Sentencia Civil 2/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 188/2025 de 07 de enero del 2026

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

Interpone el recurso de apelación la parte demandante para que:

"Se dicte Sentencia en la que se estime íntegramente el recurso de apelación por los motivos aducidos en el mismo y, por lo tanto, se anule la Sentencia recurrida acordando en su lugar:

1. Declare que la parte Demandada ocupa la Vivienda sita en la DIRECCION000 DE SENCELLES , CP NUM001 (BALEARES) sin título alguno, sin consentimiento o aquiescencia de mi principal, sin pagar ninguna contraprestación y, por consiguiente, en concepto de precario.

2. Declare haber lugar al desahucio de la parte Demandada del Inmueble ilegítimamente ocupado.

3. Condene a la parte Demandada a dejar libre, vacuo y expedito el citado Inmueble y a disposición de mi principal, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo expresamente concedido a tal efecto.

4. Se condene a la parte Demandada al pago de las costas procesales devengadas por la tramitación del presente procedimiento".

A tal fin, aduce concretamente la parte apelante:

.-LA VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO EN LA DEFINICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA FIGURA DEL PRECARISTA EN RELACIÓN CON LA CORRECTA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 250.1.2 LEC, cuando en el fundamento de derecho segundo en la sentenciase afirma que:

"Por la parte demandada, se invoca la excepción de INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO ex artículo 416 LEC , por cuanto no se trata de precaristas, sino que son deudores hipotecarios que, en virtud de una ejecución hipotecaria, su vivienda fue adjudicada por el BBVA SA y ésta ha aportado dicha vivienda como parte del capital social para la constitución de la mercantil actora y para ello invoca la STS Pleno 771/2022 de 9 de noviembre ".

Y continúa alegando que en el presente caso no se puede negar la condición de tercero de buena fe a DIVARIAN S.A., citando la sentencia nº 284/2024 de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de julio de 2024, nº de recurso 685/2024: que en su puntos 13, 14 y 15 dice:

"13. La vivienda litigiosa fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación. En las circunstancias del caso, no parece demostrada mala fe ni el conocimiento de los ocupantes, ni una connivencia entre Banco Santander y Licata para evitar la aplicación de la Ley 1/2013. En efecto, la aportación de la Finca se produjo cuatro años después de la adjudicación, Licata no se constituye sino en 2018 y se transmiten a dicha sociedad numerosos inmuebles, según la certificación registral, en el marco del contrato de inversión de 17/9/2018 entre Banco Santander y Promontoria Holding 248, B.V. por lo que, en principio, la transmisión tiene causa en motivos comerciales legítimos.

14. «[T]ampoco consta acreditado que durante ese periodo de suspensión ni después, el demandado hubiera solicitado al banco adjudicatario (o, en su caso, al nuevo propietario), la posible formalización de un arrendamiento de la vivienda, en las condiciones previstas en el Código de Buenas Prácticas. Como consecuencia de ello, el demandado viene disfrutando del uso de la vivienda desde diciembre de 2014 sin pagar ninguna renta o contraprestación por dicho uso.Tampoco ha venido pagando, según lo declarado en la instancia, los gastos de la comunidad de propietarios, ni consta que haya abonado los tributos que gravan la propiedad de los bienes inmuebles» ( STS 1ª 502/2021, 7.7 ).

15. Ni consta petición alguna de la demandada en el procedimiento de ejecución hipotecaria de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013,formulando la oportuna reclamación al respecto, con fundamento en el artículo 2 de la referida Ley y documentación correspondiente.".

Cita también, entre otras más, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva nº130/2023, de 22 de febrero de 2023, nº de recurso 501/2023 dice:

"A este respecto debe tenerse en cuenta que la parte demandante no fue ni el acreedor ejecutante en el procedimiento hipotecario seguido contra los actores ni cualquier otra persona física o jurídica que hubiera resultado adjudicataria de la vivienda objeto de dicha ejecución, teniendo la condición de tercero, cuya buena fe debe presumirse.

Por tanto, siendo la demandante-apelada una entidad ajena al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos de los demandados, y proviniendo su título de una transmisión onerosa realizada al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario previsto en el art. 250.1. 2º LEC ."

.- IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO. EVIDENTE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DEL ART. 675 LEC Y DE LA PROCEDENCIA Y ADECUACIÓN DE ACUDIR AL DESAHUCIO POR PRECARIO PARA RECUPERAR LA POSESION EN RELACIÓN CON LA CONDICIÓN DE TERCERO AJENA AL PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA, TERCERO DE BUENA FE Y CON LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL DE LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO.

Y existe el error porque DIVARIAN nada pudo hacer para personarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria al estar archivado con carácter definitivo el procedimiento desde el día 2 de diciembre de 2019 (casi cinco años antes de la interposición de la demanda) lo que implica que no quedaba trámite alguno a realizar en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria, con especial atención, a la normativa de protección al deudor ejecutado, es decir, la Ley 1/2013 de 14 de mayo y que en el proceso de ejecución, al no ser parte, no podía actuar conforme prescribe el art. 675 de la LEC.

