Sentencia Civil 166/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 412/2023 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- D. Justiniano y Dª. Sagrario formularon demanda de juicio ordinario solicitando se declarara la nulidad del contrato privado de compraventa con pacto de arras suscrito en fecha 4 de marzo de 2019, condenándose a la demandada al pago de la cantidad de 20.000 euros, más gastos adicionales, subsidiariamente,acción de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual, con condena a la demandada al pago de la cantidad de 20.000 euros, más gastos adicionales, y más subsidiariamente, condena al pago de la cantidad de 10.000 euros más gastos adicionales.

Se expresaba en la demanda que los actores suscribieron en fecha 4 de marzo de 2019, con la demandada (propietaria de las viviendas, sitas en la DIRECCION000 y DIRECCION001 de Tarragona) un contrato privado de compraventa, con pacto de arras, en virtud del cual los actores debían entregar a la demandada la cantidad de 10.000 euros (5.000 euros en fecha 2 de marzo de 2019 y 5000 euros en fecha 4 de marzo de 2019), siendo parte del precio de venta sobre las viviendas, considerándose esta cantidad como arras penitenciales, ya que en caso de que los compradores incumplieran los plazos establecidos, la parte vendedora no procedería a devolver cantidad alguna, por los daños y perjuicios causados, utilizándose el importe como anticipo a cuenta del precio, indistintamente para el total del de una de ellas, o por mitades para el de cada uno de las dos viviendas, pudiendo optar por la compra de ambas viviendas o de una sola de ellas.

Firmado el contrato y después de asesorarse, la parte actora se dio cuenta de que el contrato era un contrato leonino y perjudicial para sus intereses, entendiendo que debería ser un contrato nulo por dolo grave que inducía error en los compradores. Es por ello que realizaron requerimientos para subsanar el contrato. Los actores tenían la creencia de que podían optar por una u otra vivienda, o por la compra de ambas y ante la denegación del préstamo por la entidad bancaria para adquirir los dos pisos, comunicaron a la vendedora que adquirirían un único inmueble, el DIRECCION000 y recordaron a la vendedora que debía ser descontado el importe de 10.000 euros de esa venta. El 24 de mayo de 2019, la vendedora les remite burofax en el que niega la opción de comprar una sola de las viviendas, señalando que el contrato privado no otorgaba ese derecho. El 3 de junio de 2019 (fecha acordada para comparecer en la notaría), la parte vendedora se niega al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de una sola de las fincas, levantando a petición de los compradores acta. El 4 de junio de 2019 la parte vendedora requiere mediante notario a los actores para que en el plazo de 20 días procedan al pago de los 270.000 euros de las dos viviendas, o se resolvería el contrato. El 5 de julio de 2019 la vendedora resuelve el contrato de compraventa. Ante la solicitud de la devolución de los 10.000 euros entregados por los compradores en concepto de arras, la vendedora se niega.

Considera el actor que el contrato sería nulo por dolo de la demandada, porque se les dijo que podrían optar por cualquiera de las viviendas, o por las dos, siendo sabedora que todo dependía de la financiación que podían obtener, siendo la razón por la que firmaron y su sorpresa mayúscula cuando la parte demandada se negó a reconocerles la opción en una interpretación torticera del contrato redactado por el gestor de la demandada. El contrato se dice, adolece de omisiones esenciales, oscuridades y ambigüedades que no pueden beneficiar a quien las ha generado, y no hay referencia en el mismo al art.-621-49 del CCCat .El contrato es abusivo y desproporcionado para la compradora al no regular las consecuencias del incumplimiento si quien incumple es la vendedora, por lo que procedería la estimación de la acción de nulidad, con condena al pago de 20.000 euros más gastos, indemnización que contempla los 10.000 euros entregados a cuenta y una cantidad que se estima en 10.000 euros, por la pérdida definitiva de la vivienda que se iba a comprar. De forma subsidiaria solicita la estimación de la acción de reclamación de cantidad por importe de 20.000 euros, más gastos adicionales, intereses y costas por incumplir la demandada el contrato de compraventa al amparo del artículo 1124 del CC. Y, por último, de forma subsidiaria a la subsidiaria, solicita que se estime la reclamación de cantidad por importe de 10.000 euros, más gastos adicionales, intereses y costas, en el caso de que se entienda que solo se debe retornar la demandada, los 10.000 euros que entregó a cuenta a la hoy actora.

