PRIMERO.- Objeto de la apelación
La sentencia de primera instancia desestima de forma íntegra la demanda presentada en el ejercicio de diversas acciones tendentes al resarcimiento de los perjuicios causados al actor como consecuencia de la suscripción de certificados de depósitos de acciones (CDA) emitidos por Triodos Bank, reclamando un total de 27.559,99 €.
Contra la sentencia recurre el demandante interesando que sea estimada la acción de nulidad por vicio de consentimiento basada en el error o subsidiariamente la de incumplimiento contractual.
Entiende que de la prueba practicada ha resultado que se trata de un producto complejo y de alto riesgo, que el actor es un cliente minorista sin experiencia previa, que se produjo un asesoramiento por parte de la entidad y que este fue defectuoso pues no se le informó sobre su verdadera naturaleza jurídica y riesgos. En concreto indica que la información fue deficitaria e incorrecta sobre tres elementos esenciales. El precio, pues nunca se indicó que se pudiera devaluar a pesar de que la entidad presentara cuentas positivas, y a pesar de ello en el año 2021 se produjo una reducción del valor nominal del 30 % a pesar de los resultados positivos de los ejercicios anteriores. La rentabilidad, pues se indicaba que cotizaba en un mercado interno controlado pero este sistema fue modificado de manera unilateral y paso a un mercado multilateral espectulativo que conllevaba un cambio de condiciones y nunca se le informó de esta eventualidad. Y finalmente la liquidez, pues se indicaba únicamente que no podría vender de manera inmediata si no había compradores suficientes en el mercado pero no se advirtió de un cierre total del mercado por absoluta falta de liquidez y de la posibilidad de perder la inversión.
La acción de resolución contractual en aplicación de los artículos 1124 y 1101 CC se basa en la alteración sustancial del producto contratado sin la suficiente cobertura contractual, habiendo procedido a modificar de manera unilateral las obligaciones esenciales del contrato según constaban en el folleto informativo al migrar los títulos a un mercado de negociación multilateral y al modificar las reglas de determinación del precio de los CDA, ( que ya no viene marcado por reglas objetivas sino por la oferta y la demanda) todo ello sin que se haya aportado documentación contable que justifique el cierre permanente del mercado interno.
La recurrida se opone al recurso.
SEGUNDO. Sobre la concurrencia de error vicio de consentimiento
Si bien en la demanda se ejercitaban acciones de nulidad radical por vulneración de normas imperativas la recurrente no alude a ellas sino que expresamente limita el recurso a las acciones de anulabilidad por vicio de consentimiento y de incumplimiento contractual, por lo que solo respecto de las mismas procede una revisión de la sentencia.
Para abordar el análisis de la concurrencia de error se debe partir de los dos consideraciones previas: la naturaleza del producto y el alcance del deber de información que tiene la entidad bancaria, examinando después si fue o no cumplido en el caso concreto.
Tal y como analizamos y fundamentábamos en nuestra sentencia de fecha 16 de enero de 2025 recaída en el rollo de apelación nº 118/2023: " Sobre la naturaleza, la sentencia indica que es un producto de inversión pero no especialmente complejo. Sin embargo, es pacífico que estamos ante un producto complejo y asi lo explica la SAP de Barcelona sección 1 del 29 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP B 13307/2024 -
ECLI:ES:APB:2024:13307 Sentencia: 834/2024 Recurso: 304/2023 :
"los CDA son productos complejos, debiendo ratificar en tal sentido la calificación que efectúa la juzgadora de instancia, pues ya hemos visto que no se trata de acciones sino de un instrumento financiero distinto, en realidad del único instrumento financiero que comercializa Triodos Bank puesto que la titularidad de las acciones del banco se las reserva íntegramente la fundación indicada (SAAT) y los CDA son certificados que ab initio circulaban tan solo en el mercado interno creado por el banco emisor que es quien establecía el precio de venta.