Y, así las cosas, el procedimiento idóneo es el juicio de desahucio por precario como tercer adquirente de buena fe "se ve abocado a la interposición de la acción que a su derecho convenga, existiendo total adecuación en la elección del procedimiento de desahucio por precario ex art. 250.1.2 LEC ".

SEGUNDO.- OPOSICIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Contrapone la parte demandada-APELADA en su escrito de oposición los argumentos de DIVARIAN S.A. comenzando por fijar la cronología de los hechos, documentados en autos y que no son controvertidos:

1). En el mes de junio de 2005, Cosme y Marí Trini adquirieron el inmueble de autos, que es su vivienda habitual y es en la que residen desde entonces

2). Simultáneamente a la compra del inmueble en el año 2005,otorgaron escritura pública de préstamo hipotecario y constitución de hipoteca a favor de la entidad BBVA.

3). En el año 2010,y habida cuenta de la imposibilidad de cumplir con el pago de las cuotas hipotecarias, la referida entidad BBVA instó el correspondiente procedimiento de Ejecución Hipotecaria, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, autos nº 1544/10, siendo en el seno de dicho proceso donde la ejecutante se adjudicó el inmueble de autos.

4). En virtud de escritura pública otorgada en junio de 2018,y tras diversas transformaciones desde su constitución en julio de 2011 - anteriormente BBVA PROPIEDAD S.A., y anteriormente el fondo BBVA propiedad FII-, Divarian adquirió su actual denominación.

5). En septiembre de 2018,BBVA aportó a Divarian un conjunto de inmuebles y créditos hipotecarios, entre los que se hallaba el de los demandados.

6). En diciembre de 2019,el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma dictó Auto sobreseyendo el Procedimiento Hipotecario antes indicado.

A CONTINUACIÓN ALEGA QUE:

.- LOS DEMANDADOS NO TIENEN LA CONDICIÓN DE PRECARISTAS SINO DE DEUDORES HIPOTECARIOS y por ello:

"(...) son las consecuencias jurídicas notablemente dispares, tanto en aspectos materiales, como es la aplicación de la Ley 1/2023, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, y que la actora apelante pretende burlar, como procedimentales, pues resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 675.2 de la L.E.C . en relación al artículo 661 del mismo cuerpo legal , que establece que transcurrido un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

Y en el presente caso, por aplicación de las normas de determinación de la cuantía, que en su Fundamento de Derecho V de su escrito inicial la actora designa como indeterminada, debería haberse tramitado por las reglas de los artículos 399 y ss. de la L.E.C ., del Procedimiento Ordinario, y no por las de los artículos 437 y ss. del mismo cuerpo legal , del Juicio Verbal. Ergo resulta evidente que deben estimarse las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de legitimación pasiva en su día invocadas".

.- DIVARIAN S.A. NO TIENE LA CONDICIÓN DE TERCERO DE BUENA FE:

"Alardea la actora de buena fe en su escrito de demanda, presentándose como un tercero ajeno por completo a BBVA, sin conexión con ésta y desconocedor por completo de la situación posesoria del inmueble de autos. No obstante, la notoriedad de los hechos probados y una sencilla cronología denotan que tal afirmación es por completo falsa, pues Divarian conocía a la perfección, y en todo caso un mínimo de diligencia así se lo exigía, la condición de deudores hipotecarios de mis representados, y no de meros precaristas, toda vez que la una era la matriz y la otra su filial, o, si se prefiere, BBVA era accionista mayoritario de Divarian.

Y es que en su escrito inicial la actora se limita a aportar una nota registral, dejando entrever que era tercero de buena fe, en la que aparece como titular, cierto, pero sin ninguna otra mención más allá de la fecha de su título. No obstante, los pormenores obrantes en la escritura pública interesada en autos como medio probatorio anticipado denotan todo lo contrario. En efecto, como indicábamos en la primera de las alegaciones que anteceden, BBVA, quien había adquirido el inmueble en el seno del procedimiento hipotecario iniciado en el año 2010, con posterioridad, en septiembre de 2018 otorgó escritura pública de aumento de capital en virtud de la cual aportaba a Divarian, entidad participada por la propia BBVA, un conjunto de inmuebles y créditos hipotecarios entre los que se hallaba el de mis mandantes.

Y es en esa fecha, en septiembre de 2018, cuando Divarian venía obligada, como nuevo titular del inmueble de autos, a personarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, a poner en conocimiento de éste tal condición de nuevo propietario, a solicitar la sucesión procesal y a partir de ahí llevar a cabo cuantas actuaciones considerara oportunas".

