de 2014 y que constituye uno de los motivos de presentación de la demanda.

Por último tras la renuncia por parte del Sr Víctor al ejercicio de su derecho de adquisición preferente (doc. n º 17) el 20 de octubre de 2017, ENERGI.K y POLAN, S.A venden todas sus participaciones en OLIVOS NATURALES a la mercantil MOUNT Kellet, S.L.U constando expresamente en la sentencia recurrida que lo fue por un importe de 26.140.000 euros (más otros 2.160.000 euros de indemnización por la resolución anticipada del contrato de gestión con Logisti-k). y de los que se ha detraído la cantidad de 3.801.965,68 euros (equivalente al 49,45% de la deuda total de ONAT y a su porcentaje de participación en ONAT) para el pago de la deuda con la AEAT y que tiene su origen en la derivación de responsabilidad por deudas fiscales de ONCEDISA.

QUINTO. -La sentencia de instancia después de efectuar un exhaustivo examen de los hechos acaecidos desde la adquisición por parte de Energi.k de las participaciones sociales de Olivos Naturales el 21 de mayo de 2007, acuerda la desestimación de la demanda presentada.

En relación con la primera de las peticiones recogidas en el suplico de la demanda entiende la juez de instancia que acreditándose que la parte del precio de la compraventa que ahora se reclama (1.388.754,49 euros) fue retenida y aplicada directamente a compensar la deuda tributaria reclamada, tal y como se pactó en el Acuerdo de Garantías de 6 de octubre de 2009, no cabe sino desestimar íntegramente la demandada planteada.

En segundo lugar y en relación con la reclamación del valor de las participaciones se pone de manifiesto que en ningún momento la demandante ahora recurrente solicita la declaración de nulidad de la ejecución de la prenda llevada a cabo por MRAI pese a calificarla como engañosa y fraudulenta. Añade además que el Sr. Víctor conocía previamente que Grupo MRA había efectuado pagos a la AEAT por derivación de deudas de ONCEDISA y que el valor de las participaciones ascendía a más de 17.000.000 de Euros. Se remite también al contenido del acta notarial de ejecución de la prenda de fecha 27 de enero de 2014 en la que, por consta que el día 16 de octubre de 2013 se efectuó notificación y requerimiento notarial a la entidad ONCEDISA a través de su representante legal D. Cornelio (padre de D. Víctor), quien manifestó estar conforme con adeudar 7.794.911,03 euros y de acuerdo con el inicio del procedimiento de subasta.; también se refiere a la escritura de constitución de prenda donde expresamente se acuerda que: "servirá de tipo para la primera subasta el importe máximo garantizado por la prenda, es decir 7.288.133,42 euros, para la segunda subasta el 80% de dicho valor, y para la tercera, el 60% del mismo."

En relación con la obligación que la actora atribuye a la demandada de conservar las participaciones pignoradas y luego ejecutadas y restituirlas cuando se saldara la contingencia fiscal, circunstancia que, según la recurrente, ya ha ocurrido por encontrándose abonada la deuda principal y canceladas las derivaciones, se dice en la resolución de instancia que aunque la actora entiende que tras la resolución del TEAR de 27 de noviembre de 2019, se acuerda la regularización de las deudas, por lo que, cualquier cantidad que Energi-k (ahora Logisti.K) o cualquier sociedad del Grupo MRA haya satisfecho a Hacienda por deudas de ONCEDISA deberá ser devuelta, la propia resolución del TEAC aclara en su página 7 que, no pueden revisarse las liquidaciones que hayan adquirido firmeza; además no se ha probado que por parte de ENERGI.K se haya reclamado a la AEAT la cantidad abonada de manera duplicada, y por último se refiere a las sentencias dictadas por la AN de fechas 23 de enero de 2017 y 27 de junio de 2017 que desestiman los recursos presentados.

