Sentencia Civil 145/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 1180/2021 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Sergio y Doña Marina formularon demanda frente al Banco Santander S.A.

Pedían que se declare la nulidad de la orden de suscripción de 36 títulos de la emisión de Obligaciones Subordinadas 2011-12 del Banco Popular Español S.A. y del consiguiente depósito de dichos valores, por vulneración de normas imperativas o prohibitivas, o bien por haberse producido un vicio en el consentimiento, como consecuencia de la conducta dolosa de la entidad financiera y/o por la existencia de un error en las condiciones esenciales del contrato, condenando a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 36.000 €, más los intereses legales, minorando ese importe en las rentas percibidas, restituyéndose ambas partes las prestaciones a que dicho contrato hubiera dado lugar.

De forma subsidiaria interesan que se declare que la omisión de información esencial por la entidad bancaria del producto ofertado es contraria a la normativa vigente y a la buena fe, declarando en consecuencia la resolución de la orden de suscripción de 36 títulos de la emisión de Obligaciones Subordinadas 2011-12 del Banco Popular Español S.A. y del consiguiente depósito de dichos valores, condenando también en este caso a la entidad demandada a responder de los daños y perjuicios ocasionados a la actora, que se cuantifican en la devolución de la cantidad invertida por importe de 36.000 €, más los intereses legales, minorado este importe en las rentas percibidas, restituyéndose ambas partes las prestaciones a que dicho contrato hubiera dado lugar.

Alternativamente, en el marco de esa petición subsidiaria, se solicita que se declare que la omisión de información esencial por la entidad bancaria y en relación con este producto financiero ofertado es contraria a la normativa vigente y a la buena fe, condenando a la entidad bancaria a responder de los daños y perjuicios ocasionados a la parte actora que se cuantifican en la devolución de la cantidad invertida de 36.000 €, más los intereses legales, minorando ese importe en las rentas percibidas, restituyéndose ambas partes las prestaciones a que dicho contrato hubiera dado lugar.

En todos los casos se pedía la imposición de costas a la entidad bancaria.

La demandada se ha opuesto a la demanda y ha solicitado su desestimación con expresa imposición de costas a la entidad demandante.

La Sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de 36 títulos de la emisión de Obligaciones Subordinadas 2011-12 del Banco Popular Español S.A. y del consiguiente depósito de dichos valores, por error en el consentimiento de los adquirentes, debiendo la entidad demandada pagar a los demandantes la cantidad de 36.000 €, más intereses legales, minorando de este importe los rendimientos obtenidos, con sus intereses, restituyéndose ambas partes las prestaciones a que dicho contrato hubiere dado lugar, en el importe que se determine en ejecución de sentencia y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Ha rechazado para ello que proceda declarar la nulidad del contrato por vulneración de normas imperativas, pero ha estimado que la entidad bancaria debería haber observado el máximo nivel de protección, materializado en una adecuada información del producto con los riesgos inherentes al mismo, por lo que al no haberlo hecho considera que concurre error como vicio del consentimiento.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación del

Banco Santander S.A. Alega en el mismo y en primer lugar la existencia de cosa juzgada, de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la existencia de un previo procedimiento con idéntica demanda que fue desestimada por haber estimado esta Sala la existencia de un defecto en la constitución de la relación jurídico-procesal. En segundo lugar, se refiere a la imposibilidad de decretar la anulabilidad y de exigir daños y perjuicios al existir una normativa especial que lo impide, la Ley 11/2015, de Resolución de Entidades de Crédito. Reitera a continuación su petición de que se declare caducada la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Finalmente opone la inexistencia de error en cuanto a las características y riesgos del producto, en atención al perfil del demandante y de acuerdo con la información que se facilitó.

Pide por todo ello la desestimación de la demanda, revocando la resolución dictada y desestimando la demanda, condenando a la demandante al pago de las costas de la instancia.

La representación de la entidad demandante ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, pidiendo su desestimación y que se confirme la resolución dictada con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Cosa juzgada y preclusión de alegaciones.

Es un hecho no controvertido que entre las mismas partes y por idénticos motivos se ha seguido un previo procedimiento ante el mismo juzgado de instancia, que se tramitó como Juicio Ordinario núm. 1.409/2017, cuya demanda fue estimada en la sentencia dictada en la instancia y desestimada en la dictada por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, núm. 459 de 15 de julio de 2020, al apreciar la falta de legitimación del Banco Santander S.A. al apreciar que cuando se presentó aquella demanda no había finalizado el proceso de fusión con el Banco Popular Español S.A.