Se da además la particularidad de que el indicado producto no es comparable a ningún otro de los que se comercializan en el mercado financiero español, por lo que es desconocido por el usuario medio de productos financieros que llegan a conocerlo a través de la actividad publicitaria de la entidad que los emite, comercializa y gestiona"
En cuanto a las obligaciones de información de la entidad bancaria, debe confirmarse en este punto la afirmación contenida en la sentencia sobre la ausencia de un servicio de asesoramiento y por tanto la inexistencia de obligación de relizar un test de idoneidad sino únicamente de conveniencia como el que se realizó en las cuatro adquisiciones. Y es que en contra de lo que se dice en el recurso y resalta la defensa de Triodos en su oposición, las cuatro adquisiciones se realizaron por contratación on line y no consta intervención alguna de sus empleados. La sentencia de primera instancia enmarca de manera correcta los deberes legales de información, limitados a los folletos y trípticos publicitarios que la entidad bancaria ponían a disposición y a la realización del test de conveniencia en la primera inversión. En este sentido también se pronuncia la SAP de Barcelona antes indicada cuando señala que "la forma de comercializar el producto por parte de Triodos Bank y el hecho de que se trate de su único producto financiero excluye la existencia de un servicio de inversión personalizado y ha de enmarcarse dentro del proceso general de comercialización e información que solo precisa del test de conveniencia.
El incumplimiento del deber de efectuar el test de idoneidad en los casos en que fuera necesario serviría de criterio para apreciar que se provocó error en el consentimiento o como título de imputación de responsabilidad, pero el hecho de que no se considere preceptivo no es óbice para que deban cumplirse las obligaciones generales de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, lo que nos lleva a analizar cuáles fueron los riesgos materializados"
Por lo que se refiere a la concreta información que se suministró, se alega en el recurso una errónea valoración de la prueba, la cual esta Sala no aprecia. La mera manifestación del recurrente sobre la impugnación de valor probatorio de la documentación aportada con la contestación, negando haberla recibido, no permite restarle valor cuando, según se ha probado por la demandada su sistema de contratación on line obliga a tener que descargar y abrir la documentación precontractual.
Debe destacarse además que la argumentación del recurso no se corresponde con la prueba practicada en este procedimiento, con alusiones al resultado de que se practicó en el juicio oral ( testifical de empleado) que no tuvo lugar, pues solo se admitió prueba documental y se realizaron acto seguido conclusiones por escrito.
Se da por acreditado que el demandante tuvo acceso a las informaciones previas antes de contratar por el propio sistema de contratación mediante el portal de cliente. En este sentido, y en un caso sustancialmente igual de contratación on line se pronuncia la SAP de Baleares sección 3 del 04 de junio de 2024 ( ROJ: SAP IB 776/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:776 ) Sentencia: 348/2024 Recurso: 610/2023 , analizando similar documentación aportada por la entidad bancaria, dando por acreditado que el protocolo garantiza que, con carácter previo a la suscripción de los CDA, el actor recibió toda la información relativa las características (rentabilidad, seguridad, liquidez) y riesgos del producto. En nuestro caso se aporta como documento 7 de la contestación las especificaciones funcionales del sistema, en las que se explican los pasos de la contratación por internet y las páginas informativas en pdf que necesariamente se tienen que abrir y aceptar para poder seguir los pasos. En concreto en la ventana "Datos de la contratación" se abria un pdf que necesariamente se debia leer y aceptar previa a la apertura de la ventana del test de conveniencia MIFID ( página 5 del documento 7 de la contestación)
Respecto del contenido de esta información previa, el recurrente sostiene que la advertencia de riesgo 6/6 solo se contenia en el tríptico informativo de la inversión realizada en el año 2016. Pero ello no supone, en contra de lo pretendido por el recurrente, que en las anteriores contrataciones, incluso en la inicial del año 2012, no se le informara del riesgo de pérdida de la inversión. Se aporta como documento 1 de la contestacion el folleto del año 2011 que contiene en su última página el resumen de los riesgos esenciales tanto vinculados a la solvencia del banco como a los propios cerficados, explicandose ya desde ese primer folleto cual era el mercado de negociación de los certificados, que su negociación era limitada y podria no venderlos al precio de compra o superior.
Por lo tanto es correcta la conclusión del juzgador de instancia cuando indica que de la propia información facilitada difícilmente el demandante pudo hacerse la idea errónea de que el producto contratado era una cuenta de ahorro, deposito o producto sin riesgo y con liquidez inmediata, que se podia recuperar en cualquier momento mediante su venta, que es la tesis que sostenia en la demanda para sustentar su error.