2.- Dª. Palmira se opuso a la demanda alegando en síntesis: i) el contrato firmado era un contrato privado de compraventa, no de arras, ni de compromiso. Vendiéndose dos entidades registrales, los pisos DIRECCION000 y DIRECCION001 por un precio total de 280.000 euros. Inicialmente se solicitaron 30.000 euros que se desglosaban en 170.000 euros, y 130.000 euros. Tras las negociaciones se descontaron 20.000 euros, descuento que se imputó al puso DIRECCION000 quedando este por 110.000 euros. ii) se niega que la compradora pudiera optar por comprar cualquiera de las dos viviendas, ya que el precio global pactado fue de 270.000 euros, sin cláusula que hable de la posibilidad de optar. iii) si bien la actora refiere la infracción del art. 621-49 del CCC, no es menos cierto que no es imperativo, pudiendo pactarse otra cosa, y debiéndose prever en el contrato expresamente que la compra va a ser financiada, y no se hizo constar porque los vendedores nada dijeron sobre este extremo, en el momento de la firma del mismo.iv) se pactaron dos meses para formalizar la escritura de compraventa, plazo que fue ampliado a un mes más a instancias de la actora, concretamente hasta junio. Llegado el día de la firma los compradores solo aportaron parte del precio de la compraventa y manifestaron que solo querían comprar una de las viviendas, razón por la cual, ante el incumpliendo del contrato se resolvió el mismo. v) la cuantía del procedimiento debe ser fijada en 20.000 euros y no 10.000 euros fruto de la acción principal que ejercita .

3.- La sentencia de instancia desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.- Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba y objeta que la sentencia hace una afirmación errónea de la prueba documental cuando señala que nada se expresó hasta con posterioridad a la firma del contrato sobre la necesidad de financiación y señala el recurrente que en el documento nº14 de la demanda se refleja que la compradora vinculaba la compraventa a la concesión de financiación antes del mes de marzo lo que conocía la vendedora, documento, que señala la apelante no fue impugnado por la demandada. Dicho documento, señala, revela claramente que el contrato no se firmó el 4 de marzo de 2019, sino posteriormente y por tanto la sentencia se equivoca cuando manifiesta que en el momento de la firma la vendedora desconocía que la compradora necesitaba de financiación. Expresa del mismo modo el apelante que de la redacción del CCCat es suficiente que el contrato prevea la necesidad de financiación ajena, sin que haya que pactar expresamente el desistimiento, que constituye una facultad ex lege del comprador, y del mismo modo que la necesidad de financiación, la facultad de optar por una o por las dos viviendas presidió la voluntad de las partes. Considera el apelante que la demandada conocía la necesidad de financiación y aun así se va a omitir el pacto el contrato, causando un desequilibrio en la posición de las partes a la hora de afrontar el contrato, lo que comporta un vicio en el consentimiento y determina su nulidad, pues aun cuando no esté expresado en el contrato, está incorporado a la voluntad negocial de las partes.

2.- Hemos de señalar en primer término que nos encontramos ante una compraventa entre particulares, el hecho de que la redacción del contrato lo fuera por un gestor no convierte a la demandada vendedora en predisponente. Y siendo así, y desde el momento en que no nos hallamos ante una venta de consumo,las partes estaban en igualdad de condiciones, no hay desequilibrio alguno en la posición contractual de las partes como suscita el apelante. Expresado lo anterior, lo planteado en primer término en la demanda es la nulidad del contrato ante la existencia de un vicio del consentimiento por la actuación dolosa de demandada que concreta el apelante en la falta de incorporación al contrato de la facultad de desistimiento por no obtener financiación en los términos del art.621-49 del CCcat.

3.- El art.- 1269 del Código Civil es claro al establecer, que "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho." Y sin embargo, no se advierte el dolo como vicio del consentimiento contractual, en la vendedora, dolo comprensivo no solo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. Y es que ninguna de esas circunstancias concurren en este supuesto por lo que no puede concluirse que el consentimiento prestado estaba viciado por dolo.

4.- El contrato de compraventa no contiene pacto contractual que condicionara la compraventa a la obtención de financiación por parte de la compradora, y la norma invocada por el apelante solo permite el desistimiento del comprador en caso de pacto. Dicho precepto sobre, Previsión de financiación por tercero, dispone:

"1. Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador. 2. El desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria".