La conclusión de la parte demandada-APELADA es que:

"En definitiva, por aplicación de la abundante jurisprudencia indicada en nuestro escrito de contestación a la demanda y en la Sentencia impugnada, y de la prueba practicada debe concluirse que mis mandantes no son precaristas,siendo su condición la de deudores hipotecarios, amparados por la Ley 1/2023, de 14 de mayo, y que Divarian no puede ser considerado tercero de buena fe,por lo que procede estimar la excepción de inadecuación del procedimiento de desahucio por precario, con confirmación íntegra de la sentencia impugnada".

TERCERO.- VALORACIÓN Y DECISIÓN DEL RECURSO:

Ejercitada en la demanda la acción de desahucio por precario, procede recordar que el juicio de desahucio por precario, en la regulación del art. 250.1.2º, en relación con el art. 447.2, ambos de la LEC, recoge un concepto de precario más restringido que el elaborado al amparo del art. 1565 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya que vuelve a la tradición histórica, y que como la definía el Digesto viene constituido por "la concesión graciosa a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente"pero del que tampoco cabe concluir de forma automática que no tiene cabida en él el supuesto de que con anterioridad a la tolerancia existiera un título que por las razones que sea ha devenido ineficaz con posterioridad y la detentación de la cosa presenta caracteres de abusiva, como ya decía la sentencia del T.S. de fecha 30 de octubre de 1986.

Procesalmente, la naturaleza del juicio de desahucio por precario ha dejado de ser sumaria, por lo que tiene efectos de cosa juzgada, tal y como se desprende por exclusión al no mencionarse en el art. 447 citado de la LEC y se dice expresamente en el último párrafo de la XII Exposición de Motivos de la misma, que, además de hacer declaración expresa explica, detalladamente los motivos del cambio diciendo:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. Y los procesos sobre alimentos (...)".

Conforme lo anterior, el recurso de apelación se interpone por DIVARIAN S.A., contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la pretensión de desahucio ejercitada, acogiendo la excepción de "inadecuación de procedimiento" opuesta por los demandados en su contestación al considerar la Juez "a quo" que DIVARIAN S.A. no es un "tercero de buena fe ajeno"al proceso de ejecución que se siguió contra los demandados por el BBVA como ejecutante.

Y que era en sede de este proceso de ejecución donde tenía que haberse solicitado el lanzamiento de los ejecutados, tras de haberse subastado y adjudicado el inmueble el BBVA, que, como se ha dicho, era la parte ejecutante; en lugar de haberse esperado y trasmitido el inmueble en forma de aportación al capital social de la ahora demandante, DIVARIAN S.A., en fecha 10 de septiembre de 2018; hecho que demuestra las conexiones existentes entre el BBVA y DIVARIAN S.A., que derivan en que no pueda se considerada "tercero ajeno" que sí puede utilizar el procedimiento de desahucio para lanzar al ocupante que posee la finca sin título para ello, habiendo incurrido con este proceder en un fraude procesal para conseguir evitar la aplicación del art. 1 de la Ley 1/2013 de 14 mayo de 2013, que para la protección de los ejecutados que se hallaran en situación de vulnerabilidad establecía y sigue estableciendo con la moratorias que a finales de cada año se han ido acordando por el Gobierno.

En cualquier caso, alega también la parte apelada, que al haberse sobreseído la ejecución debía haber acudido al proceso declarativo ordinario pero no al desahucio por precario.

Pues bien, así planteado el recurso, se desprende de la documentación aportada y la propia cronología de los hechos, que los ejecutados dejaron de pagar las cuotas hipotecarias y se instó la ejecución hipotecaria el año 2010, porque el nº del procedimiento de ejecución seguido en el juzgado de primera instancia número 9 de Palma así lo revela, ya que es el nº 1544/2010, lo que supone que desde el despacho de ejecución hasta el dictado del auto sobreseyendo dicho proceso pasaron casi 10 años, durante los que los ejecutados permanecieron en el inmueble y siguen permaneciendo en la actualidad.

La razón aducida por los ejecutantes de que en el proceso de ejecución se mostró una elegida pasividad por el BBVA para no solicitar el lanzamiento de los ejecutantes y así que éstos no pudieran beneficiarse de las disposiciones tuitivas contenidas en la Ley 1/2013 de 14 de mayo, no ha resultado acreditada y bien pudiera ser que, "de facto" ya toleraron una permanencia en el inmueble a los ejecutados, pues la transmisión del inmueble a la ejecutante "Divarian Propiedad S.A." no se produjo hasta el día 10 de septiembre de 2018 (según se alega y se desprende de la nota registral obrante como doc. 2 en el acontec. 3).

Y lo que es más relevante para que en el presente caso no se puede imputar a la parte ejecutante una actuación fraudulenta en base al cual negarle el carácter de "tercero ajeno" es que no se archiva la ejecución porque no se pida a sabiendas el lanzamiento, sino que el auto de sobreseimiento tiene una causa legal ajena a la parte ejecutante que la de que dicho auto de sobreseimiento de la ejecución se produce por declaración de nulidad de la clausula 6ªbis, relativa al Vencimiento Anticipado (doc. 3, acontec.4) porque ninguna otra resolución cabía adoptar, al ser de obligado cumplimiento hacerlo así, tras haberse dictado la sentencia del T.S. de fecha 11 de septiembre de 2019 , y así se hizo en el auto apelado.