Sobre las circunstancias sobrevenidas en cuanto al precio de los CDA y el mercado de venta, para responder a las alegaciones que ahora sostiene el recurrente sobre las discrepancias entre la información ofrecida y la realidad producida respecto del precio, rentabilidad y liquidez como causantes de error en el consentimiento, basta con la remisión a los argumentos que se ofrecen en la sentencia de la AP de Barcelona de 29 de noviembre de 2024 antes referida y que resultan de plena aplicación al presente caso "si bien es cierto que el precio de los CDA se definía originariamente en función del valor liquidatorio de la entidad y que ambas partes admiten que la sociedad no parece haber perdido valor, se alega por la demandada y no ha quedado desvirtuado, que el banco tuvo que ajustar el precio de venta de los CDA para adaptarlo a las exigencias normativas y a los exámenes de auditoría efectuados sobre la propia entidad, provocándose a partir de entonces la necesidad de reajustar el precio de venta que coincidió con el descenso de las órdenes de compra. Si la entidad financiera no hubiera dado salida externa a los CDA a través de su venta en un mercado secundario, los clientes hubieran perdido su inversión ante la inoperatividad del mercado interno, por falta de demanda y exceso de oferta, pero la entidad optó por reconducir los CDA al denominado Sistema Multilateral de Negociación (SMN), con el fin de intentar una mejora de su comerciabilidad y consiguiente liquidez, de modo que la opción por un sistema de mercado obviamente diferente al ofrecido al tiempo de la contratación del producto no es lo que ha perjudicado a los clientes porque el daño ya se había producido antes de iniciarse este nuevo sistema de comercialización.
En consecuencia, no cabe apreciar defectuosa información por no haber informado de esta posibilidad de venta a través de un Sistema Multilateral de Negociación (SMN), ni de que el precio de venta dejaría de estar fijado por la entidad, toda vez que el riesgo materializado es previo a estos hechos y deriva de la pérdida de eficacia del mercado interno, lo que era un riesgo normal y previsible en un sistema como el que venía utilizando la entidad y que era susceptible de provocar la pérdida de la propia inversión, expresamente señalada en la grabación telefónica referida a la última contratación en la que asimismo se indica que en la horquilla 6/6, siendo 6 el mayor riesgo, el producto en cuestión tenía la máxima puntuación, es decir, el mayor riesgo"
En igual sentido la AP de Baleares expresa "aun cuando no informase del riesgo de cierre del mercado interno (sobrevenido por la pandemia mundial) y de la situación de iliquidez para casar las órdenes de venta y compra, al ser las primeras mucho mayores, máxime cuando ha ofrecido posteriormente al cliente la alternativa de acceder, con carácter voluntario, a mercados oficiales, de acuerdo con las facultades que la normativa aplicable (al ser producto que se rige por normativa holandesa, conforme aceptó el cliente al suscribir el producto) permite; sin que la falta de información previa sobre tal alternativa de cambio de producto voluntario, asumida por la entidad en beneficio de los propios clientes, en evitación de la situación de persistencia en el tiempo en la falta de negociación de los CDA en el mercado interno, pueda constituir un elemento integrador de error vicio de consentimiento causante de nulidad contractual" .Asumiendo estas consideraciones, debe ser confirmada la sentencia en cuanto a la ausencia de error en el consentimiento.
TERCERO. - Sobre la acción de incumplimiento contractual
Sobre la acción de incumplimiento contractual, basada en las modificaciones ocurridas posteriormente a la suscripción del producto en cuanto al mercado para ser negociadas, existen múltiples pronunciamientos en diversas Audiencias Provinciales que consideran que estamos ante una circunstancia sobrevenida y una decisión justificada, al margen de no poder ser considerado una vulneración de obligaciones contractuales.