Entiende también que el hecho de que haya sido abonada la deuda tampoco faculta a la demandante a exigir la devolución de las participaciones pues lo que se acordó en Dubái era la devolución "en el caso de que finalmente y a través de los procedimientos interpuestos, se acabaran anulando definitivamente las declaraciones de responsabilidad tributaria solidaria respecto de todas y cada una de las entidades afectadas".

En última instancia se remite al contenido de los acuerdos de Dubái y considera debidamente ejecutada la prenda. Concluye que el importe total para atender a dichos pagos asciende a 4.372.880,05 euros de la ejecución de la prenda más 1.388.754,49 euros por la cantidad retenida, resultando un total de 5.761.634,54 euros. Se acredita que Energi-k abonó a la AEAT la cantidad de 3.745.204,93 euros, más 375.933,66 euros de intereses de demora y que recibió 3.801.965,68 euros menos del precio de venta de ONAT para el pago a la AEAT. Además, de las liquidaciones de ONAT hasta 2017 se habían abonado 1.777.939,69 euros (siendo imputables a la participación de Energi-k el 49,45%, esto es 879.191,18 euros). El sumatorio de dichos importes supera la cantidad que servía de garantía para los mismos. Por ello, no procede devolución alguna de participaciones.

En su escrito de recurso la representación de ONCEDISA insiste de nuevo en las dos pretensiones planteadas en demanda, en primer lugar se procede la devolución a ONCEDISA de las de las participaciones ejecutadas por ENERGI.K y en su caso y dada la imposibilidad de dicha devolución se procede la restitución de su valor por 17.098.848 € y en segundo lugar, sí procede el pago de 1.388.754,49 € la parte del precio de la compraventa indebidamente retenida y que se hiciere adeudando a la recurrente. Añade igualmente como cuestión objeto de demanda y ahora de recurso si procede la aplicación de la teoría del levantamiento del velo y declaración de responsabilidad a título personal del Sr. Santiago.

Una vez identificados los pronunciamientos objeto de recurso en relación con el primero de ellos, es decir la devolución de las participaciones ejecutadas por ENERGI.K se dice en el recurso que la sentencia incurre en evidentes y graves errores que concreta en los siguientes puntos:

-indebida estimación de la pretensión de compensación con infracción del artículo 408 LEC.

-Error en la valoración de la prueba relativa a los procedimientos tributarios y a los acuerdos adoptados entre las partes con el consiguiente incorrecto cálculo de cantidades.

-Indebida interpretación de la previsión contractual referente a la obligación de devolución de las participaciones una vez finalizadas las contingencias tributarias.

- Error en la valoración de las participaciones.

- Errónea conclusión sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la ejecución hipotecaria extrajudicial de la prenda conforme al artículo 1872 CC.

- Enriquecimiento injusto.

En relación con la segunda de las pretensiones insiste en considerar que la cuantía reclamada (1.388.754,49€) constituye una deuda viva, por cantidad líquida y exigible, tratándose de un importe que en ningún caso fue objeto de prenda, ni tampoco ha sido pagado.

SEXTO. -Con carácter previo al examen de los individualizados motivos de recurso, la recurrente insiste en que que fue como consecuencia del impago del último plazo pactado por la venta a ENERGI.K del 51% de las participaciones en ONAT por lo que se constituyó una opción de compra a su favor que fue debidamente ejecutada pasando la actora hacerse con el 35% del capital de ENERGIY.

Sin embargo, y tal y como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior ha quedado acreditado que la falta de pago del último plazo por un importe de 8.676.887, 91 €, no fue consecuencia de un incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada, sino que obedecía a la necesidad de garantizar con dicha cantidad el cumplimiento por parte de ONCEDISA de sus obligaciones.

De forma más concreta en su primer motivo de recurso se alega que existe una infracción del artículo 408.1 de la LEC al estimarse en la sentencia la pretensión de compensación de cantidades cuando en el escrito de contestación a la demanda ni se instrumentó por vía de excepción ni por vía de reconvención.

