Sentencia Civil 346/2025 ...o del 2025

Última revisión
03/07/2025

Sentencia Civil 346/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 471/2024 de 06 de mayo del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 06 de Mayo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 3

Ponente: MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Nº de sentencia: 346/2025

Núm. Cendoj: 07040370032025100347

Núm. Ecli: ES:APIB:2025:1198

Núm. Roj: SAP IB 1198:2025

Resumen:
CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00346/2025

Modelo: N10250 SENTENCIA

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: AFL

N.I.G.07040 42 1 2022 0030459

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2024

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001488 /2022

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: CARMEN GAYA FONT

Abogado: ANDREU PALOU ALOMAR

Recurrido: Juan Ramón

Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI

Abogado: DAVID CAMACHO ALONSO

Rollo núm. 471/24

Autos núm. 1488/22

SENTENCIA núm. 346/2025

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Carlos Izquierdo Téllez.

D. Jaime Gibert Ferragut.

En Palma de Mallorca, a seis de mayo de dos mil veinticinco.

VISTOS,en fase de apelación, los autos de juicio ordinario sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelada-impugnante:D. Juan Ramón, siendo su Procuradora Dª MARÍA MAGINA BORRAS SANSALONI y su Letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO, y como parte demandada- apelante-impugnada:la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", siendo su Procuradora Dª CARMEN GAYA FONT y su Abogado D. ANDREU PALOU ALOMAR; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma en fecha 18 de enero de 2024 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos con el número 1488/22, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

"Estimo, parcialmente, la demanda presentada por Juan Ramón contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.., y

Declaro la nulidad de la cláusula de comisión de reclamación por cuotas impagadas, incorporada en el contrato de préstamo celebrado en fecha 19/2/2019 entre las partes en el presente procedimiento.

Declaro la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, incorporada en el contrato de préstamo celebrado en fecha 19/2/2019, y, consecuencia de tal declaración de nulidad, condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de 473,97 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde el 19/2/2019.

Condeno a la demandada a restituir al actor la cantidad de 1.899,05 euros percibida en concepto de prima de seguro, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su completo pago.

Sin imposición de costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada y se basó en las alegaciones que se expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en los términos que obran en autos y, asimismo, planteó impugnación de la sentencia, a la que se opuso la contraparte. Todo ello, en base a las alegaciones a las que procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.-No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso e impugnación, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora ejercitaba, en relación con el contrato de préstamo formalizado por las partes en fecha de 19/02/2019 (doc. 2), otorgado "para un fin distinto del consumo al uso, y para un periodo a más de 5 años", una acción mixta de usura y de abusividad, en la que, tras las alegaciones correspondientes, terminó suplicando el dictado de una sentencia con los pronunciamientos siguientes:

a. Declare la nulidad del contrato de crédito celebrado con fecha de 19/02/2019.

b. Condene a la demandada a devolver al demandante la cuantía abonada por el prestatario que exceda del capital prestado, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la sentencia, y si en el caso de que la cantidad abonada por el prestatario no alcanzara a cubrir el capital prestado, declare la obligación del demandante de abonar únicamente la cantidad que resta de abonar hasta alcanzar el capital prestado.

c. Condene a la demandada al pago de las costas causadas.

Subsidiariamente, de no estimarse la nulidad del préstamo,

a) Declare la nulidad de la cláusula que establece el tipo de interés remuneratorio, dejando sin efectos el contrato y sus estipulaciones accesorias, y condenando a la demandada a devolver al demandante la cuantía abonada por el prestatario que exceda del capital prestado, con el interés legal desde la fecha de cada pago, incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la sentencia, y si en el caso de que la cantidad abonada por el prestatario no alcanzara a cubrir el capital prestado, declare la obligación del demandante de abonar únicamente la cantidad que resta de abonar hasta alcanzar el capital prestado.

b) Condene a la demandada al pago de las costas causadas.