La SAP de Murcia sección 1 del 18 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP MU 2499/2024 ECLI:ES:APMU:2024:2499 ) Sentencia: 625/2024 Recurso: 589/ 2024 dice: "Entrando a conocer sobre los atribuidos incumplimientos contractuales a la parte demandada, el relativo al cambio efectuado sobre la recompra restringida de CDA, hasta una cantidad determinada que es el equivalente al colchón de recompra disponible, en esencia se recoge en el folleto informativo sobre "Análisis de Riesgo" en cuanto que en el apartado sobre "LIQUIDEZ", y a ello se ha hecho referencia anteriormente, se contempla el que se haga una reserva económica (conocida como buffer) para ser usada para comprar CDA, haciendo constar que esa reserva se encuentra limitada cuantitativamente y que podría darse el caso de que el titular desee vender y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato. Realmente donde la parte apelante incide especialmente es en lo que califica como incumplimiento consistente en que los CDA se coticen en un Sistema Multilateral de Negociación (SMN), y si bien la parte apelada en su escrito oponiéndose al recurso de apelación no considera que eso se trate efectivamente de un incumplimiento contractual por entender que una vez que el inversor ha adquirido los títulos, nace una nueva relación jurídica distinta, de carácter societario, entre el titular y el emisor, y que en ese contexto se debe entender el hecho de que se adoptara la decisión de que los CDA se coticen en el SMN, dicho razonamiento no se comparte en cuanto que desde luego esa decisión afecta esencialmente a la propia vida jurídica del título y precisamente está modificando uno de los elementos inherentes a tales títulos, cual es el que se negocien dentro del mercado interno de la entidad bancaria, de manera que dicha decisión desde luego afecta al propio título, siendo cuestión distinta el que ello pueda considerarse como un incumplimiento que afecta negativamente o perjudica al comprador del título, pues en definitiva lo que se modifica es la forma de negociación de los títulos, ampliando la misma a un ámbito externo a la propia entidad bancaria y como consecuencia de la aparición de un riesgo sobre liquidez que estimamos que se advertía precisamente en el folleto informativo suscrito por la parte actora, en concreto en el apartado de "LIQUIDEZ", en cuanto que se prevé que el titular desee vender los título y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato, de modo que la decisión adoptada se enmarca en ese riesgo y con la finalidad de que se puedan negociar en el ámbito bursátil y evitar un bloqueo introduciendo la posibilidad de convertir los títulos en un círculo externo a la entidad bancaria, no considerando que el hecho de que se contemple por esta última dicha posibilidad constituya un incumplimiento contractual, sino más bien una adición al mismo, arbitrando la posibilidad de que el adquirente de dichos títulos, libremente pueda negociar los mismos en un ámbito externo a la misma, de modo que más que una novación o modificación contractual, nos encontramos ante un consentimiento por parte de la entidad bancaria para que el cliente pueda operar fuera de la misma en la negociación de tales títulos, considerando que todo ello pasa porque el cliente libremente también consienta en usar esa posibilidad o en permanecer en la situación existente, no acreditándose, por consiguiente, y bajo dicha óptica, que esa apertura a la cotización en un mercado secundario, constituya por sí mismo un perjuicio para la parte actora.
Cabría ciertamente considerar que no se informó al cliente del posible riesgo de que se cerrara el mercado interno o que no se dijera con mayor claridad la posibilidad de que sobreviniera una situación de iliquidez ante la posible avalancha de órdenes de venta, pero precisamente el hecho de que ofreciera a los clientes la facultad de que libremente pudiera acceder a los mercados oficiales, en definitiva es una respuesta a las circunstancias sobrevenidas y en evitación de que se perpetuara o persistiera en el tiempo la imposibilidad de negociación de los títulos en el mercado interno, siendo su finalidad no tanto el modificar la relación contractual existente entre las partes como la de ofrecer una salida o una solución a los titulares de CDA para recuperar la liquidez perdida.