La representación de MRAI se opone a dicho motivo de recurso alegando que en su escrito de contestación a la demanda en ningún momento se alega como motivo de oposición la existencia de un crédito a su favor compensable con la cantidad reclamada sino que en el fundamento de dicha contestación es que no se cumplen los requisitos pactados en el acuerdo de Dubái que se refería a que no hubieran existido contingencias fiscales o ésta se hubieran anulado; entiende acreditado que se han existido tales contingencias fiscales que dieron lugar a los correspondientes expedientes de derivación solidaria frente a ella y frente a la mercantil ONAT . Concluye considerando que el único motivo de oposición es que, como consecuencia del contrato de Garantías de 26 de mayo de 2008, el contrato de prenda de participaciones de 18 de junio de 2000 y el acuerdo de Dubái de 28 de junio de 2013 no procede la devolución de las participaciones o su equivalente económico ni procede tampoco el pago de la cantidad reclamada de 1.388.754,49 €.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

El artículo 408 LEC establece literalmente:

Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada.

1.- Sí, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable como dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar."

En la demanda que da origen al presente procedimiento la representación de ONCEDISA solicita la condena de LOGISTI. K GESTION DE NEGOCIOS SL. y de don Santiago al pago de 1.388.754,49 € cantidad pendiente de pago derivado de la compraventa de participaciones sociales y de 17.098.848 € correspondiente al valor de las participaciones que la demandada estaba obligada a devolver a la actora al haberse cumplido los requisitos expresamente pactados por las partes en los diversos acuerdos mantenidos a lo largo de toda su relación.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda se opone a ambas reclamaciones negando cualquier tipo de actuación fraudulenta por su parte tendente a engañar a la actora, quien conocía todas las circunstancias y contingencias que se iban produciendo. Se opone por tanto a las reclamaciones efectuadas negando su obligación de devolver cantidad alguna no sólo porque no se cumplen los requisitos expresamente pactados en los acuerdos sino porque de forma directa o indirecta ha abonado a la AEAT como consecuencia de la derivación de responsabilidad solidaria por deudas tributarias de ONCEDISA la cantidad de 9.178.229,11 €. Todo ello le lleva a concluir que no procede la devolución de las participaciones de su equivalente económico ni el pago de la cantidad reclamada de 1.388.754,49 € al no darse en los requisitos expresamente recogidos en dichos acuerdos.

La sentencia de instancia desestima la demanda por los argumentos anteriormente descritos y sólo en última instancia hace referencia a las cantidades abonadas por la demandada en relación con la deuda reclamada.

La conclusión que obtenemos de todo ello es que en ningún caso la demandada se opone a la reclamación efectuada alegando la existencia del crédito compensable en los términos exigidos en el artículo 408 LEC, de forma que aun cuando a lo largo del extenso escrito de contestación a la demanda se hace referencia a las cantidades abonadas como consecuencia de los expedientes de derivación de responsabilidad, en ningún momento podemos considerar que el fundamento de la contestación a la demanda sea la solicitud de que se lleve a cabo una compensación legal ya que ello exige que previamente se haya reconocido la existencia de la deuda lo que no ocurre en este caso.

Añadimos además que en su caso la demandante debió alegar dicho motivo de nulidad que ahora pretende plantear en esta segunda instancia en el trámite de Audiencia Previa. Tras el visionado del CD de grabación se comprueba que el letrado de la demandante refiere concretamente que puede darse el caso de que como consecuencia de las contingencias fiscales y las cantidades abonadas por ellas sea necesario efectuar una liquidación, pero en ningún momento se refiere a una supuesta compensación en los términos del art 408 LEC ni mucho menos pide la nulidad del procedimiento.

Por todos ello procede la desestimación del primero de los motivos de recurso interpuestos.