La SENTENCIA DEL PLENO DEL T.S. Nº 463/19 DE FECHA 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019 , de refª. ROJ: STS 2761/2019 ECLI:ES:TS:2019:2761, Ponente Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres,en relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, considera que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago, por lo que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, y para evitarlo, se aplica la doctrina del TJUE, que ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013.

Esta SENTENCIA DEL T.S. DE FECHA 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019 , asumiendo la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y el auto, también del TJUE, de 3 de julio de 2019 ,considera concretamente en su fundamento de derecho octavo que:

10.-"(...) los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI ), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 , asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad(apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior."

"11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, EN LOS QUE NO SE HAYA PRODUCIDO TODAVÍA LA ENTREGA DE LA POSESIÓN AL ADQUIRENTE:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 , se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) y c): (...).

d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019 , era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI , al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI , fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma."

Siendo la ejecución de autos la nº 1544/10, y que para presentarse demanda de ejecución es necesaria la aportación de liquidación del Acta Notarial de Liquidación de Saldo Deudor, es un hecho que la declaración de vencimiento anticipado se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Lay 1/2013 y fue debidamente sobreseída sin efectos de cosa juzgada, pudiendo la parte ejecutante acudir al proceso declarativo de juicio de desahucio por precario que, actualmente es declarativo plenario, por lo que no está tasados los motivos de oposición y defensa y produce efectos de cosa juzgada.

En este sentido se pronuncia la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO NUM. 771/2022, DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2022 (771/2022) relativa a la Adecuación procedimental del proceso de desahucio por precario para obtener el lanzamiento del ejecutado hipotecario ( Roj: STS 4238/2022 - ECLI: ES:TS: 2022: 4238 Id Cendoj: NUM002 Ponente: Excmo. Sr. Don José Luis Seoane Spiegelberg, que se pronuncia sobre la adecuación procedimental del proceso de desahucio por precario para obtener el lanzamiento del ejecutado hipotecario y la aplicación en este proceso de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección jurídica de los deudores hipotecarios especialmente vulnerables, en el sentido siguiente:

i) el adjudicatario de la vivienda hipotecadatiene la obligación de solicitar el lanzamiento del deudor hipotecario en el seno del proceso de ejecución hipotecaria, sin posibilidad de acudir al proceso de desahucio por precario.

ii) el adquirente posterior de la vivienda,que no fue parte ni intervino en el proceso de ejecución hipotecaria, no cabe negarle la posibilidad de instar un proceso de desahucio por precario con este fin; proceso en el que, dada su naturaleza plenaria, cabe alegar y debatir la cuestión de la vulnerabilidad.

La posterior sentencia del Tribunal Supremo núm. 515/2023, de 18 de abril de 2023,dictada en el recurso 1313/2022 , ratifica la doctrina sentada en la anterior y posibilita que, habiéndose acudido al juicio de desahucio no se excluya o dificulte la aplicación del régimen tuitivo del deudor hipotecario en situación de especial vulnerabilidad, establecido en la ley 1/2013 de 14 de marzoy sus sucesivas modificaciones, que prevén la posibilidad de suspensión del lanzamiento, en un procedimiento como el juicio de desahucio por precario cuando es un tercer adquirente, como en este caso se ha declarado que es la entidad demandante, debiendo ser resuelto el derecho del deudor hipotecario a permanecer en el inmueble en el procedimiento plenario que es como cuestión de fondo y resuelto en la sentencia, si es que no estaba pendiente un incidente previamente instado y corresponda entonces suspender la resolución por prejudicialidad civil hasta que recayera resolución en dicho incidente.

Y la más reciente sentencia del T.S. 233/25, de 12 de febrero , relativa a la relación entre el incidente de terceros ocupantes del artículo 675.3 de la LEC y el precario (cuya falta de uso reprocha la parte demandada a la demandante en el presente caso, considerando, además, que no lo ha hecho en fraude de ley), analiza expresamente la relación entre el desahucio por precario y el incidente de terceros ocupantes del artículo 675.3 de la LEC, llegando a la conclusión de que: 1) el incidente no tiene por objeto declarar si los ocupantes son o no propietarios, sino determinar si tienen derecho a permanecer en el inmueble dentro del marco de la ejecución (en la sentencia se trataba de un caso de ejecución hipotecaria en un caso como el de autos), dejando expresamente a salvo las acciones que pudiera ejercitar el futuro adquirente para el desalojo;y 2) que ello no implica que el título invocado por los ocupantes sea suficiente para impedir la acción de desahucio.

En el presente procedimiento no se han efectuado alegaciones de vulnerabilidad por parte de los ejecutados y abierto incidente alguno, ni tampoco que se hubiera seguido este incidente en el proceso de ejecución sobreseído.