En apoyo de lo anteriormente expuesto, se ha de traer también a colación la decisión del Tribunal de Apelación de Amsterdan de fecha 16 del mes de marzo del año 2023, aportada junto con el escrito formalizando la oposición al recurso de apelación, y admitida a trámite en esta alzada, donde se concluye que los riesgos asociados a los CDA se describen en los folletos y confirma que la negociación de tales títulos en el Sistema Multilateral de Negociación es una solución correcta frente a la materialización del riesgo de liquidez, debiendo también traer a colación la resolución de fecha 25 del mes de marzo del año 2024 de la CNMV, aportada también y admitida en la alzada, pronunciándose sobre la actuación de la demandada, hoy apelada, en relación con las circunstancias sobrevenidas que, con posterioridad al mes de marzo del año 2020, afectaron a la liquidez de los CDA.". En igual sentido SAP Baleares sección 3 del 04 de junio de 2024 (
ROJ: SAP IB 776/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:776
) Sentencia: 348/2024 Recurso: 610/2023 y la SAP Girona sección 2 del 19 de junio de 2024 ( ROJ: SAP GI 690/2024 - ECLI:ES:APGI:2024:690 ) Sentencia: 505/2024 Recurso: 399/2024 cuando expresa esta última que "la modificación del mercado y del sistema de valoración de los títulos no se produjo por una acto unilateral o caprichoso del banco, sino que vino motivado por la suspensión del mercado existente y de su manifiesta insuficiencia para el cumplimiento de sus fines, permitiendo así a los titulares la recuperación de sus inversiones mediante la venta de los CDA. Se trató, por tanto, de una solución propiciada por el banco para que los propietarios de los CDA pudieran seguir transmitiéndolos onerosamente y recuperando sus inversiones si lo consideraban conveniente"
Por su parte la SAP de Teruel sección 1 del 16 de julio de 2024 (
ROJ: SAP TE 1/2024 - ECLI:ES:APTE:2024:1
) Sentencia: 75/2024 Recurso: 70/2024 añade que en los folletos solo se indicaba que estas acciones "no cotizan en un mercado regulado y que no existe intención de hacerlo. Lo anterior ni excluye ni compromete las decisiones necesarias del órgano rector de la sociedad, cuando la ocasión lo requiera, como así sucedió. Es decir lo informado se corresponde con las previsiones y expectativas de la empresa en el momento de hacerse la compra por parte del inversor, pero no pasa, como alega la parte demandada, de una declaración de intenciones, y por tanto ni excluye ni compromete una decisión diferente en el futuro. Si como ocurrió, la decisión tomada por la Junta de cotizar en otro mercado, es legal y autorizada por la legislación aplicable, amparada además por los Tribunales de la jurisdicción competente, Amsterdan y por resolución de la
CNMV, y ello no ocurrirá si el socio no lo consiente; con lo anterior este Tribunal no está en condiciones de identificar defecto o falta en el banco que nos permita apreciar incumplimiento contractual alguno, por parte de la entidad demandada" .Los argumentos expuestos en estas resoluciones resultan de plena aplicación y son compartidos por esta Sala, habiendose aportado igualmente la misma prueba relativa a las resoluciones de la CNMV respecto de las circunstancias sobrevenidas que afectaron a la liquidez (documentos 37 a 39 aportados con la audiencia previa ). No cabe por ello entender que las circunstancias producidas puedan ser consideradas incumplimientos contractuales de la entidad demandada por lo que debe ser igualmente confirmada la desestimación en este punto. ".
TERCERO.- Nulidad por vicio del consentimiento
En el caso de autos consta en la documental aportada en la contestación a la demanda (doc. nº 21)el análisis de riesgo del producto y conforme al mismo se recoge los CDAs son títulos negociables no canjeables por acciones. Cada CDA se corresponde con una acción del banco y es objeto de negociación en un mercado interno, sobre la base de que el precio de transmisión tiene que ser igual al valor patrimonial contable en cada momento de la acción subyacente en cada CDA. Los CDAs son un producto de inversión, no un producto de ahorro bancario. En Holanda se valoran como no complejos.
Los CDAs atribuyen a sus titulares derechos económicos de las acciones del Banco y derechos de asistencia a la Juanta General Anual de Accionistas, expresarse en ella, y asistencia a la Junta de Titulares de CDA.
Se resumen los elementos de riesgo asociados a los CDA:
1.- Rentabilidad: La rentabilidad está vinculada a la de las acciones del banco -depende de los resultados económicos-. Es variable y podría ser nula en el caso de que el Banco no tuviera beneficios.