SÉPTIMO.-Si bien es cierto que en su segundo motivo de recurso se refiere la representación de ONCEDISA a lo que considera errónea valoración de la prueba referente a los procedimientos tributarios y sus efectos en los acuerdos entre partes, reflejados en el incorrecto cálculo y desglose de cantidades contenido en Sentencia, entendemos que procede examinar en primer lugar el tercero de los motivos alegados por ser el esencial en la desestimación de las pretensiones de la actora ahora recurrente.

Se alega por ONCEDISA como motivo de recurso una interpretación arbitraria y absurda de la previsión contractual referente a la obligación contractual de devolución de las participaciones una vez finalizadas las contingencias tributarias. A juicio de la recurrente la sentencia de instancia incurre en un error en la interpretación que hace de la prueba practicada ya que desde el momento que la deuda quedó saldada y cancelada a través de los pagos realizados tanto por ENERGI.K como por Olivos Naturales no va haber más derivación de responsabilidad habiendo finalizado por tanto la contingencia fiscal. Insiste por ello en que cancelada la deuda tributaria procede la devolución de las participaciones pignoradas de acuerdo con el propio contenido del contrato de prenda y de los acuerdos de Dubái.

La sentencia de instancia considera sin embargo que esa condición no se ha producido ya que la devolución de dichas participaciones procedería según el acuerdo de Dubái "en el caso de que finalmente y a través de los procedimientos interpuestos, se acabaran anulando definitivamente las declaraciones de responsabilidad tributaria solidaria respecto de todas y cada una de las entidades afectadas".

Frente al argumento de la recurrente que califica de forzada y contraria a los principios jurídicos que rigen la natural y el funcionamiento de la garantía al no poderse entender que por anulación de un procedimiento de declaración de responsabilidad sólo puede entenderse una expresada declaración de nulidad, compartimos el criterio e interpretación llevada a cabo por la sentencia de instancia procediendo por tanto la desestimación del motivo del recurso presentado.

En primer lugar, nos remitimos a las normas sobre interpretación de los contratos, con referencia expresa a la STS de 27de junio 2023 que dice:

"2.- Como hemos hecho en otras ocasiones, debemos partir de dos consideraciones previas. La primera se refiere al sentido de las reglas legales de interpretación de los contratos, de conformidad con la finalidad de la interpretación, tal y como se viene entendiendo por la jurisprudencia ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 27/2015, de 29 de enero , y 13/2016, de 1 de febrero ).

El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

Aun reconociendo la especial vinculación que en todo caso debe existir entre la obligación garantizada y la garantía a cumplir y dando por cierto que las participaciones fueron entregadas en garantía del cumplimiento de la deuda de ONCEDISA con la AEAT lo cierto es que la deuda ha desaparecido por haber sido abonada lo que supone que no se dan los requisitos expresamente pactados en los acuerdos de Dubái para que surja la obligación de la demandada de devolver las mismas.

Basta para ello con remitirnos al contenido de la escritura de constitución de prenda otorgada el 18 de junio de 2010 y en la que se hace una exposición de los hechos ocurridos con anterioridad referidos a la compraventa de participaciones por parte de ENERGI.K por un precio del que quedaba pendiente de pago la cantidad de 8.576.887,91€ así como a la opción de compra por parte de ONCEVISA ejecutada el mismo día y cuyo pago se pacta se realice por medio de compensación parcial del derecho de crédito se recoge lo siguiente:

"La entidad mercantil ONCEVISA constituye a favor de DIRECCION000. en garantía por los Daños y Perjuicios que puedan producirse para la mercantil de la que es socia, ENERGI.K, S.L. y a la propia DIRECCION000. y que surjan, se deriven o se encuentren relacionados con cualesquiera responsabilidades, incumplimientos de obligaciones y contingencias de toda índole y naturaleza recogidos en (i) "Acuerdo de adhesión de Energi.k en Olivos Naturales" referenciado en el expositivo tercero, (ii) en el "Acuerdo de Garantías de Oncedisa" descrito en el expositivo cuarto y (iii) de aquellas que se deriven o tengan su origen en el embargo descrito en el expositivo quinto, se constituye prenda sobre la totalidad de las participaciones sociales transmitidas a ONCEDISA».