5.- No se ha acreditado engaño alguno por parte de la demandada de ningún tipo que pueda justificar la anulabilidad del contrato pretendida por el actor. Para que opere el art.-621-49, como señala la sentencia de la AP de Barcelona de 31 de marzo de 2023, debe ser expresamente pactado en el contrato en el contrato la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito como condición necesaria para la compraventa, en cuyo caso, si se justifica documentalmente la negativa de la entidad designada a conceder la financiación, podrá el comprador desistir del contrato sin perder la cantidad entregada en concepto de arras, a salvo de que concurra negligencia del comprador en la denegación de la financiación.

6.- Y en ninguna parte del contrato aparece pactada tal condición. El apelante insiste en que la vendedora conocía que necesitaba financiación para la compra, pero aun de haber sido así, no bastaba para entender que se pactó tal condición . A tal respecto razona la sentencia de la AP de Barcelona de 16 de septiembre de 2022: "II.- El contrato de autos no contempla expresamente que la exclusión de los efectos del artículo 621-8.1 CcCat esté condicionada a la concesión previa de financiación a la parte compradora, por lo que esta excepción no puede operar, toda vez que el precepto citado exige una previsión específica que se justifica por el hecho de tratarse de una excepción a la regla general del artículo 621-8.1 CcCat , que determina que el comprador que desiste del contrato pierda las arras, y que se fundamenta en una exigencia de seguridad jurídica, en aras a la protección de la parte vendedora que ha de conocer el carácter del contrato que ha suscrito y las expectativas que tiene razonablemente derecho a esperar.

La parte apelante admite que el contrato no contempla la exigencia de financiación, pero plantea que, pese a ello, debe considerarse que la parte vendedora conoció o debió conocer la situación del comprador y la necesidad de la referida financiación.

A tal efecto, esta Sala considera que el Sr. Mariano, API que intermedió en la gestión del contrato y que en declaración testifical admitió ser el autor de su redacción, conocía que la parte compradora estaba buscando financiación, como así resulta de las comunicaciones electrónicas cursadas con el actor los días inmediatamente anteriores, lo que hay que entender trasladó a la Sra. Olga pues estaba obligado a informarla de todas las eventualidades de la venta, al ser esta última la persona que le había transferido el encargo de la venta que a ella le habían hecho directamente los propietarios, pero no hay prueba concluyente en el sentido de que esta financiación fuera determinante para decidir la compraventa.

De la circunstancia expresada, basada en las pruebas y en la relación que mediaba entre los intermediarios, no es posible deducir que los vendedores conocieran que la financiación era condición indispensable para la compra, por lo que teniendo en cuenta que la ley exige la mención expresa en el contrato en aras a asegurarse su conocimiento por la parte vendedora, no será posible deducir por esta vía indirecta que los vendedores conocieran o debieran haber conocido este requisito, pues no hay certeza de que así fuera ."

7.- Y es que en el presente supuesto, como se dice, no se acredita que la necesidad de financiación fuera determinante de la compraventa. El apelante alude al documento nº14, relación de whatsapp entre la demandante y la hija de la demandada, y si bien es cierto que como afirma el recurrente el contrato pese a estar datado el 4 de marzo no se firmó sino el 13 de marzo, con anterioridad a esta fecha, de las conversaciones entre las partes no cabe colegir que la vendedora ni tan siquiera conociera que la parte compradora, cuando concierta contrato, no disponía del dinero para hacer frente al pago de la totalidad del precio, de modo que si obtenía la financiación firmará la compraventa y, en caso contrario, no. Como decimos el contrato se firma el 13 de marzo y en las conversaciones anteriores nada apunta a aquella circunstancia. En la del 28-2-19, la actora comenta ." Si tenemos que ir a los bancos a pedir algo y eso lo tienen en cuenta a la hora de tasar o no para el tema de la hipoteca ...etc". el 5-3-19, la interlocutora le dice a la actora. " En el contrato de arras se tiene que indicar el precio del inmueble ,así que se tenía que indicar cuanto pagáis por el piso en A y cuanto en B." A lo que la actora le responde: " Pues pensábamos primero saber que es lo que nos concede el Banco para decidir el importe .". El mismo día , la interlocutora dice: " Le preguntaré (en referencia al gestor) si el precio del inmueble se puede obviar ,por que estáis mirando lo del banco", a lo que la actora contesta que perfecto, que si lo pueden hacer sin precio eso que agilizan . Noelia DIRECCION002 el 5-3-19 , le dice a la actora , " En el contrato de arras tiene que figurar el precio real. Es después en el notario cuando se pone el precio que taséis y lo otro en B."

