Sentencia Civil 310/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 729/2024 de 06 de junio del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Covadonga interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta por la mercantil DIRECCION000, declara resuelto el contrato de adquisición de café en exclusiva suscrito entre las partes por incumplimiento de la apelante demandada, condena a esta a abonar 3.866,96 euros como parte proporcional del préstamo los 4.000 entregados por la actora como adelanto del rappelofrecido por la mercantil en el contrato, así como a abonar la cantidad de 7.648,84 euros en concepto de cláusula penal más intereses desde la demanda, así como las costas en primera instancia.

El motivo de impugnación se centra en el alcance de la cláusula penal.

El contrato en su cláusula primera establece que el cliente (en este caso la demandada) "a que las compras de café alcancen al menos la cifra de 2.300 Kg en seis años a contar desde la suscripción de este contrato", y un precio por Kg de café de 16,55 euros, firmado el 19 de noviembre de 2019 con doña Covadonga para el local DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002. La demandada cerró el establecimiento en septiembre de 2022, sin haber transcurrido el plazo de seis años y sin haber consumido los 2.300 Kg de café comprometidos (sólo adquirió 76,50 Kg) y sin comprar tampoco los 30 Kg mensuales a los que también se había comprometido. El contrato preveía que se podría resolver anticipadamente el contrato en caso de incumplimiento del compromiso de adquisición en exclusiva de café o en causa de cierre del establecimiento y/o cese de la actividad por parte del cliente. Supuestos que concurren en el presente caso.

Asimismo se indica la cláusula octava del contrato que en caso de conclusión del contrato por transcurrir los 6 años fijados, el vendedor cobrará 2,29 euros por cada Kg de café pactado no comprado y que en caso de resolución anticipada del contrato por cierre del establecimiento sin cumplir ni el periodo ni la cantidad de café pactada (caso que nos ocupa) la actora debería pagar "en concepto de cláusula penal, la cantidad de 3,44 euros por cada Kg de café no consumido hasta llegar al mínimo pactado por las partes en la cláusula primera [2.300 Kg]. Las partes hacen constar expresamente que estiman dicha cantidad adecuada y proporcionada a sus derechos y obligaciones en el contrato. Esta cláusula penal no sustituirá, en ningún caso, a la correspondiente indemnización por daños o perjuicios..."

Pues bien, alega al respecto la apelante que, habiéndose allanado parcialmente, salvo en lo atinente a la cláusula penal, ésta debe moderarse por equidad de acuerdo a las circunstancias concurrentes: la demandada era dueña de un bar abierto 3 meses antes de la pandemia, que tras la crisis sufrida por el sector durante la misma y sus sucesivas alarmas, llegando a su punto álgido en 2.022, cuando tuvo que cerrar la demandada, no pudo seguir cumpliendo el contrato con la demandante, motivo por el cual se allana parcialmente a la demanda. Ahora bien, alega la apelante que la cláusula penal es abusiva y va en contra no solo de las condiciones generales de la contratación, sino también de la autonomía de la voluntad y de la equidad, puesto que el incumplimiento de la demandada no provocó a la actora mayor perjuicio (ni planificación financiera alguna para sus operaciones, inversiones o personal o cualquier otro) de tal manera que no existiría daño emergente por inactividad de medios materiales y personales contratados al efecto o lucro cesante o, de existir, sería ridículo y desproporcionado en relación a la cuantía de la cláusula penal impuesta que debería ser, en consecuencia, si no anulada, sí moderada sustancialmente. Alega también la apelante el principio de "disponibilidad probatoria" por cuanto la demandada (ahora ama de casa, madre de tres hijos menores, que fue autónoma de la hosteleraza un corto periodo de tiempo) acredite la nula o ridícula cuantía del daño padecido por el grupo empresarial DIRECCION000, grupo empresarial notoriamente fuerte, debiendo ser servicios financieros los que deberían aporar un simple informe ilustrativo de los daños causados.

SEGUNDO.-Ciertamente, esta Audiencia Provincial ha venido pronunciándose en casos similares al que nos ocupa en distintas sentencia, así SAP de 7 de marzo de 2016, de 7 de abril de 2016 y de 8 de noviembre de 2023. En esta última, recogida ya en la sentencia de instancia, se decía:

"16.- Alega la recurrente que no procede indemnización alguna, y, en concreto, la derivada de la cláusula octava in fine, ya que no se ha ocasionado a la entidad demandante ningún daño o perjuicio indemnizable, y, en su caso, el único perjuicio se contraería al importe pendiente de devolución del préstamo.