Por último, en los acuerdos de Dubái de fecha 28 de junio de 2013 y en los que se pacta la ejecución de dicha prenda para atender tanto las cantidades reclamadas por AEAT en los expedientes de derivación de responsabilidad. como los gastos que puedan seguir generándose (doc. n º 13) concretamente en su CLÁUSULA TERCERA. -Condición Resolutoria total o parcial en favor de ONCEDISA consta literalmente:

"en caso de que finalmente y a través de los procedimientos interpuestos se acabaran anulando definitivamente las declaraciones de responsabilidad tributaria solidaria respecto de todas y cada una de las entidades afectadas, ambas partes acuerdan que se proceda de la siguiente forma:

MRAI procederá a la restitución del número de participaciones sociales de la que hoy es titular ONCEDISA, si bien de forma previa emerge industrial deberá ser compensada por ONCEDISA por cuantos gastos hubiera sufrido con motivo de los citados expedientes de derivación y que no hubieran podido ser cubiertos por las cantidades retenidas en virtud del Derecho de retención ejercitado y que asciende a la cantidad de 1.388.754,49€."

De todo ello se desprende en primer lugar que todas las garantías que se ha venido constituyendo durante el tiempo que ha durado la relación entre ambas sociedades han venido presididas por la necesidad de constituir garantías en el supuesto de que, como así ocurrió, la AEAT hiciera responsable a la demandada de las deudas tributarias generadas inicialmente por la actora.

Éste es el espíritu que rige todos los negocios jurídicos suscritos en las partes y el que debemos tener en cuenta a la hora de llevar a cabo la interpretación de los mismos.

Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282- 1289 CC) , para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual."

Conforme a ello atendiendo tanto al tenor literal como a la voluntad de las partes concluimos que lo que las partes pactaron en los acuerdos de Dubái era que sólo en los supuestos en que se produjera la anulación de las responsabilidades tributarias como consecuencia de los recursos interpuestos dentro de los procedimientos, MRAI adquiriría la obligación de devolver las participaciones pignoradas. Así debe interpretarse el término "anulación" sin que en ningún caso pueda considerarse que la desaparición de las responsabilidades garantizadas derivada del pago de las deudas pueda considerarse como anulación de dicha responsabilidad.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso presentado

OCTAVO.-Pasamos ahora al examen de lo que se considera como segundo motivo de recurso en el que la representación de ONCEDISA se opone a los cálculos efectuados en la sentencia dictada.

Como ya hemos señalado anteriormente de la sentencia de instancia declara que el importe total para atender a dichos pagos asciende a 4.372.880,05 euros de la ejecución de la prenda más 1.388.754,49 euros por la cantidad retenida, resultando un total de 5.761.634,54 euros. Se acredita que Energi-k abonó a la AEAT la cantidad de 3.745.204,93 euros, más 375.933,66 euros de intereses de demora y que recibió 3.801.965,68 euros menos del precio de venta de ONAT para el pago a la AEAT. Además, de las liquidaciones de ONAT hasta 2017 se habían abonado 1.777.939,69 euros (siendo imputables a la participación de Energi-k el 49,45%, esto es 879.191,18 euros). El sumatorio de dichos importes supera la cantidad que servía de garantía para los mismos. Por ello, no procede devolución alguna de participaciones.

Alega la demandada que según el oficio remitido por la AEAT la mercantil ENERGI.K sólo pago 3.745.204,93 € como consecuencia de la declaración de derivación de responsabilidad solidaria cantidad esta distinta de los 7.672.000 € abonados por Olivos Naturales. Entiende que debe excluirse por tanto la cantidad de 375.933,66 € reclamadas en concepto de intereses de demora ya que eso se deben única y exclusivamente al retraso en el pago responsabilidad exclusiva de la mercantil y que no puede ser imputable a la actora.