Más subsidiariamente, de no estimarse la nulidad de dicha cláusula o habiéndose estimado su nulidad no se dejara sin efectos el contrato,

a- Declare la nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de cuota impagada y condene a la entidad demandada a la devolución de lo indebidamente cobrado por tal concepto, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.

b- Declare la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y condene a la demandada a la devolución de lo cobrado en virtud de tal concepto, que asciende a 473,97€, con el interés legal del dinero desde que se efectuó el pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.

c- Declare la nulidad del contrato de seguro de prima única, y condene a la prestamista a la devolución de lo indebidamente cobrado en concepto de primas de seguro, que ascienden, seuo, a 1.899,05€, así como las cantidades que se hubieran abonado indebidamente hasta la fecha de la Sentencia, en su caso, con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la notificación de la sentencia.

d- Condene a la demandada al pago de las costas causadas.

Opuesta la parte demandada a las pretensiones actoras, recayó sentencia en la primera instancia estimando parcialmente la demanda y realizando, en su Fallo, los pronunciamientos siguientes:

Declaro la nulidad de la cláusula de comisión de reclamación por cuotas impagadas, incorporada en el contrato de préstamo celebrado en fecha 19/2/2019 entre las partes en el presente procedimiento.

Declaro la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, incorporada en el contrato de préstamo celebrado en fecha 19/2/2019, y, consecuencia de tal declaración de nulidad, condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de 473,97 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde el 19/2/2019.

Condeno a la demandada a restituir al actor la cantidad de 1.899,05 euros percibida en concepto de prima de seguro, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su completo pago.

Sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

SEGUNDO.-Sostiene la representación procesal de la parte demandada-apelante su recurso contra el pronunciamiento de la sentencia en el que se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, incorporada en el contrato de préstamo celebrado en fecha 19/2/2019 y por la que se condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad abonada por dicho concepto, ascendente al 3% del capital de préstamo, es decir, a la suma de 473,97 euros, más el interés legal de dicha partida desde el 19/2/2019.

Ataca la recurrente, en concreto, la consideración judicial en la que se afirma que: "En este caso, la comisión de apertura se fija como: "3% sobre su importe", debe presuponerse que sobre el importe del préstamo, sin determinar exactamente su cuantía. El 3% de 16.273,02 euros, resulta ser 488,19 euros y la comisión cobrada por este concepto fue algo inferior, 473,97 euros. Por tanto, del contenido de la cláusula no puede determinarse el importe a pagar, lo que permite concluir que no cumple las exigencias de transparencia de la Orden de 2011. Respecto de la proporcionalidad, la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, señala que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España, accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. Por tanto, el 3% sobre el capital prestado duplica el coste medio de tales comisiones en su tramo más alto."

Puesto que, en la consideración de la apelante, si bien reconoce que se ha pactado una comisión de apertura de 3% sobre el importe del préstamo, sin embargo y en lo que respecta a la proporcionalidad de tal comisión de apertura, afirma que se trata de una cuestión que hay que abordar con cautela dado que "no está permitido entrar en un control de precios",sin perjuicio de que los tribunales "sí pueden examinar los importes de las comisiones de apertura a los solos efectos de determinar si los mismos están fuera de lugar, si son marcadamente desproporcionados y abusivos respecto del consumidor."

Por ello, y partiendo de que el elemento de comparación ha de ser el importe del crédito o el préstamo, precisa la recurrente que: "En el supuesto de hecho enjuiciado por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 29 de mayo de 2023 se alude, a título meramente enunciativo, a que "según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%". El Alto Tribunal no establece ningún límite cuantitativo máximo del 1,5% o mínimo del 0,25%, sino que únicamente facilita unos datos orientativos empleados en el caso allí enjuiciado para valorar la proporcionalidad de una comisión que ascendía al 0,65%. En efecto, no se trata de una horquilla de precios, fuera de la cual el porcentaje de la comisión de apertura hubiera de reputarse abusivo. Fundamentalmente, porque -como se ha dicho- el análisis de proporcionalidad debe efectuarse con todas las cautelas, a fin de no incurrir en un control de precios ("no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación", afirman el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea1)."