17.- Por lo que se refiere al primer concepto reclamado -importe no devuelto de la cantidad prestada-, es claro que si, con motivo de la firma del contrato, la entidad demandante entregó a la demandada "a modo de préstamo" la cantidad de 2.500,00 € para comprar 1.500 kg de café (cfr. las cláusulas primera y segunda del contrato, en relación con la copia del cheque nominativo y el justificante bancario de haber sido cobrado), a devolver, según se estipuló, mediante compensación con las liquidaciones o rappel trimestral proporcional al consumo, ello significa un porcentaje de 1,666666666666667 €/kg, de forma que, como quiera que tan solo se compraron 105,50 kg de café, sobre un total comprometido de 1.500 kg, únicamente se habría devuelto la suma de 175,83 €, restando pendiente la cantidad de 2.324,17 €, objeto de reclamación.

18.- Con relación al segundo de los conceptos, la estipulación contenida en la condición octava tiene naturaleza de cláusula penal, y, por consiguiente, tiene una función liquidadora de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones pactadas.

19.- Ahora bien, por ese mismo motivo debe concluirse que las partes entendieron, al firmar el contrato, que el incumplimiento por parte del cliente de la obligación de mantener el negocio en funcionamiento y adquirir un mínimo de 1.500 kg de café comportaba unos perjuicios, y, siempre de consuno, decidieron cuantificar dichos perjuicios en función de las consecuencias del incumplimiento, como dispone el art. 1152 del Código Civil al ordenar que " [E]n las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado", de forma que, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 CC han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado art. 1152.

20.- Por otra parte, es evidente que si la demandante es una empresa que se dedicada al comercio al por menor de café y sus derivados, la suscripción de un contrato con determinada duración le obliga a planificar la adquisición, conservación, transporte y suministro de dichos productos, invertir en existencias y productos nuevos, disponer de personal adscrito a tales efectos..., de suerte que el incumplimiento por parte del cliente, con carácter definitivo, lejos de resultar inane, implica un daño emergente por la inactividad de medios materiales y personales contratados al efecto y un lucro cesante por la pérdida de los rendimientos que cabía legítimamente esperar.

CUARTO.- El contrato celebrado entre las partes como contrato de adhesión.

21.- Se afirma por la demandada, hoy apelante, que la cláusula octava debe reputarse abusiva, al tratarse de una estipulación impuesta sin posibilidad de negociación y que impone una sanción desproporcionada al cliente que incumple, causando un desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes, en perjuicio del cliente y contrario a las existencias de la buena fe.

22.- La lectura del contrato formalizado entre ambas partes pone de manifiesto que nos encontramos ante un contrato de adhesión, en el que la mayoría de las cláusulas se predisponen por el empresario al adherente sin posibilidad de negociación. Conclusión que se refuerza tanto por la aplicación de la presunción contenida en el art. 82.2 párrafo 2º del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , como el hecho de que la cláusula penal se fija en íntima conexión con las cláusulas primera y segunda, cuantificando la indemnización en función de la cantidad de producto no consumido hasta el mínimo pactado.

23.- No obstante, el que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación no quiere decir que sea abusiva. Como explica la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación:

"Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas."

24.- El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse, lo que no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, pero en tal caso habrá que estar a las normas generales de nulidad contractual.

25.- Y esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, puesto que Dña. Almudena no suscribió el contrato en su condición de consumidora, sino como empresaria, en el sentido previsto en el art. 4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios :

" (...) persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"

26.- Al no haber intervenido como consumidora, no es de aplicación al presente caso la normativa de protección específicamente prevista a estos efectos, sino las reglas generales en materia contractual, con arreglo a las cuales no se observa vicio o irregularidad alguna que determine la nulidad de la cláusula cuestionada.

QUINTO.- La moderación de la cláusula penal.

27.- Por último, la parte recurrente postula la moderación de la cláusula al concurrir el presupuesto previsto en el art. 1154 CC , esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor por el mismo motivo.