8.- De estas conversaciones anteriores a la firma, aun cuando se menciona que los compradores han de al banco no cabe deducir en modo alguno de la compraventa se condicionaba a la obtención de financiación, no es posible por ello considerar que existía una voluntad negocial en este sentido y que la demandada torticeramente eludió trasladar al contrato ,induciendo a los actores a firmarlo en la creencia errónea de los compradores de que de no lograrse la financiación podían desistir del contrato recuperando las cantidades entregadas. No es sino el 26 de marzo , cuando la actora envía un correo al gestor y manifiesta sus dudas en relación a la penalización de la entrega del dinero, afirmando que dependen de un tercero, la entidad financiera que les conceda el préstamo hipotecario y que han hecho una consulta a un abogado y les ha comentado que normalmente esto secontempla en las cláusulas del contrato.

9.- Sin embargo, como se dice, no existe prueba de que con palabras o maquinaciones insidiosas durante los tratos previos a la suscripción del contrato se indujera a los actores a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubieran celebrado Ya que el mero hecho de que la actora hubiera mencionado que el banco tenía que conceder algo,- obsérvese incluso que en la conversación se alude a saber que concede el banco, para decidir qué importe es en A y no en B, pero no, a que sin financiación no puedan concertar la compra -, no demuestra en modo alguno que la adquisición estuviese sometida a la obtención de financiación.

10.- No medió dolo de clase alguna ni concurrió ningún vicio que pudiera afectar a la validez del negocio de compraventa, la acción de nulidad no puede tener acogida. Como tampoco resultan procedentes las acciones ejercitadas con carácter subsidiario sobre la base de un pretendido incumplimiento contractual de la demandada que no apreciamos.

11.- Alude la recurrente a la infracción del art.-304 de la LEC dado que el juez a quo no ha considerado necesario aplicar la ficta confessio a causa de la incomparecencia de la demandada porque existen pruebas documentales, así como la testifical para resolver la controversia ,no compartiendo el apelante tal conclusión.Considera el recurrente que la intervención de la vendedora era relevante para poner de manifiesto las contradicciones de la declaración del testigo Sr. Jesús Carlos al que la juez da credibilidad,- contradicciones que esta Sala, no observa-, y señala el apelante que el interrogatorio de la demandada habría permitido desacreditarlo , porque negó testigo que impidiese a la demandada vender una de las fincas en día de la escritura. También negó según dice el apelante, haber intervenido en una posterior compraventa de estas fincas, y haber intervenido en la compra de otro piso, el apelante disponía de información contraria. Sostiene el recurrente que para resolver estos puntos era necesaria la declaración de la demandada y al no acreditarse la imposibilidad de comparecer debe operar la ficta confessio. Reitera que la declaración de la demandada tenía peso suficiente como para cambiar el sentido de la decisión, y era fundamentalmente relevante para saber si en la notaría estaba dispuesta a vender los pisos por separado, si fue el testigo quien la va a detener, y si habían hecho alguna operación con el mismo resultado, es decir, la consolidación de las arras por la vendedora y si el precio se había negociado con ella.

12.- Frente a lo afirmado por el apelante no se aprecia por esta Sala infracción alguna del art.-304 de la LEC. Anticipa el apelante que los hechos que relaciona habrían resultado acreditados por la declaración de la demandada y que no pudieron probarse por la incomparecencia de esta, pero la cuestión no es esa, sino si resulta reprochable que la juez a quo no hiciera uso de la facultad discrecional del art. 304 LEC .Y la respuesta a juicio de esta Sala es negativa.

13.- La sentencia del TS 21/2021 de 21 Ene. 2021, Rec. 3005/2018, aborda los condicionantes de la aplicación del art.-304 de la LEC, y razona al respecto:" De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:

(i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julio y 987/2011, de 11 de enero de 2012 ).

(ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos.

(iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.

(iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admissio no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre ; 907/2007, de 18 de julio y 588/2014, de 22 de octubre ).