Por todo lo acabado de exponer, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-APELANTE ante una ejecución sobreseída por una circunstancia sobreveniday, en consecuencia la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra por esta Sala habiendo lugar al desahucio por precario instado en la demanda.

CUARTO.- COSTAS DEL RECURSO y DEPÓSITO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC actual, que remite al art. 394, al haber sido presentada la demanda con posterioridad al día 20 de marzo de 2024, fecha de la entrada en vigor del Real Decreto 6/2023, de 19 de diciembre y, siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-APELANTE, procede la imposición de costas a la parte demandada-APELADA, tanto de las de la primera instancia como de las del recurso de apelación.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la DEVOLUCIÓN del depósito consignado para recurrir en caso de haberse constituido.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

Interpone el recurso de apelación la parte demandante para que:

"Se dicte Sentencia en la que se estime íntegramente el recurso de apelación por los motivos aducidos en el mismo y, por lo tanto, se anule la Sentencia recurrida acordando en su lugar:

1. Declare que la parte Demandada ocupa la Vivienda sita en la DIRECCION000 DE SENCELLES , CP NUM001 (BALEARES) sin título alguno, sin consentimiento o aquiescencia de mi principal, sin pagar ninguna contraprestación y, por consiguiente, en concepto de precario.

2. Declare haber lugar al desahucio de la parte Demandada del Inmueble ilegítimamente ocupado.

3. Condene a la parte Demandada a dejar libre, vacuo y expedito el citado Inmueble y a disposición de mi principal, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo expresamente concedido a tal efecto.

4. Se condene a la parte Demandada al pago de las costas procesales devengadas por la tramitación del presente procedimiento".

A tal fin, aduce concretamente la parte apelante:

.-LA VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO EN LA DEFINICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA FIGURA DEL PRECARISTA EN RELACIÓN CON LA CORRECTA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 250.1.2 LEC, cuando en el fundamento de derecho segundo en la sentenciase afirma que:

"Por la parte demandada, se invoca la excepción de INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO ex artículo 416 LEC , por cuanto no se trata de precaristas, sino que son deudores hipotecarios que, en virtud de una ejecución hipotecaria, su vivienda fue adjudicada por el BBVA SA y ésta ha aportado dicha vivienda como parte del capital social para la constitución de la mercantil actora y para ello invoca la STS Pleno 771/2022 de 9 de noviembre ".

Y continúa alegando que en el presente caso no se puede negar la condición de tercero de buena fe a DIVARIAN S.A., citando la sentencia nº 284/2024 de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de julio de 2024, nº de recurso 685/2024: que en su puntos 13, 14 y 15 dice:

"13. La vivienda litigiosa fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación. En las circunstancias del caso, no parece demostrada mala fe ni el conocimiento de los ocupantes, ni una connivencia entre Banco Santander y Licata para evitar la aplicación de la Ley 1/2013. En efecto, la aportación de la Finca se produjo cuatro años después de la adjudicación, Licata no se constituye sino en 2018 y se transmiten a dicha sociedad numerosos inmuebles, según la certificación registral, en el marco del contrato de inversión de 17/9/2018 entre Banco Santander y Promontoria Holding 248, B.V. por lo que, en principio, la transmisión tiene causa en motivos comerciales legítimos.

14. «[T]ampoco consta acreditado que durante ese periodo de suspensión ni después, el demandado hubiera solicitado al banco adjudicatario (o, en su caso, al nuevo propietario), la posible formalización de un arrendamiento de la vivienda, en las condiciones previstas en el Código de Buenas Prácticas. Como consecuencia de ello, el demandado viene disfrutando del uso de la vivienda desde diciembre de 2014 sin pagar ninguna renta o contraprestación por dicho uso.Tampoco ha venido pagando, según lo declarado en la instancia, los gastos de la comunidad de propietarios, ni consta que haya abonado los tributos que gravan la propiedad de los bienes inmuebles» ( STS 1ª 502/2021, 7.7 ).

15. Ni consta petición alguna de la demandada en el procedimiento de ejecución hipotecaria de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013,formulando la oportuna reclamación al respecto, con fundamento en el artículo 2 de la referida Ley y documentación correspondiente.".

Cita también, entre otras más, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva nº130/2023, de 22 de febrero de 2023, nº de recurso 501/2023 dice:

"A este respecto debe tenerse en cuenta que la parte demandante no fue ni el acreedor ejecutante en el procedimiento hipotecario seguido contra los actores ni cualquier otra persona física o jurídica que hubiera resultado adjudicataria de la vivienda objeto de dicha ejecución, teniendo la condición de tercero, cuya buena fe debe presumirse.

Por tanto, siendo la demandante-apelada una entidad ajena al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos de los demandados, y proviniendo su título de una transmisión onerosa realizada al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario previsto en el art. 250.1. 2º LEC ."

.- IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO. EVIDENTE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DEL ART. 675 LEC Y DE LA PROCEDENCIA Y ADECUACIÓN DE ACUDIR AL DESAHUCIO POR PRECARIO PARA RECUPERAR LA POSESION EN RELACIÓN CON LA CONDICIÓN DE TERCERO AJENA AL PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA, TERCERO DE BUENA FE Y CON LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL DE LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO.

Y existe el error porque DIVARIAN nada pudo hacer para personarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria al estar archivado con carácter definitivo el procedimiento desde el día 2 de diciembre de 2019 (casi cinco años antes de la interposición de la demanda) lo que implica que no quedaba trámite alguno a realizar en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria, con especial atención, a la normativa de protección al deudor ejecutado, es decir, la Ley 1/2013 de 14 de mayo y que en el proceso de ejecución, al no ser parte, no podía actuar conforme prescribe el art. 675 de la LEC.

Y, así las cosas, el procedimiento idóneo es el juicio de desahucio por precario como tercer adquirente de buena fe "se ve abocado a la interposición de la acción que a su derecho convenga, existiendo total adecuación en la elección del procedimiento de desahucio por precario ex art. 250.1.2 LEC ".

SEGUNDO.- OPOSICIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Contrapone la parte demandada-APELADA en su escrito de oposición los argumentos de DIVARIAN S.A. comenzando por fijar la cronología de los hechos, documentados en autos y que no son controvertidos:

1). En el mes de junio de 2005, Cosme y Marí Trini adquirieron el inmueble de autos, que es su vivienda habitual y es en la que residen desde entonces

2). Simultáneamente a la compra del inmueble en el año 2005,otorgaron escritura pública de préstamo hipotecario y constitución de hipoteca a favor de la entidad BBVA.

3). En el año 2010,y habida cuenta de la imposibilidad de cumplir con el pago de las cuotas hipotecarias, la referida entidad BBVA instó el correspondiente procedimiento de Ejecución Hipotecaria, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, autos nº 1544/10, siendo en el seno de dicho proceso donde la ejecutante se adjudicó el inmueble de autos.

4). En virtud de escritura pública otorgada en junio de 2018,y tras diversas transformaciones desde su constitución en julio de 2011 - anteriormente BBVA PROPIEDAD S.A., y anteriormente el fondo BBVA propiedad FII-, Divarian adquirió su actual denominación.

5). En septiembre de 2018,BBVA aportó a Divarian un conjunto de inmuebles y créditos hipotecarios, entre los que se hallaba el de los demandados.

6). En diciembre de 2019,el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma dictó Auto sobreseyendo el Procedimiento Hipotecario antes indicado.

A CONTINUACIÓN ALEGA QUE:

.- LOS DEMANDADOS NO TIENEN LA CONDICIÓN DE PRECARISTAS SINO DE DEUDORES HIPOTECARIOS y por ello:

"(...) son las consecuencias jurídicas notablemente dispares, tanto en aspectos materiales, como es la aplicación de la Ley 1/2023, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, y que la actora apelante pretende burlar, como procedimentales, pues resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 675.2 de la L.E.C . en relación al artículo 661 del mismo cuerpo legal , que establece que transcurrido un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

Y en el presente caso, por aplicación de las normas de determinación de la cuantía, que en su Fundamento de Derecho V de su escrito inicial la actora designa como indeterminada, debería haberse tramitado por las reglas de los artículos 399 y ss. de la L.E.C ., del Procedimiento Ordinario, y no por las de los artículos 437 y ss. del mismo cuerpo legal , del Juicio Verbal. Ergo resulta evidente que deben estimarse las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de legitimación pasiva en su día invocadas".

.- DIVARIAN S.A. NO TIENE LA CONDICIÓN DE TERCERO DE BUENA FE:

"Alardea la actora de buena fe en su escrito de demanda, presentándose como un tercero ajeno por completo a BBVA, sin conexión con ésta y desconocedor por completo de la situación posesoria del inmueble de autos. No obstante, la notoriedad de los hechos probados y una sencilla cronología denotan que tal afirmación es por completo falsa, pues Divarian conocía a la perfección, y en todo caso un mínimo de diligencia así se lo exigía, la condición de deudores hipotecarios de mis representados, y no de meros precaristas, toda vez que la una era la matriz y la otra su filial, o, si se prefiere, BBVA era accionista mayoritario de Divarian.

Y es que en su escrito inicial la actora se limita a aportar una nota registral, dejando entrever que era tercero de buena fe, en la que aparece como titular, cierto, pero sin ninguna otra mención más allá de la fecha de su título. No obstante, los pormenores obrantes en la escritura pública interesada en autos como medio probatorio anticipado denotan todo lo contrario. En efecto, como indicábamos en la primera de las alegaciones que anteceden, BBVA, quien había adquirido el inmueble en el seno del procedimiento hipotecario iniciado en el año 2010, con posterioridad, en septiembre de 2018 otorgó escritura pública de aumento de capital en virtud de la cual aportaba a Divarian, entidad participada por la propia BBVA, un conjunto de inmuebles y créditos hipotecarios entre los que se hallaba el de mis mandantes.