Respecto de la sentencia del Tribunal Supremo ( TS) de 29 de mayo de 2023, expuso la apelante una serie de puntos, concluyendo que el Tribunal asume que, con carácter general, la comisión no es «per se» abusiva o desproporcionada. La abusividad será, por tanto, la excepción y dependerá de que, de los servicios proporcionados y de que el importe no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. Y, con relación al caso concreto, realizó la parte recurrente las consideraciones siguientes:

"Por lo que refiere a la transparencia, la aplicación práctica de su esquema doctrinal pasa por analizar los requisitos de transparencia contenidos de modo expreso en la normativa sectorial aplicable al tiempo de celebrarse el contrato de préstamo (a fin de evitar posibles sesgos retroactivos, claro está). En el caso que les ocupa, se trataba de la Orden de 5 de mayo de 1994, que exigía, en resumidas cuentas:

- Que la comisión comprendiera todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo.

- Que se integrase en una única comisión, que debía mantener necesariamente el nomen de «comisión de apertura» -a fin de no inducir a errores-.

- Que se devengase una sola vez.

- Que su importe, forma y fecha de liquidación estuvieran especificadas en la cláusula.

Todos esos parámetros se cumplen (algo que, dicho sea de paso, también sucede en nuestro caso).

Acto seguido el tribunal analiza la posibilidad de que el prestatario conociera las implicaciones y naturaleza de los servicios prestado, destaca que: (i) la cláusula es clara; (ii) está individualizada; (iii) es fácil comprender sus implicaciones económicas, por consistir en un pago único cuantificado en la escritura."

Por su parte, la representación procesal de la parte apelada afirma, en el escrito de oposición a la apelación, que según dice el TJUE, ha de analizarse en cada caso concreto si el cliente tuvo oportunidad de conocer la contraprestación que recibe por el cobro de tal comisión (en este caso, por el cobro de un 3% del capital), y que es de cuenta de la prestamista ofrecer elementos que coadyuven a entender cuál es la contraprestación del banco por la que cobra tal suma. Concluyendo la apelada que:

"En el presente caso brilla por su ausencia tal información. Simplemente aparece relacionada entre la relación de cargos inherentes al préstamo como un gasto más sin que se le brinde al cliente la más mínima información sobre a qué responde, como si fuera un gasto debido impuesto por la ley de obligatoria asunción. El hecho de que sea una práctica generalizada en la comercialización de préstamos tampoco obsta a declarar su abusividad, pues no cabe pensar que cualquier consumidor medio y razonablemente perspicaz acepte incurrir en tal gasto sin saber a ciencia cierta a qué responde o qué retribuye.

Debe decirse, además, que la normativa interna que presume la existencia de un servicio en la comisión de apertura sólo resulta aplicable a los préstamos garantizados con hipoteca, por lo que, en el presente caso ni siquiera resultaría aplicable tal normativa que parece presumir la existencia de una contraprestación o servicio.

Corresponde, por tanto, confirmar el pronunciamiento declarativo de la nulidad de esta cláusula y la correspondiente restitución."

Por otro lado, la apelada impugnó la sentencia en cuanto a la desestimación de la petición subsidiaria primera, relativa a la declaración de nulidad por abusividad del clausulado relativo al interés remuneratorio, refiriendo al respecto los argumentos se pasan a transcribir en los puntos siguientes:

"Infracción del art. 7.1 LCGG en relación con el art. 10 Ley 16/11 de contratos de crédito al consumo, por falta de transparencia en la incorporación de la cláusula que contempla el interés remuneratorio, que define el objeto del contrato. Igualmente, infracción de la doctrina del control reforzado de transparencia elaborada en la STS de 9 de mayo de 2013 , entre otras que la siguen.