(v) Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso.

(vi) Se trata de buscar un correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus probandi del art. 217 de la LEC , en relación con la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba.

(vii) La facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, de forma prudente y razonable, de modo que no lleguen a considerarse a su amparo acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles.

(viii) No impide sino que obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone el art. 316 de la LEC .

(ix) La valoración del conjunto probatorio obrante en las actuaciones corresponde al juzgado y a la audiencia, al no tratarse el recurso extraordinario por infracción procesal de una tercera instancia, buena muestra de ello radica en que, dentro de los motivos tasados contemplados en el art. 469 de la LEC , no se encuentre el error en la valoración de la prueba, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para la primera y segunda instancia ( sentencias 626/2012, de 11 de octubre, con cita de otras muchas ; 263/2016, de 20 de abril o 615/2016, de 10 de octubre ).

En este sentido, se pronuncia la sentencia 616/2012, de 23 de octubre , cuando proclama que:

"En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre , 907/2007 de 18 julio , 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero )".

De igual forma, la sentencia 987/2011, de 11 de enero de 2012 , señala que "el tema de la "ficta confessio" no es susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario porque se trata de una facultad del tribunal -"podrá considerar reconocidos los hechos..." ( art. 304, párrafo primero, LEC ) y las facultades discrecionales solo son controlables en casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad".

(x) Todo ello, sin perjuicio, claro está, de errores patentes, manifiestos, irracionales, arbitrarios, que supongan vulnerar lo dispuesto en el art. 24.1 CE , por inobservancia del canon de racionalidad, situación fiscalizable al amparo del art. 469.1.4º LEC ( sentencias 655/2019, de 11 de diciembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 674/2020, de 14 de diciembre o 681/2020, de 15 de diciembre , entre otras muchas).

Existe arbitrariedad cuando, aún constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulte fruto del mero voluntarismo judicial o exprese un proceso deductivo irracional o absurdo ( sentencias del Tribunal Constitucional 244/1994, FJ 2 ; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7 ; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7 ; 59/2003, de 24 de marzo , FJ 3, 90/2010, de 15 de noviembre , FJ 3).".

14.- El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede la facultad al juez para considerar reconocidos los hechos en que la parte hubiese intervenido personalmente, y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, pero no impone que por la mera incomparecencia del litigante llamado a ser interrogado deban tenerse por ciertos los hechos del interrogatorio sino que el tribunal debe examinar los restantes elementos de prueba obrantes en las actuaciones en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica y nunca puede ser utilizada cuando entre en contradicción con lo que resulte probado de las restantes pruebas. Y esto es lo que ha acontecido en el supuesto que se examina, la sentencia pondera la existencia de pruebas documentales y una prueba testifical para sostener la conclusión que alcanza, y estimar en definitiva, y así lo considera esta Sala, que el resto de pruebas practicadas no permiten aplicar la "ficta confessio" para declarar probado que en el contrato se convino la facultad de opción de compra de una o de las dos viviendas, de manera que se ha de concluir que la juez a quo no incurre en infracción del artículo 304 de La Ley de Enjuiciamiento Civil.

15.- Se ocupa a continuación el apelante de la valoración de la prueba testifical del Sr. Jesús Carlos, redactor del contrato, que señala que declaró que tenía amistad con la demandada, indicio, afirma, de que el relato iría a su favor, para ocuparse a continuación de aspectos de su declaración, y considerar que su testimonio demuestra que el contrato favorece tan solo a una de las partes, que no se le puede dar credibilidad cuando afirma que la vendedora no quería vender las fincas por separado o que ignoraba que los compradores necesitaban financiación y tercero, que la cláusula de imputación de ingresos es tan oscura que no puede darse una explicación inteligente de porqué se va a poner si no era para permitir la compra de una sola de las fincas.