28.- En una primera aproximación, la suma fijada en la cláusula penal semeja elevada, atendida la naturaleza de la actividad, el volumen mínimo comprometido (un mínimo de 1.500 kg) y el precio del producto (13,85 €/ kg más IVA). Mas no es menos cierto que la jurisprudencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en el sentido de negar la posibilidad de minoración o moderación cuando, aunque el incumplimiento no sea total o absoluto sino parcial, ha sido previsto por las partes para establecer la sanción a través de la cláusula penal. En este sentido, la STS nº 441/2018, de 12 de julio , razonaba:

"3.- La doctrina de la sala sobre la facultad moderadora de las cláusulas penales por los tribunales es conocida por la sentencia recurrida y la recoge en detalle.

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero , viene a sostener y recordar la tesis de la sala al respecto, no contradicha por la sentencia de la audiencia.

Afirma lo siguiente:

«Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

»Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .» [...]

4.- A partir de tal doctrina, y no existiendo debate sobre el incumplimiento de la obligación por el demandado al que se anuda la exigibilidad de las cláusulas penales previstas en ambos contratos, todo se reduce, según lo adelantado, a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de las cláusulas en cuestión.

5.- A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que son las contempladas en los contratos de autos.

Afirma que: «para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

»Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

»Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.»

6.- Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la actora, y es hecho probado, así como que lo acordado es que se hacía depender la indemnización del tiempo de vigencia pactado en el contrato, y se justifica en la cláusula a que obedece tal previsión y que el demandado así lo acepta y reconoce, la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero no se ajusta a derecho.

[...] Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un voluntario desistimiento de los contratos que concertó, sin que conste vicio en el consentimiento, frustrando las perspectivas de ganancias de la contraparte.

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte, aparezca justificado el incumplimiento de la obligación."

29.- En la misma línea se pronuncian las SSTS nº 325/2019, de 6 de junio , nº 57/2020, de 28 de enero , nº 341/2020, de 23 de junio , nº 441/2020, de 17 de julio , nº 193/2021, de 12 de abril , nº 471/2021, de 29 de junio , nº 853/2021, de 10 de diciembre , y nº 281/2022, de 4 de abril , que insiste:

"CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil

La precitada cuestión la abordamos en la reciente sentencia 485/2021, de 5 de julio , en la que dijimos:

"El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC , cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC , así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil , siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC :

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía"

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril )."

De acuerdo con lo expuesto, la demanda no puede prosperar. Las partes contrataron una cláusula penal que consideraron expresamente "adecuada y proporcionada a sus derechos y obligaciones". A dicha cláusula no le es de aplicación la normativa para consumidores, al actuar la demandada como empresaria en esta relación contractual, por lo que no cabe considerar dicha cláusula como abusiva, debiéndose seguir las normas generales para la nulidad contractual, con arreglo a las cuales no se observa vicio o irregularidad alguna que determine su nulidad. Se alega que, con todo, la cláusula penal debería moderarse de acuerdo al art. 1154 CC por ser la cuantía de daños perjuicios, ya no excesivamente desproporcionada en relación a la cláusula penal, sino por ser prácticamente inexistente. Sin embargo, la carga de la prueba de que ello ha sido así recae sobre el deudor de acuerdo con el art. 217.3 LEC, al menos para fundar una presunción judicial de que así ha sido, sin que sea suficiente al respecto alegar el principio de facilidad probatoria, tal y como hemos expuesto. Y en el presente caso, no concurre este requisito por parte de la deudora, que, recordemos, fue declarada en rebeldía y no tuvo ocasión de contestar a la demanda, y sin que quepa excluir la existencia de daños y perjuicios, por cuanto en principio este tipo de contratos obliga a invertir en existencias, conservación, suministros, disposición de personal, etc., y con motivo del cumplimiento es razonable suponer un daño emergente por la inactividad de esos recursos y un lucro cesante por la pérdida de rendimientos que legítimamente cabía esperar.

TERCERO.-Se alude por el apelante a la difícil situación económica de la apelante, ahora ama de casa, con hijos y falta de medios, beneficiaria del derecho de justicia gratuita. Como ya indicamos en otras ocasiones, y sin cuestionar tales afirmaciones, no son oponibles tales circunstancias ante la otra parte contratante, que insta el cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes en el contrato. Ello al margen de la existencia de otras vías legales a través de las cuales pueda plantear eventualmente una solución al respecto, si concurren los presupuestos y requisitos exigidos, como el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho ex arts. 486 y ss. TRLC.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,