Como adelantábamos, entendemos que debe declararse la nulidad del contrato por falta de transparencia en la incorporación de la cláusula que contempla el interés remuneratorio por no haber tenido el prestatario oportunidad real de conocerla y por haberse incumplido la normativa sectorial referida.

En efecto, se firman hasta 30 folios -telemáticamente- que contienen documentación de lo más variopinta -INE, contrato, boletín de adhesión a contrato de seguro, contrato con el tercero de confianza, protección de datos, información sobre ventas combinadas, condicionado de la póliza de seguro-. Es claro que ante esta maraña de documentación pasan desapercibidas las condiciones financieras del contrato, máxime si todo se firma telemáticamente con un garabato, sin que el prestatario tenga siquiera oportunidad real de examinar la documentación física de manera ordenada.

No consta, además, la TAE en el condicionado general, que se remite al particular, y en este último no se encuentra especialmente resaltada, pudiendo confundirse con el TIN, que aparece al lado, amén de otros conceptos que pueden entorpecer su comprensión, como el importe de la comisión de apertura o la prima del seguro.

Ello no obstante, el incumplimiento más relevante que incide en la falta de transparencia es no haber entregado la preceptiva INE con suficiente antelación, que se firma en unidad de acto, junto con toda la documentación, el 19/2/19.

Incumplimiento de los deberes documentales o formales de transparencia.

Como indicábamos, en materia de comercialización de créditos al consumo rige una ley imperativa -Ley 16/11, de 24 de junio, citada en la demanda- que exige el cumplimiento de un procedimiento formales para garantizar la lectura y comprensión sosegada de las principales cuestiones que pueden afectar potencialmente al cliente, así como para facilitar la comparación del precios de los préstamos entre entidades, como la ley declarar expresamente en el propio articulado. El art. 10 de tal ley, como citamos en la demanda, obliga al prestamista a entregar tal información en un formulario que se conoce como "información normalizada europea" (INE, en adelante) "con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito".

Pues bien, en el presente caso, si bien la INE se ha entregado. como se desprende del doc. 2 aportado por esta parte, lo cierto es que no se ha hecho ni mucho menos con "suficiente antelación", sino más bien en unidad de acto con el propio contrato de préstamo, como se desprende del examen del propio bloque documental, donde puede observarse que la INE está firmada el mismo día que el contrato (19/02/19).

Siendo grave el hecho de no haber respetado el mínimo intervalo que la ley exige, lo que demuestra ya una actitud intolerable por parte del prestamista es que en el propio condicionado particular del contrato introduzca una cláusula por la que se hace firmar al cliente haber recibido tal información precontractual con suficiente antelación en los siguientes términos: "El/los prestatario/s ha/han recibido con anterioridad la asistencia y la información Normalizada europea sobre crédito al consumo prevista n le ley 16/2011, de 14 de Junio, de contratos de crédito al consumo..."

Clama al cielo que introduzca la demandada una cláusula que dispone que el cliente admite haber recibido la INE a que se refiere la ley 16/11 con suficiente antelación y en los términos exigidos por la misma y al mismo tiempo presenten tal INE firmada y fechada el mismo día de la celebración del contrato, en flagrante incumplimiento de la ley que dicen respetar.

Es claro que el incumplimiento de una ley sectorial que tiene como objeto la transparencia e información suficiente en la comercialización de un contrato ha de conllevar por fuerza la declaración de falta de transparencia en la incorporación de las cláusulas de tal contrato por contravención del art. 5.5 LCGC , so pena dejar la ley en papel mojado."

Finalmente, la apelada-impugnante recordó, en cuanto a la imposición de costas, que, al haber planteado una pretensión principal y dos subsidiariamente, la última de las cuales comprendía, en el mismo nivel de subsidiariedad, la declaración de nulidad de dos condiciones accesorias -apertura y reclamación de posiciones deudoras- y el contrato de seguro "..., la estimación de estas tres últimas formuladas en el mismo plano de subsidiariedad supone una estimación total de la demanda, pues, al ser del todo punto incompatibles con la primera, representan una opción que se le da al jugador, que se inclina por acoger alguna de las dos opciones, como si de pretensiones alternativas se tratara.