16.- Incide el apelante en la testifical mencionada para afirmar que el contrato fue redactado con desequilibrio en la posición de las partes lo que provoca su nulidad, y a este respecto hemos de recordar que como hemos dicho se trata de un contrato entre particulares, no es aplicable la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, la posición contractual de las partes es la misma, e incluso apuntaremos que no podemos dejar de mencionar que el codemandante, en el año 2018 constaba como administrador de la empresa LLoguers Ququliu SL, por lo que podemos intuir que el conocimiento de contratos de índole inmobiliaria no le era ajena. Pero es que además, tampoco la pena prevista en la cláusula novena del contrato para el caso de impago por la compradora en los plazos señalados, facultando al vendedor a exigir el cumplimiento o la resolución del contrato con pérdida de las cantidades entregadas, que según la estipulación quedarían en poder de la vendedora como reparación de daños, perjuicios y pena por incumplimiento del contrato, cláusula autorizada en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 del CC, puede estimarse contraria a la buena fe, ni generadora de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, teniendo en cuenta los derechos y expectativas generadas en las partes en virtud de la suscripción del contrato, así como que la retención de las cantidades satisfechas como primer pago, los 10.000 euros entregados, se estableció en función del incumplimiento contractual imputable a los compradores, por falta de pago del resto del precio, de modo que si hubiera sido el vendedor el que hubiera incumplido, los compradores podrían haber obtenido la restitución de las sumas entregadas como efecto propio de la resolución y la indemnización de los eventuales daños y perjuicios ocasionados de ser probados. El reproche que hace el recurrente a la parte demandada, por razón de dicha cláusula, por no haberse, según afirma, previsto en el contrato, estipulación semejante para el caso de incumplimiento del comprador, no es atendible.

17.- Siguiendo con el examen del recurso, y la testifical del Sr. Jesús Carlos, diremos que hace el apelante una interpretación de la declaración testifical, para sostener que el testigo admitía que mediante el ingreso de la cantidad de 5.000 euros, a una u otra finca, que los compradores tenían la facultad de optar, que no es lo afirmado por la sentencia, y tampoco fue eso lo declarado por el testigo. Pero es que tampoco la valoración del recurrente se compadece con la documental existente y que la sentencia analiza con detalle, prueba documental que el recurrente omite, y que en cambio es sumamente relevante, como clarificador lo es el propio contrato, que excluye cualquier derecho de opción que según el recurrente le es negado y configuraría el incumplimiento de la demandada.

18.- El contrato suscrito en el apartado "Manifiestan ", reseña que Dña. Palmira es propietaria de dos fincas urbanas con su descripción, y que los ahora actores, "están interesados en adquirir" las descritas viviendas especificadas en el apartado anterior". En el pacto primero se establece: "que compran, las viviendas descritas en el Expositivo I del presente contrato" En el pacto segundo, se consigna; "Se fija como precio para la compraventa de la vivienda DIRECCION003 o DIRECCION002 , DIRECCION004 el de CIENTO SETENTA MIL EUROS (170.000 euros), y para la compraventa de la Vivienda DIRECCION003 o DIRECCION002 DIRECCION005 el de CIENTO DIEZ MIL EUROS ( 110.000 euros )". Para a continuación ocuparse la estipulación tercera del contrato sobre la "Forma de Pago ". Y se dice: " La parte compradora abonará el importe de la compraventa objeto de este contrato, de la siguiente forma : - DIEZ MIL EUROS (10.000 euros) mediante dos transferencias efectuadas en fecha 02/'3/2019 y en fecha 04/03/2019, ambas por un importe de CINCO MIL EUROS (5.000 euros), cada una de ellas, siendo dicho importe considerado como arras penitenciales, y que en el supuesto de que los compradores incumplieran los plazos establecidos, la parte vendedora no procedería a devolver cantidad alguna, por los daños y perjuicios causados, utilizándose el reseñado importe como anticipo a cuenta del precio, indistintamente para el total del de una de ellas o por mitades para el de cada uno, de las dos viviendas objeto del presente contrato, en el supuesto del perfecto cumplimiento del mismo por ambas partes.

DOSCIENTOS SETENTA MIL EUROS (270.000 euros), esto es el importe pendiente por el total de la compraventa de las dos viviendas, en el momento de la formalización de la escritura pública ante el notario designado para ello." Y en la estipulación octava sobre fecha de entrega se dice ," El acto de la entrega de llaves de las viviendas, se hará coincidir con la firma de la Escritura Pública de Compraventa. Una vez que la vendedora hubiere puesto las viviendas a disposición de los compradores, serán de su cargo y cuenta las contribuciones e impuestos que graven las viviendas .".