Y es en esa fecha, en septiembre de 2018, cuando Divarian venía obligada, como nuevo titular del inmueble de autos, a personarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, a poner en conocimiento de éste tal condición de nuevo propietario, a solicitar la sucesión procesal y a partir de ahí llevar a cabo cuantas actuaciones considerara oportunas".

La conclusión de la parte demandada-APELADA es que:

"En definitiva, por aplicación de la abundante jurisprudencia indicada en nuestro escrito de contestación a la demanda y en la Sentencia impugnada, y de la prueba practicada debe concluirse que mis mandantes no son precaristas,siendo su condición la de deudores hipotecarios, amparados por la Ley 1/2023, de 14 de mayo, y que Divarian no puede ser considerado tercero de buena fe,por lo que procede estimar la excepción de inadecuación del procedimiento de desahucio por precario, con confirmación íntegra de la sentencia impugnada".

TERCERO.- VALORACIÓN Y DECISIÓN DEL RECURSO:

Ejercitada en la demanda la acción de desahucio por precario, procede recordar que el juicio de desahucio por precario, en la regulación del art. 250.1.2º, en relación con el art. 447.2, ambos de la LEC, recoge un concepto de precario más restringido que el elaborado al amparo del art. 1565 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya que vuelve a la tradición histórica, y que como la definía el Digesto viene constituido por "la concesión graciosa a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente"pero del que tampoco cabe concluir de forma automática que no tiene cabida en él el supuesto de que con anterioridad a la tolerancia existiera un título que por las razones que sea ha devenido ineficaz con posterioridad y la detentación de la cosa presenta caracteres de abusiva, como ya decía la sentencia del T.S. de fecha 30 de octubre de 1986.

Procesalmente, la naturaleza del juicio de desahucio por precario ha dejado de ser sumaria, por lo que tiene efectos de cosa juzgada, tal y como se desprende por exclusión al no mencionarse en el art. 447 citado de la LEC y se dice expresamente en el último párrafo de la XII Exposición de Motivos de la misma, que, además de hacer declaración expresa explica, detalladamente los motivos del cambio diciendo:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. Y los procesos sobre alimentos (...)".

Conforme lo anterior, el recurso de apelación se interpone por DIVARIAN S.A., contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la pretensión de desahucio ejercitada, acogiendo la excepción de "inadecuación de procedimiento" opuesta por los demandados en su contestación al considerar la Juez "a quo" que DIVARIAN S.A. no es un "tercero de buena fe ajeno"al proceso de ejecución que se siguió contra los demandados por el BBVA como ejecutante.

Y que era en sede de este proceso de ejecución donde tenía que haberse solicitado el lanzamiento de los ejecutados, tras de haberse subastado y adjudicado el inmueble el BBVA, que, como se ha dicho, era la parte ejecutante; en lugar de haberse esperado y trasmitido el inmueble en forma de aportación al capital social de la ahora demandante, DIVARIAN S.A., en fecha 10 de septiembre de 2018; hecho que demuestra las conexiones existentes entre el BBVA y DIVARIAN S.A., que derivan en que no pueda se considerada "tercero ajeno" que sí puede utilizar el procedimiento de desahucio para lanzar al ocupante que posee la finca sin título para ello, habiendo incurrido con este proceder en un fraude procesal para conseguir evitar la aplicación del art. 1 de la Ley 1/2013 de 14 mayo de 2013, que para la protección de los ejecutados que se hallaran en situación de vulnerabilidad establecía y sigue estableciendo con la moratorias que a finales de cada año se han ido acordando por el Gobierno.

En cualquier caso, alega también la parte apelada, que al haberse sobreseído la ejecución debía haber acudido al proceso declarativo ordinario pero no al desahucio por precario.

Pues bien, así planteado el recurso, se desprende de la documentación aportada y la propia cronología de los hechos, que los ejecutados dejaron de pagar las cuotas hipotecarias y se instó la ejecución hipotecaria el año 2010, porque el nº del procedimiento de ejecución seguido en el juzgado de primera instancia número 9 de Palma así lo revela, ya que es el nº 1544/2010, lo que supone que desde el despacho de ejecución hasta el dictado del auto sobreseyendo dicho proceso pasaron casi 10 años, durante los que los ejecutados permanecieron en el inmueble y siguen permaneciendo en la actualidad.

La razón aducida por los ejecutantes de que en el proceso de ejecución se mostró una elegida pasividad por el BBVA para no solicitar el lanzamiento de los ejecutantes y así que éstos no pudieran beneficiarse de las disposiciones tuitivas contenidas en la Ley 1/2013 de 14 de mayo, no ha resultado acreditada y bien pudiera ser que, "de facto" ya toleraron una permanencia en el inmueble a los ejecutados, pues la transmisión del inmueble a la ejecutante "Divarian Propiedad S.A." no se produjo hasta el día 10 de septiembre de 2018 (según se alega y se desprende de la nota registral obrante como doc. 2 en el acontec. 3).