Por todo ello, terminó suplicando que la Sala dicte en su día sentencia por la que estime la impugnación formulada y acuerde revocar la de instancia en el sentido de estimar la primera pretensión subsidiaria, declarando la falta de transparencia documental en la incorporación de la cláusula que predispone el interés remuneratorio que define el objeto del contrato, con la consecuente nulidad de éste, y se condene a la restitución recíproca de prestaciones, incrementadas en el interés legal del dinero, con imposición de costas de la alzada.

Y, subsidiariamente, solicitó que, desestimando el recurso de apelación planteado de contrario, se confirme el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, revocando la sentencia en el único sentido de imponer a la demandada las costas de la instancia.

La parte apelante-impugnada se opuso a los motivos de la impugnación exponiendo que nos encontramos ante una documentación que se ha firmado de forma electrónica, la cual resulta del todo legible, sobre todo teniendo en cuenta que la otra parte tiene la posibilidad de ampliar o minimizar el tamaño del documento para su lectura. Asimismo destaca que, en el caso de autos, el interés remuneratorio a aplicar según la modalidad de pago elegida por el cliente, es muy claro pues se halla debidamente explicado en el contrato de forma comprensible para un consumidor medio, atento y perspicaz. Además de lo anterior, cita la sentencia nº 171/2017, de 9 de marzo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en orden a que el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene porqué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales pueda entenderse probado que la cláusula en cuestión no pasó inadvertida para el consumidor; en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Y, en dicho sentido, recordó la impugnada que "..., en nuestro caso la parte actora ha recibido mensualmente desde la formalización del contrato, el importe exacto que abona por el contrato de préstamo, con una cuota fija y un tipo de interés fijo: .../... Y a pesar de recibir toda esa información no rescindió el contrato, lo que podía perfectamente hacer en cualquier momento, ni presentó queja alguna."

Por todo ello, considera que no hay falta de transparencia y no hay infracción del artículo 80.1.a) y b) del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, relativo a los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

Por último, considera que, en nuestro caso, ha quedado suficientemente acreditado que el contrato supera con creces el primer y segundo filtro, es decir, el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, y el contrato presenta la comprensibilidad gramatical y semántica apreciable en la redacción de la cláusula.

En suma, solicitó la desestimación de la petición principal, en base a la cual se impugna la sentencia en cuanto a los intereses remuneratorios; y, respecto de la subsidiaria relativa a las costas, afirma que, en el caso que nos ocupa, la sentencia solo estimó parcialmente la demanda, por lo que, conforme al principio de equidad y en aras de la búsqueda de la justicia material, entiende que ambas partes deben asumir sus propios costos.

TERCERO.-Escenario apelatorio -el derivado de la apelación principal instada por la parte demandada- que debe la Sala afrontar a partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131), que modifica la que anteriormente mantenía, a raíz del dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). De esa doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tal y como se refirió en la sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma, recaída con el número 468/2023, de fecha veinticuatro de julio de dos mil veintitrés (Pte. Sr. Gibert Ferragut), y se ha venido reiterando por este Tribunal, interesa destacar las siguientes consideraciones:

"A) Nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

B) No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

C) Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

D) Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Por otro lado, en dicha sentencia del Tribunal Supremo se ofrece una referencia para orientar en ese control de proporcionalidad, cual es el coste medio de las comisiones de apertura en España, que oscila, según indica, entre 0,25% y 1,50%, siguiendo las estadísticas accesibles en Internet.