2.- Seguridad: En caso de resultados económicos negativos (pérdidas) del banco, el valor/precio de cada CDA, que es esencialmente coincidente con el valor neto contable de cada acción del banco, se puede reducir y, por tanto, perder parte o todo el dinero invertido. Esta posibilidad negativa también ocurre con las acciones adquiridas en Bolsa.
3.- Liquidez: Los CDAs no cotizan en mercados secundarios oficiales, sino que solo se pueden comprar o vender en el mercado interno de CDA que gestiona el propio banco. En principio la liquidez del producto es más limitada que la de otros productos que cotizan en mercados oficiales o sistemas multilaterales de negociación. Cuentan con la ventaja de que el propio banco mantiene una reserva económica (buffer) consistente en una cantidad de dinero que se aprueba en cada Junta Anual, y que asciende al 2% del capital del banco, y que se uso para comprar CDAs a los titulares interesados en su venta de forma que hagan líquido en producto con rapidez. Ese depósito de liquidez se encuentra limitado cuantitativamente, por lo que podría darse el caso de que el titular desee vender CDA y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato.
En el folleto comercial se reiteran los elementos de riesgo asociados referidos anteriormente -rentabilidad, liquidez y seguridad-, reflejando posteriormente que los CDA son un producto de inversión, no un producto de ahorro bancario ni un depósito. bancario ordinario de rentabilidad, riesgo y liquidez. La inversión en los mismos no se encuentra garantizada por el fondo de garantía de depósitos o similar.
En el folleto -doc.20.2- (pág.19) se especifican también los riesgos de los CDA. Señala que las operaciones con CDA sólo son posibles de manera limitada y, por ello, los inversores podrían tener que esperar cierto tiempo antes de poder vender todos sus certificados al mismo precio que pagado por ellos o a un precio superior. La transmisión queda supeditada a determinadas restricciones. Los CDA no cotizan en un mercado de valores ni existe mercado público análogo. Los inversores están expuestos al riesgo de volatilidad del precio de emisión. Triodos Bank podría no ser capaz de abonar los dividendos en el futuro.
La sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 12 de enero de 2.015, recoge: " La sentencia del pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en tormo al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con la cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
El respeto o la palabra dada ("pacta sunt servanda") impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.
Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores".
El art 217 LEC, establece el principio de que corresponde al actor la carga de acreditar los hechos en que funda su pretensión, sin embargo el banco, con arreglo a la disponibilidad y facilidad probatoria, pudo aportar elementos que fehacientemente indicasen o reflejasen la forma de actuar del producto contratado, riesgos, previsiones, simulaciones... extremos que en modo alguno se han aportado y que, de forma manifiesta, se contraponen con el interrogatorio del actor que se muestra totalmente convincente, frente al testigo propuesto que comercializó el producto, en cuanto no aclara en qué forma concreta se comercializó el producto.
Pues bien de la extensa prueba documental queda acreditado
Que conforme al test de conveniencia realizado con fecha 4 de abril de 2014 por el actor se contesta afirmativamente a su concomimiento sobre las características del producto, doc. nº 8 de la contestación, así mismo ya hemos recogido el contenido del análisis de riesgo que mas extensamente recoge : "Los CDA son un producto de inversión, no un producto de ahorro bancario. Por ese motivo la inversión en los mismos no se encuentra protegida ni garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos o similar. El tratamiento de los CDA en el país de emisión (Holanda) es el de un producto no complejo. No obstante, en España hemos adoptado una postura más conservadora y realizamos a nuestros clientes una valoración sobre la conveniencia del producto en función de su perfil y conocimientos financieros.
Los CDA atribuyen a sus titulares:
A. Los derechos económicos de las acciones del banco.
B. El derecho a la asistencia a la Junta General Anual de Accionistas y a expresarse en esta.
C. El derecho a la asistencia a la Junta Anual de Titulares de CDA y a ratificar a los miembros del patronato de la fundación (a propuesta del Comité Ejecutivo de Triados Bank NV).