Se opone igualmente a la inclusión como pago de la cantidad de 3.801. 965,68 € que fue el importe que se redujo del precio abonado por MOUNT KELLER por la adquisición de las participaciones ya que dicha reducción responde a un acuerdo privado entre dicha mercantil como compradora y la vendedora ENERGI.K sin que la hoy recurrente ONCEDISA tuviera participación alguna en dicho acuerdo.

En tercer lugar, se alega que ninguna referencia se hace por la sentencia al ejercicio de la acción de regreso que corresponde a Olivos Naturales en reclamación de las cantidades abonadas por esa empresa. Añade que ENERGI.K sólo podría reclamar lo que efectivamente abonó es decir la cantidad de 3.745.204,93 €, cuya reducción de la cantidad reclamada es admitida por la recurrente.

En cuarto lugar, se refiere la recurrente a las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional resolviendo los recursos contencioso administrativos interpuestos por la demandada y concluye que conforme a la declaración testifical del señor Gonzalo va a devolver una cantidad porque existe una duplicidad de la tributación.

Antes de entrar a valorar la cuestión objeto de recurso conviene poner de manifiesto las dificultades con las que se encuentra el juzgador a la hora de valorar las actuaciones llevadas a cabo por la administración tributaria como consecuencia de los distintos expedientes de responsabilidad abiertos, así como la dificultad en la fijación de las cantidades reclamadas a todos los intervinientes, los conceptos por los que se reclama y las cantidades definitivamente abonadas, habiendo quedado acreditado en este sentido una actitud por ambas partes que en ningún caso aparentemente más dirigida a crear confusión que a ofrecer datos que facilitan la resolución del recurso.

En todo caso de los escritos de ambas partes damos por acreditado que la cantidad que se abonó en el expediente de derivación abierto a Olivos Naturales ascendido a la cantidad de 7.749.456,64€ y que la cantidad abonada por la mercantil ENERGI.K ascendido a 3.745.204,93€ más la cantidad de 375.933,66 € en concepto de intereses de demora

Examinando ahora los motivos de recurso damos por acreditado que como consecuencia de la venta por parte de ENERGI.K a MOUNT KELLER de las participaciones de ON y tal y como consta en la escritura de compraventa de fecha 20 de octubre de 2017 aportada como documento número 35 de la contestación el precio a recibir por el vendedor fue reduciendo la cantidad de 3.801.965,68 € asumiendo el comprador la obligación de ingresar dicha cantidad en la Agencia Tributaria. Evidentemente aun cuando el pago hubiera sido realizado por MOUNT KELLER lo fue con cargo al precio que debió recibir ENERGI.K.

En segundo lugar, relación con el posible ejercicio de una acción de regreso que la recurrente atribuye a ONAT como consecuencia de una duplicidad en la deuda, se refiere la recurrente a las declaraciones vertidas en el acto de la vista por el señor Gonzalo. La representación de la demandada alega ahora que la declaración de este no puede ser tenido en cuenta por cuanto fue admitida como testigo cuando en realidad es un perito ya que no tuvo conocimiento directo de los hechos. Entendemos que dicha cuestión debió ser planteada en su momento sin que pueda ahora ser objeto de valoración en segunda instancia. En todo caso lo que sí ha quedado acreditado es que la Audiencia Nacional ha dictado sentencias firmes desestimando los recursos planteados contra las resoluciones del TEAC. Sin poner en duda la posibilidad del ejercicio de tal acción, en el acto de la vista se reconoció por todos que tal acción no ha sido ejercitada. Es cierto que de la declaración del Sr. Gonzalo se desprende que existe una duplicidad en la deuda por lo que tanto se ONCEDISA gana su pleito frente a la Hacienda Nacional como si lo pierde ENERGI.K se le devolverá más o menos dinero. Pero también declaró que si se solicita en ese momento la devolución del dinero Hacienda va a contestar que no procede por estar judicializado el tema En todo caso es de destacar que a preguntas de la juez sobre el ejercicio de dicha acción de regreso , si se ha reclamado dicha duplicidad y la cuantía, se puso de manifiesto que se trata de una cuestión compleja siendo lo cierto que aun cuando se diera esa posibilidad en los términos alegados por la actora no se ha acreditado ni cuándo ni cuanto por lo que debe desestimarse dicha pretensión al tratarse de una cuestión en ese momento incierta.