Llegados a este punto, y no habiendo sido desvirtuada en apelación la conveniencia de centrarse en tal criterio para analizar el caso del préstamo de autos, se debe confirmar la sentencia en este punto. En dicho sentido, vemos que se atacaba en autos la cláusula relativa a dicha comisión de apertura ascendente al 3% sobre el importe del préstamo, sin determinar exactamente su cuantía (datos que no se cuestionan en esta alzada). Alcanzando dicho 3% sobre 16.273,02 euros el monto de 488,19 euros, habiendo sido, la comisión cobrada por este concepto, ligeramente inferior: 473,97 euros.

Por tanto, teniendo en cuenta dicha sentencia del Tribunal Supremo, una comisión de apertura del 3% sobre el capital prestado, superando la horquilla prevista por el citado Tribunal en la sentencia antedicha, que lo hizo oscilar, según se indica, entre 0,25% y 1,50%, constituye una superación que hace claudicar esa comisión ante un juicio de proporcionalidad que, por otro lado, pese a cuestionarse ello por la apelante, no se justifican en los motivos del recurso razones que permitieran entender que, tan elevada comisión, haya de ser considerada como proporcional en el préstamo de autos, en contra de dicha doctrina, puesto que superar claramente los porcentajes estandarizados.

Por tanto, no puede prosperar el recurso de apelación respecto de la comisión de apertura, que resultó abusiva a la vista de los criterios establecidos por la Jurisprudencia.

CUARTO.-Entrando, seguidamente, a analizar la impugnación de la sentencia, en la que se considera -como hemos visto y entre otros aspectos- que, en el presente caso, si bien la INE se ha entregado, como se desprende del doc. 2 aportado con la demanda, lo cierto es que no se ha hecho ni mucho menos con "suficiente antelación", sino más bien en unidad de acto con el propio contrato de préstamo, como se desprende del examen del propio bloque documental, donde puede observarse que la INE está firmada el mismo día que el contrato (19/02/19).

En este punto, relativo a la pretensión de nulidad por abusividad de la cláusula relativa al interés remuneratorio, la sentencia de instancia denegó dicha petición por las razones siguientes:

"...es una cláusula que se refiere a la definición del objeto principal del contrato. Por tanto, debe pasar a valorarse si la cláusula en cuestión es clara y comprensible.

Para realizar la valoración relativa al control de transparencia debe partirse de la premisa de que, como señala la sentencia nº 21/2023, de la Sección 3ª de la A.P. de Baleares, de fecha 7 de enero de 2023 , "no cabe exigir que un contrato de tarjeta de crédito sea una lectura amena y placentera. Se trata de un texto de contenido jurídico y económico con la finalidad de establecer con precisión los derechos y obligaciones de cada parte, de modo que nada tiene de reprochable que pueda resultar farragoso".

De la lectura de las cláusulas del contrato relativas al interés remuneratorio, no se aprecia ninguna dificultad para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente informado y perspicaz pueda entender la carga económica y jurídica del contrato de tarjeta de crédito al que se refiere este procedimiento.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que la cláusula/s relativa/s al interés remuneratorio del contrato de tarjeta de crédito objeto del presente procedimiento pasa el control de transparencia, lo que impide entrar a valorar si la cláusula relativa al interés remuneratorio (precio del contrato) pudiera ser, o no abusiva.

Con el contrato se ha incorporado la declaración de actividad económica del actor, de donde resulta que, antes de concederle el préstamo, la demandada valoró su capidad económica. Por tanto, la falta de tal valoración de la solvencia del actor tampoco puede ser fundamento para declarar la nulidad del contrato."

Argumentos no desvirtuados por la impugnación de la sentencia, en la que si bien se denuncia una pretendida falta de información previa y de transparencia, lo cierto es que nos hallamos ante un contrato de préstamo solicitado por la actora en el que se establecen, para su devolución, 108 cuotas a razón de 220,30 € mensuales, lo que determina que la comprensibilidad del funcionamiento del interés remuneratorio no puede cuestionarse ni, obviamente, invocarse la difícil comprensibilidad de los contratos revolving,a los que hace referencia la demanda pero que, sin embargo, no se aprecia en el caso de autos la existencia de tal singular clausulado contractual, dada la naturaleza del contrato de préstamo que nos ocupa.