Esta cuestión fue planteada en la primera instancia habiendo sido rechazada en el acto de la Audiencia Previa por considerar el Juez de instancia que al haber apreciado en ese procedimiento anterior la falta de legitimación pasiva no se había decidido sobre el fondo de la cuestión debatida, por lo que no concurría la cosa juzgada que se opone de contrario.

Ciertamente este es el criterio que apreciamos correcto en supuestos como el enjuiciado y de acuerdo con la jurisprudencia que cita la parte apelada.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 244 de 23 de febrero de 2007 establece que "La cuestión que aquí se plantea es el de la cosa juzgada material, y más concretamente, el llamado efecto negativo o excluyente, entendido como aquel efecto de la sentencia firme, vinculante de este modo sobre un pleito ulterior, que pretende evitar un segundo proceso sobre una cuestión ya resuelta, que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme, pueda volver de nuevo a plantearse ( Sentencias de 20 de septiembre de 1996 y 19 de junio de 1998 ), suscitándose, en particular, la controversia sobre si tal efecto también deriva o resulta predicable de sentencias absolutorias en la instancia con relación a las cuestiones procesales que llevaron a dejar imprejuzgado el fondo del asunto.

Como ha reiterado la jurisprudencia, la autoridad de la cosa juzgada supone que la sentencia firme dictada en un primer pleito excluye un nuevo juicio entre los mismos sujetos, con idéntico objeto y "causa petendi", vedando la posibilidad de que se dicte una nueva resolución, al margen del sentido del fallo, por lo que, si se inicia un nuevo juicio, se le pone fin acogiendo la excepción de cosa juzgada, sin entrar en el fondo. Del tenor del artículo 1252 del Código Civil se desprende que "para que la presunción de cosa juzgada surta efecto es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron". Asimismo la doctrina de esta Sala, con base en aquel precepto, tiene declarado que la cosa juzgada material, y por ende el citado efecto negativo, no se extienden, entre otros, a los supuestos en que la sentencia recaída en el primer proceso no se ha pronunciado sobre lo peticionado ( Sentencias de 13 de julio de 1942 , 19 de febrero y 7 de julio de 1943 , 13 de junio de 1951 , 24 de octubre de 1986 , 13 de marzo de 1992 , 29 de noviembre de 1997 , 19 de mayo de 1998 , y 10 de febrero de 2003 ); de tal modo que una sentencia que no resuelve el fondo -absolutoria en la instancia- no puede, en relación con ese fondo del asunto, desplegar sus efectos en otro proceso con idéntico objeto, en cuanto que el mismo no fue resuelto anteriormente; consecuentemente, sobre la cuestión de fondo imprejuzgada, nada hay que impida al juez resolver, puesto que, si lo hace, será por vez primera, y con ello no estará vulnerando el principio de seguridad jurídica en que se asienta originariamente el instituto de la "cosa juzgada".

Podemos citar también la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de

Baleares núm. 208 de 8 de mayo de 2024 o la de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, núm. 801 de 28 de junio de 2019, que aplican esta jurisprudencia.

Concurriendo estas mismas circunstancias en el caso enjuiciado y aplicando la doctrina expuesta, procede mantener la decisión adoptada en la instancia y rechazar el motivo del recurso porque en el anterior procedimiento no se han resuelto las cuestiones de fondo que se plantean en el presente procedimiento.

TERCERO.- Legitimación de los demandantes para ejercitar la acción de nulidad o de responsabilidad frente al Banco Santander S.A.

Se plantea a continuación la cuestión de la imposibilidad de decretar la anulabilidad y de exigir daños y perjuicios al emisor por impedirlo una norma especial, cuestión que debemos estimar por otros motivos diferentes y al apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

En el presente supuesto, y sin que tampoco se cuestione, consta que en fecha 19 de octubre de 2011 los demandantes procedieron a la compra de valores de 36 títulos de la emisión de Obligaciones Subordinadas 2011-2 por importe de 36.000 €, emitidas por el Banco Popular Español S.A., que se convirtieron en acciones de esa entidad bancaria en junio de 2017, al producirse la intervención del FROB de esa entidad bancaria, lo que supuso la pérdida de la inversión, habiéndose producido con posterioridad la fusión por absorción del Banco Popular en el Banco Santander, que fue publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil en fecha 4 de octubre de 2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado dos sentencias que afectan a la cuestión aquí debatida, la primera en fecha 5 de mayo de 2022 (C-410/20), que interpreta la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, que establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, al amparo de la cual se llevó a cabo la resolución de Banco Popular.

Como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 113 de 22 de enero de 2025 "El día 7 de junio de 2017, la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprobó el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A. (DO 2017, L 178, p. 15); la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 que activó el dispositivo de resolución de Banco Popular; y el FROB adoptó las medidas necesarias para ejecutar la Decisión de resolución (BOE de 30 de junio de 2017).