Por último y en relación con los intereses de demora abonados por ENERGI.K damos por acreditado que por tal concepto se abonaron, a consecuencia del retraso en el pago de la deuda 375.933,66 €. Aun cuando pretendiéramos imputar dicha cantidad a ENERGI.K ninguna consecuencia tendría a efectos del presente recurso no solo por la nimiedad de dicha cantidad en relación con el importe de la deuda tributaria o de las cantidades abonadas sino por entender como hemos señalado anteriormente que ninguna obligación tiene LOGISTI de devolver las participaciones al no haberse anulado las responsabilidades.

En consecuencia, se desestima el motivo de recurso

NOVENO.-Se alega también por la representación de ONCEDISA el error en la valoración de las participaciones a efectos de su devolución por parte de LOGISTI.

Entendemos que la desestimación del motivo de recurso contra el pronunciamiento que acuerda que no procede la devolución por parte de la demandada de las participaciones a la actora hace innecesario entrar a valorar la cuestión planteada.

En todo caso sí procede aclarar que la actora junto con su demanda aporta un informe pericial elaborado a instancia de la demandada por la perito señora Macarena, entendiendo que la única valoración de las participaciones existente. La demandada se opone a ello alegando que en la propia escritura de constitución de prenda se ha fijado el tipo para la subasta de las participaciones siendo este el dato a tener en cuenta al ser el que refleja el valor real de las mismas.

En relación con el informe pericial aportado por la actora aun cuando no ha sido objeto de impugnación lleva fecha de 2012 siendo así que la propia demandante la que señala que el valor de las participaciones a devolver debe calcularse atendiendo a al momento de la desaparición o en su caso de la enajenación. Entendemos por tanto que no ha quedado acreditado de su valor por lo que procede desestimar igualmente el motivo de recurso presentado.

DÉCIMO.-Insiste igualmente la recurrente, como ya se hizo en su escrito de demanda en la incorrecta ejecución de la prenda con infracción de los artículos 1872 y siguientes del CC.

En primer si consideramos como hecho relevante a tener en cuenta y que es puesto de manifiesto incluso por la propia demandante en sus escritos es que en ningún caso se pide la nulidad de dicha ejecución, sino que lo que se atribuye a la demandada y más concretamente al Sr Santiago es una actitud reveladora de "una conducta de dudosa calidad moral". Concretamente se insiste en la defectuosa ejecución de la prenda alegando que la misma se fundamentó en una certificación cuyo contenido era falso al recoger una deuda que no era real. Se refiere concretamente a que no consta el pago efectuado a la AEAT constando únicamente en dicha certificación la existencia de la deuda por importe de 7.794.911,03 €.

El motivo de recurso debe ser desestimado por cuanto no existe prueba en autos que acredite conducta alguna por parte de la demandada que pueda ser calificada los términos solicitados por la recurrente.