Cabe recordar, por otro lado, que una eventual falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66. Sin que, en el caso de autos, se aprecie ni falta de transparencia ni abusividad.

QUINTO.-Finalmente, la impugnación de la sentencia ataca también la no imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, recordando que se ha estimado plenamente la segunda petición subsidiaria; a lo que la contraparte se opuso alegando la mera estimación parcial de la demanda, por lo que el art. 394 de la LEC determinaría la no imposición de costas.

Observando la Sala que se trata de una acción mixta al solicitarse la nulidad, no solo en base a las Condiciones generales de la contratación, sino también a la Ley nacional de la usura, Ley Azcarate de 1908, por lo que el principio de efectividad no puede resultar aplicable. Lo que nos sitúa ante las normas generales de la LEC y de la jurisprudencia que las desarrolla, y, en el caso de autos, pese a hablarse de una estimación parcial de la demanda en el encabezamiento del fallo, sucede que ha sido admitida sustancialmente la tercera petición (segunda subsidiaria), cuyos pronunciamientos, además, se mantienen en la alzada.

Recuérdese, en dicho sentido, que la citada petición subsidiaria segunda solicitaba los pronunciamientos siguientes:

"a) Declare la nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de cuota impagada y condene a la entidad demandada a la devolución de lo indebidamente cobrado por tal concepto, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.

b) Declare la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y condene a la demandada a la devolución de lo cobrado en virtud de tal concepto, que asciende a 473,97€, con el interés legal del dinero desde que se efectuó el pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.

c) Declare la nulidad del contrato de seguro de prima única, y condene a la prestamista a la devolución de lo indebidamente cobrado en concepto de primas de seguro, que ascienden, seuo, a 1.899,05€, así como las cantidades que se hubieran abonado indebidamente hasta la fecha de la Sentencia, en su caso, con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la notificación de la sentencia."

Y la sentencia concede la nulidad de la cláusula de comisión de reclamación por cuotas impagadas; la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y a la devolución de la cantidad de 473,97 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde el 19/2/2019; y la también obligación de restituir al actor la cantidad de 1.899,05 euros relativa a la prima de seguro, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su completo pago.

Por lo que se trata de una estimación sustancial de la petición subsidiaria última que, por otro lado, en este caso tampoco puede ser considerada como residual o estratégica, al presentar varios frentes de entidad, así como la condena a la restitución de cantidades relevantes. Por lo que la estimación sustancial de la petición subsidiaria en cuestión determina la estimación de la impugnación en cuanto a las costas de primera instancia, que deben imponerse a la parte demandada.

En dicho sentido, con relación a las consecuencias de la estimación de una petición subsidiaria, se pronuncia la STS de 22 de enero de 2024: "En las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012 , hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas derivadas de la apelación, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y al estimarse la segunda petición de la impugnación de la sentencia, no procede hacer pronunciamiento alguno respeto de las costas procesales devengadas en esta alzada por razón de dicha impugnación; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", siendo su Procuradora Dª CARMEN GAYA FONT, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA IMPUGNACIÓNde la resolución de instancia, interpuesta por D. Juan Ramón, siendo su Procuradora Dª MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI; recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma en fecha 18 de enero de 2024 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos con el número 1488/22, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCARla citada resolución exclusivamente en lo que respecta al no pronunciamiento en costas de primera instancia, ACORDANDOen su lugar imponer dichas costas a la parte demandada.

2) CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

3)Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada por razón de su recurso de apelación.

4)No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada por razón de la impugnación de la sentencia.

Tal y como se deriva de la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida en apelación conlleva pérdida del depósitoen su caso constituido para recurrir por la parte demandada-apelante.

Tal y como se deriva de la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial de la impugnación conlleva la devolución del depósito a la parte actora-impugnante(salvo en el caso en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer del recurso la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlo. - El recurso deberá interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del textode esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidosen esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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