19.- La primera norma de interpretación de los contratos es la contenida en el párrafo 1º del artículo 1281, del Código Civil que establece que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Como reitera la jurisprudencia, se ha de estar a la interpretación literal, cuando de la misma no se deriven dudas acerca de la voluntad de las partes, al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 9 Diciembre 2008, recurso 1880/2003 señala :"Esta Sala tiene declarado con reiteración que el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, debiendo atender al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes ( sentencias de 30 mayo 2000 , 28 junio 2004 , 30 marzo , 9 julio y 13 diciembre 2007 , entre otras muchas). Pues bien, si la regla primordial o directriz en la hermenéutica contractual exige atenerse al inequívoco sentido de las palabras por cuanto los vocablos son la expresión del pensamiento" Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 5 Diciembre 2008, recurso 270/2004 "En materia de interpretación, la prevalente es la literal que proclama el párrafo primero del artículo 1281 y se aplica cuando la cláusula o cláusulas contractuales son claras y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( SSTS 24 de febrero de 1998 ; 25 de enero de 2007 ) ". Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 20 Noviembre 2008, recurso 2098/2003 "No hay más que recordar aquí la doctrina repetida de esta Sala que ante la alegación conjunta de diversos criterios para la interpretación de los contratos, ha declarado que no cabe aplicar las reglas hermenéuticas del Código civil, al no resultar posible su inaplicación o infracción simultánea, añadiéndose que de no poder aplicarse el criterio literal contenido en el art. 1281.1 CC , "entra en juego el llamado canon de la totalidad que permite aportar de forma independiente y autónoma, es decir, en motivos separados las reglas interpretativas subordinadas o complementarias recogidas en el art. 1281.2 y siguientes, por no resultar de la literalidad la verdadera voluntad de las partes" ( SSTS de 3 febrero 1988 , 1 marzo 1993 , 9 abril 1996 y 15 diciembre 2000 )".Y en el presente caso los términos del contrato son claros ,no se aprecia oscuridad alguna en sus cláusulas , y el contenido de los pactos no ofrece dudas de la intención de los contratantes .

20.- Objeto del contrato son las dos fincas, como apunta la sentencia de instancia, se dice que los compradores están interesados en adquirir "las descritas viviendas especificadas en el apartado anterior". Se usa el plural, se habla de viviendas, y se remite a la descripción de las mismas que obra en el Manifiestan I (donde se describen las dos). El precio, cierto es que aparece desglosado, en el pacto segundo, pero como dice la sentencia de instancia es algo "lógico, máxime si debe efectuarse una tasación por vivienda, y dada la escritura de la venta, los impuestos, etc, ya que son dos fincas las que se venden". La estipulación tercera entendemos que no confiere ningún derecho de opción, de hecho en esta el precio de la compraventa es global y unitario, simplemente, como apunta la sentencia de instancia, cuando se ocupa del anticipo, lo que prevé es que dicho anticipo se aplique indistintamente para el total de una de ellas, o por mitades para el de cada uno, de las dos viviendas objeto del presente contrato. Como razona la sentencia de instancia, lo estipulado sin más es que esos 10.000 euros pueden atribuirse y descontarse de la vivienda cuyo precio es de 110.000 euros y entonces quedaría por pagar 100.000 y por la otra, vivienda 170.000 euros, o puede descontarse en la de 170.000 euros, o que puede llegado el momento de la escritura, se haga constar que se descontará 5000, de una y 5000 de otra, quedando por pagar 105.000 de una y 165.000 por la otra. No se advierte que la citada cláusula confiera derecho alguno de opción. Lo cierto es que de haberse estipulado, lo ordinario habría sido que así se pactara y se confiriera expresamente este derecho en el contrato, y entonces, la redacción de las estipulaciones del contrato habrían sido distintas.