El instrumento de resolución adoptado consistió en la venta del negocio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador, el Banco Santander, que las adquirió por el valor de un euro. Para ello el art. 6 de la decisión de la JUR acordó lo siguiente: a) amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular (las acciones existentes); b) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución, en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones I»; c) amortizar a cero el valor nominal de las «nuevas acciones I», con la consiguiente cancelación del 100 % de esas «nuevas acciones I»; y d) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones II».

2. El artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece lo siguiente:

«1. Los Estados miembros se asegurarán de que, al aplicar los instrumentos y ejercer las competencias de resolución, las autoridades de resolución tomen todas las medidas oportunas para garantizar que la medida de resolución se ajuste a los principios siguientes:

»a) que los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas;

»b) que los acreedores de la entidad objeto de resolución asuman pérdidas después de los accionistas de acuerdo con el orden de prelación de sus créditos en virtud de los procedimientos de insolvencia ordinarios, salvo que la presente Directiva establezca expresamente otra cosa [...]».

El artículo 53, apartados 1 y 3, de la Directiva 2014/59 , establece lo siguiente:

«1. Los Estados miembros velarán por que, cuando una autoridad de resolución ejerza una competencia contemplada en el artículo 59, apartado 2, letras e) a i), y en el artículo 63, apartado 1, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación, surta efecto y sea vinculante de forma inmediata para la entidad objeto de resolución y para los acreedores y accionistas afectados.

[...]

»3. Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letra e), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior».

El artículo 60, apartado 2, letras a ), b ) y c), de la Directiva 2014/59 , establece lo siguiente:

«2. En caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice:

»a) la reducción del importe principal será permanente, sujeta a toda reevaluación de conformidad con el mecanismo de reembolso del artículo 46, apartado 3;

»b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización;

»c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3».

Y el artículo 64, apartado 4, letra b), de la Directiva 2014/59 , establece lo siguiente:

«4. Las competencias recogidas en el apartado 1, letra d), y en el apartado 3, letra b), no afectarán:

[...]

»b) de conformidad con los artículos 69, 70 y 71, a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma»".

La Sentencia antes mencionada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, al resolver la cuestión prejudicial ha apreciado que "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE,

2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

El Tribunal Supremo planteó en los recursos números 1495/2019, 2929/2021 y 2654/2019 una nueva cuestión prejudicial, en supuestos como el aquí enjuiciado, que ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 5 de septiembre de 2024 (asuntos acumulados C-775/2, C-779/22 y C-794/22) en la que se establece que los artículos antes mencionados, 34.1.a, 53.1 y 3 y 60.2.b de la Directiva 2014/59 "se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

La decisión del Tribunal Supremo, a partir de estas resoluciones se ha plasmado en su Sentencia, ya citada, núm. 113 de 22 de enero de 2025, en el sentido de apreciar que "Con ello el Tribunal de Justicia deja claro que los pasivos que pudieran derivar de la eventual nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones, antes de la decisión de resolución de Banco Popular) en ningún caso formarían parte de esos «pasivos ya devengados» a los que se refiere la exclusión de los efectos liberatorios de la amortización contenida en el artículo 60.2.b) Directiva 2014/59 , ni de las obligaciones o reclamaciones ya vencidas en el momento de la Decisión de resolución a que se refiere el artículo 53.3 Directiva 2014/59 . Razón por la cual en nuestro caso la Sra. Covadonga carece de legitimación para la acción que ejercita frente a Banco Santander. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito que comercializó las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones), o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias han privado a las pretensiones de la demandante -ahora recurrente en casación- del fundamento que pudieran tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, «la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor», de donde resulta «que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma» ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 y de 12 de mayo de 2022, (C- 556/20 )".

Resultando de aplicación al caso las anteriores consideraciones procede estimar el recurso de apelación y apreciar falta de legitimación activa por lo que se desestima la demanda interpuesta.

CUARTO.- Costas del procedimiento.

En cuanto a las costas de la instancia y de la alzada no se efectúa expresa imposición, al apreciar que a los efectos establecidos en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre), la existencia de dudas de derecho, teniendo en cuenta la complejidad de la cuestión que se ha resuelto y que las sentencias que han fijado el criterio definitivo en esta cuestión son de fecha muy posterior a la presentación de la demanda.

Añadimos que el criterio del Tribunal Supremo en estos supuestos, cuando ha admitido a trámite y ha resuelto los recursos de casación interpuestos estimando los mismos, ha sido el de no efectuar tampoco expresa imposición de costas procesales por considerar que la situación creada es equivalente a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,