RESUMEN DE ELEMENTOS DE RIESGO ASOCIADOS A LOS CDA
RENTABILIDAD
La rentabilidad de los CDA está vinculada a la de las acciones del banco. Depende, por tanto, de los resultados económicos de Triados Bank en cada ejercicio. Dicha rentabi1idad es variable y podría ser nula en el caso de que el banco no obtuviera beneficios, ya que entonces no se podrán repartir éstos ni se incrementaría el valor de los CDA con los beneficios no repartidos. La rentabilidad histórica ha sido positiva. aunque rentabilidades pasadas nunca garantizan rentabilidades futuras.
SEGURIDAD
En caso de resultados económicos negativos (pérdidas) del banco, el valor/precio de cada CDA, que es esencialmente coincidente con el valor neto contable de cada acción del banco, se puede reducir y, por tanto, perder parte o todo el dinero invertido ya que el valor de los CDA depende del valor patrimonial de Triodos Bank. Si el banco experimentara pérdidas el valor de los CDA se reduciría, y podría colocarse por debajo del coste de adquisición del CDA. Esta posibilidad negativa también ocurre con las acciones adquiridas en Bolsa, pero en el caso de estas no se depende solo del valor patrimonial de la empresa que emite las acciones, sino también de los vaivenes y especulaciones en los mercados. El valor de los CDA se ha ido incrementando cada año, pero ello no garantiza que estos no puedan perder valor en un momento determinado.
LIQUIDEZ
Los CDA no cotizan en mercados secundarios oficiales, sino que solo se pueden comprar o vender en el mercado interno de CDA que gestiona el propio banco (Triodos Bank NV) en Holanda por delegación del emisor (SAAT). Triodos Bank NV Sucursal en España actúa como mero comercializador de los CDA en España. En principio la liquidez del producto es más Limitada que la de otros productos que cotizan en mercados oficiales o sistemas multilaterales de negociación. ya que estos están abiertos a tocio el público en general y cotizan en mercados secundarios organizados. Otra importante diferencia de los CDA con las acciones y demás productos de inversión que cotizan en Bolsa es que los CDA están afectados por la medida antiespeculativa, consistente en que en el mercado interno de CDA hay que venderlos a un precio fijo predeterminado en cada momento y coincidente con el valor contable publicado por el banco. Por ello no se puede bajar el precio de venta cuando se pretende vender y hacer liquido el producto rápidamente (lo que sí puede hacerse con las acciones que cotizan en mercados secundarios oficiales). Sin embargo, los CDA cuentan, desde el punto de vista de la liquidez. con la ventaja de que el propio Triados Bank mantiene una reserva económica (conocida como buffer). consistente en una cantidad de dinero que se aprueba en cada Junta de Accionistas Anua~ y que asciende a un 2 % del capital del banco. Dicho buffer se usa para comprar CDA a los titulares interesados en su venta de forma que hagan líquido el producto con rapidez. Luego. el banco coloca esos CDA entre terceros interesados en adquirirlos. Ese depósito de liquidez para comprar CDA se encuentra limitado cuantitativamente. por lo que podría darse el caso de que el titular desee vender CDA y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato".
En base a ello y a lo ya recogido en nuestra sentencia que citamos en la presente respecto de las circunstancias sobrevenidas en cuanto al precio de los CDA y el mercado de venta, se puede mantener con la sentencia el debido cumplimiento por parte de la entidad del deber de información tanto sobre la naturaleza del producto como de sus características y riesgos, lo que determina la confirmación del pronunciamiento de la sentencia.
CUARTO.- Incumplimiento contractual
Sobre la acción de incumplimiento contractual, basada en las modificaciones ocurridas posteriormente a la suscripción del producto en cuanto al mercado para ser negociadas, existen múltiples pronunciamientos en diversas Audiencias Provinciales que consideran que estamos ante una circunstancia sobrevenida y una decisión justificada, al margen de no poder ser considerado una vulneración de obligaciones contractuales. Todo ello ya ha quedado fundamentado en nuestra sentencia expresada en esta resolución de 16 de enero de 2025 , como ya hemos recogido del análisis de la naturaleza de los CDA, y del riesgo de liquidez claramente advertido a la parte actora, no puede considerarse que exista un incumplimiento contractual, debiendo dar por reproducidos los fundamentos de la resolución que se confirma.
QUINTO.- Costas
Dada la desestimación del recurso se imponen las costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 398 LEC
SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