En primer lugar, hemos de partir de la base de que la ejecución de la prenda se llevó a cabo en los términos en los que se recogía en la escritura pública de su constitución y dentro del margen propio del principio de autonomía de la voluntad del que disponen para la libre configuración de sus relaciones. No existe prueba en autos que permita considerar que la demandante no estuviera conforme con la forma de llevar a cabo la ejecución de dicha prenda debiendo añadir en este sentido que tal y como señala LOGISTI en su escrito de contestación al recurso existe prueba que acreditada que ONCEDISA era conocedora de todas las circunstancias que llevaban a la ejecución de la prenda incluido la cuantía de la deuda por valor de 7.794.911,03 que había sido expresamente conocida y aceptada por el padre del señor Víctor.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso presentado al entender que las manifestaciones efectuadas por la recurrente sobre posible carácter fraudulento de la ejecución de la prenda constituyen meras manifestaciones de parte sin base probatoria.

En última instancia se alega por la recurrente la existencia de un enriquecimiento injusto amparado por la sentencia de instancia que basa en una interpretación sesgada y subjetiva de tales hechos.

En todo caso es la primera vez que plantea dicha posibilidad de enriquecimiento injusto por lo que tratándose de una cuestión nueva no puede ser objeto de valoración. Procede por ello la desestimación integra del segundo de los motivos.

DECIMOPRIMERO.-Se insiste por la recurrente como motivo de recurso la necesaria devolución de la cantidad de 1.388.754,49 € adeudados por la demandada a la actora desde la suscripción del contrato de compraventa de participaciones.

La sentencia de instancia da por acreditado que dicha cantidad fue retenida y aplicada directamente a compensar la deuda tributaria reclamada. Alega la recurrente como motivo de su recurso que dicha resolución no incluye cálculos ni explica fundamento de dicho pronunciamiento.

Efectuando una nueva valoración de la prueba practicada, tal y como señala la contraparte existe prueba más que suficiente de que dicha cantidad quedó retenida en garantía del cumplimiento de sus obligaciones por parte de ONCEDISA.

En un primer momento y tras el inicio de los expedientes de responsabilidad tributaria la última cantidad pendiente de pago correspondiente a la compraventa de participaciones, esto es 8.676.887, 91 €, quedó retenida en garantía del cumplimiento de dichas responsabilidades. Tras el ejercicio por parte de ONCEDISA de su derecho de opción de compra de participaciones de ENERGI.K y al haberse reducido dicha garantía se constituye el derecho de prenda en cuyo expositivo octavo segundo párrafo del contrato de prenda dice:

"Asimismo en sustitución por la disminución de la garantía ofrecida en el Acuerdo de Garantías de ONCEDISA en el importe compensado en la compraventa e en el expositivo VII, es decir, por la cantidad de siete millones doscientos ochenta y ocho mil ciento treinta y tres euros con cuarenta y dos céntimos (7.288.133,42 euros)se suscribe la presente prenda de participaciones, de tal que la garantía estará formada por la cantidad pendiente de pago del precio de la compraventa citada anteriormente, un millón trescientos ochenta y ocho mil setecientos cincuenta y cuatro euros con cuarenta y nueve céntimos (1.388.754,49€) más la prenda que se constituye en virtud de esta escritura".

A la vista de todo ello el motivo de recurso debe ser desestimado. No se trata de efectuar una compensación de deudas a efectos del art 408 LEC a fin de determinar la cantidad adeudada. Pero lo cierto es que habiendo quedado acreditado que dicha cantidad fue retenida en garantía para cubrir las consecuencias que para las empresas de la demandada se pudieran derivar de las infracciones tributarias cometidas por la actora, y siendo un hecho reconocido que tanto ENERGI.K como ONAT abonaron a la AEAT las cantidades reclamadas por dicha deuda de la demandada, no existe ninguna obligación de devolver dichas cantidades.

Procede por tanto la desestimación de dicho motivo de recurso.

Por último y tal y como se dice en la sentencia recurrida la ausencia de declaración de responsabilidades de la demandada frente a la actora hace innecesario el examen de una supuesta responsabilidad de D Santiago a título personal.

Por todo ello procede la integra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución dictada.

DECIMOSEGUNDO.-Las costas derivadas del presente recurso se imponen a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,