21.- Confirma lo anterior el examen de las comunicaciones entre las partes tras la firma del contrato, y en este punto no podemos sino reproducir en análisis que efectúa la sentencia recurrida para sostener que ninguno de los documentos aportados acreditan esta posibilidad de opción, y así la sentencia detalla: "1.- el documento número 4, simplemente acredita que se realizaron las transferencias conforme lo dispuesto en el contrato en el pacto número tercero (forma de pago) 2.- el documento número 5, es un correo electrónico de fecha 26 de marzo de 2019. No habla en dicho correo de la posibilidad de adquirir una única vivienda, sí que habla de que necesitan financiación y que la redacción del contrato firmado no les parece correcta. Solicitan un mes más como fecha para escriturar. 3.-el documento número 6, es un correo remitido por el señor Romulo, donde parece que se adjunta un contrato redactado por el señor Romulo, ya que la actora tiene voluntad de que la vendedora modifique el clausurado y según la misma lo adecúe al CCC. 4.-el documento número 7, es un burofax de 12 de abril de 2019. Recordándoles que la normativa catalana es la que debe regir el contrato y el contrato podría ser nulo. 5.- el documento 8. Es un correo electrónico de fecha 3 de mayo de 2019 en el que se comunica la fecha para otorgar escritura pública ante notario. Y en él dice "la compra venta de los inmuebles de su cliente" utilizando el plural. Solo singulariza haciendo referencia a la vivienda que está arrendada, es evidente que si solo una está arrendada no podrá hablar en plural, por lo que esta juzgadora no comparte lo reflejado por la actora en su demanda "Nótese como en el citado correo (...) se refiere a la vivienda en singular)" Ya no se habla en singular, y solo se hace para mencionar la que es en arriendo. Hasta el momento en ninguno de los documentos aportados por la actora queda acreditado que la venta fuera individual, y no global, ni que se pudiera optar por la compra de una finca sin la otra. Y por ello, en coherencia con el redactado del contrato ya analizado, dando mayor virtualidad a la interpretación antedicha. 6.- El documento número 9, es un burofax remitido por la compradora de fecha 14 de mayo de 2019, en el que como ya dice la actora en su demanda "ante la posterior denegación bancaria de la financiación para adquirir los dos pisos" "comunica (...) que se optaba por la compra de un único inmueble, siendo éste el situado en la planta DIRECCION000" Es decir es la compradora quien establece que como se le ha denegado la financiación manda burofax eligiendo uno de los pisos. Cierto es que en ese burofax parece afirmarse que la señora Noelia (parece ser que hija de la vendedora) es quien les instó a elegir una vivienda, pero es una mera afirmación que hacen motu propio los actores, sin que previamente a esa fecha exista documento alguno de la señora Palmira, instándoles a optar ."

21.- Deteniéndonos en este burofax, se dice en el mismo por los actores, "Nos dirigimos a ustedes con la intención de comunicarle de manera fehaciente , dando respuesta a la pregunta que efectuó Doña Noelia a fecha 29 de abril a Doña Sagrario, de que se encuentra a la espera de que se le indique cuál de los pisos se ha elegido..." Sin embargo , no solo como dice la sentencia , esa pretendida facultad de optar que los actores atribuyen a la señora Dª. Noelia, es una afirmación de los mismos , no refrendada por prueba alguna, sino que en el documento número 14, relación de conversaciones de whatsapp, en la conversación de 29 de abril, la Sra. Noelia no les pregunta qué piso han elegido . Lo que dice es :" Buenas tardes ¡ Qué tal todo ?.Próximo a la fecha de vencimiento del contrato , tengo todo preparado para notario y finalizar la venta de los pisos.Espero que me indiquéis cual habéis elegido . Gracias ." A lo que la actora le responde , el jueves tendremos visita en el banco .Como ya te comenté esperaba poder ampliar un poco más la fecha por no ir tan apurada de tiempo (.)...Si te parece cuando salgamos el jueves del banco te digo y concretamos fecha para el notario. . La Sra. Noelia el mismo día responde que queda a la espera de que le diga la fecha para escriturar .

22.- Si examinamos las conversaciones previas al 29 de abril, en ninguna de ellas, se menciona un pretendido derecho de opción , y no cabe deducir que la Sra. Noelia , entonces , sorpresivamente y sin motivo alguno, estuviera aludiendo y confiriendo dicha opción , de hecho ,habla de en esa conversación de la venta de los pisos , en plural , y la elección , por el contexto , no podemos interpretar que lo es del notario , de hecho en el mencionado burofax de 14 de mayo , se indica que como se comentó se procedería a la venta en la notaría de D. Esteban , y esta notaría fue elegida por los actores, como resulta del burofax remitido por la vendedora de la misma fecha ( documento nº10 de la demanda ). Así pues , la opción no les fue conferida a los actores en modo alguno, ni en el contrato , ni por la interlocutora en los tratos por parte de la vendedora , por lo que ningún incumplimiento cabe atribuir a la demandada .

El recurso, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.-Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( art.-398 LEC) .