Y lo que es más relevante para que en el presente caso no se puede imputar a la parte ejecutante una actuación fraudulenta en base al cual negarle el carácter de "tercero ajeno" es que no se archiva la ejecución porque no se pida a sabiendas el lanzamiento, sino que el auto de sobreseimiento tiene una causa legal ajena a la parte ejecutante que la de que dicho auto de sobreseimiento de la ejecución se produce por declaración de nulidad de la clausula 6ªbis, relativa al Vencimiento Anticipado (doc. 3, acontec.4) porque ninguna otra resolución cabía adoptar, al ser de obligado cumplimiento hacerlo así, tras haberse dictado la sentencia del T.S. de fecha 11 de septiembre de 2019 , y así se hizo en el auto apelado.

La SENTENCIA DEL PLENO DEL T.S. Nº 463/19 DE FECHA 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019 , de refª. ROJ: STS 2761/2019 ECLI:ES:TS:2019:2761, Ponente Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres,en relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, considera que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago, por lo que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, y para evitarlo, se aplica la doctrina del TJUE, que ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013.

Esta SENTENCIA DEL T.S. DE FECHA 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019 , asumiendo la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y el auto, también del TJUE, de 3 de julio de 2019 ,considera concretamente en su fundamento de derecho octavo que:

10.-"(...) los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI ), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 , asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad(apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior."

"11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, EN LOS QUE NO SE HAYA PRODUCIDO TODAVÍA LA ENTREGA DE LA POSESIÓN AL ADQUIRENTE:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 , se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) y c): (...).

d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019 , era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI , al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI , fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma."

Siendo la ejecución de autos la nº 1544/10, y que para presentarse demanda de ejecución es necesaria la aportación de liquidación del Acta Notarial de Liquidación de Saldo Deudor, es un hecho que la declaración de vencimiento anticipado se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Lay 1/2013 y fue debidamente sobreseída sin efectos de cosa juzgada, pudiendo la parte ejecutante acudir al proceso declarativo de juicio de desahucio por precario que, actualmente es declarativo plenario, por lo que no está tasados los motivos de oposición y defensa y produce efectos de cosa juzgada.

En este sentido se pronuncia la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO NUM. 771/2022, DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2022 (771/2022) relativa a la Adecuación procedimental del proceso de desahucio por precario para obtener el lanzamiento del ejecutado hipotecario ( Roj: STS 4238/2022 - ECLI: ES:TS: 2022: 4238 Id Cendoj: NUM002 Ponente: Excmo. Sr. Don José Luis Seoane Spiegelberg, que se pronuncia sobre la adecuación procedimental del proceso de desahucio por precario para obtener el lanzamiento del ejecutado hipotecario y la aplicación en este proceso de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección jurídica de los deudores hipotecarios especialmente vulnerables, en el sentido siguiente:

i) el adjudicatario de la vivienda hipotecadatiene la obligación de solicitar el lanzamiento del deudor hipotecario en el seno del proceso de ejecución hipotecaria, sin posibilidad de acudir al proceso de desahucio por precario.

ii) el adquirente posterior de la vivienda,que no fue parte ni intervino en el proceso de ejecución hipotecaria, no cabe negarle la posibilidad de instar un proceso de desahucio por precario con este fin; proceso en el que, dada su naturaleza plenaria, cabe alegar y debatir la cuestión de la vulnerabilidad.

La posterior sentencia del Tribunal Supremo núm. 515/2023, de 18 de abril de 2023,dictada en el recurso 1313/2022 , ratifica la doctrina sentada en la anterior y posibilita que, habiéndose acudido al juicio de desahucio no se excluya o dificulte la aplicación del régimen tuitivo del deudor hipotecario en situación de especial vulnerabilidad, establecido en la ley 1/2013 de 14 de marzoy sus sucesivas modificaciones, que prevén la posibilidad de suspensión del lanzamiento, en un procedimiento como el juicio de desahucio por precario cuando es un tercer adquirente, como en este caso se ha declarado que es la entidad demandante, debiendo ser resuelto el derecho del deudor hipotecario a permanecer en el inmueble en el procedimiento plenario que es como cuestión de fondo y resuelto en la sentencia, si es que no estaba pendiente un incidente previamente instado y corresponda entonces suspender la resolución por prejudicialidad civil hasta que recayera resolución en dicho incidente.

Y la más reciente sentencia del T.S. 233/25, de 12 de febrero , relativa a la relación entre el incidente de terceros ocupantes del artículo 675.3 de la LEC y el precario (cuya falta de uso reprocha la parte demandada a la demandante en el presente caso, considerando, además, que no lo ha hecho en fraude de ley), analiza expresamente la relación entre el desahucio por precario y el incidente de terceros ocupantes del artículo 675.3 de la LEC, llegando a la conclusión de que: 1) el incidente no tiene por objeto declarar si los ocupantes son o no propietarios, sino determinar si tienen derecho a permanecer en el inmueble dentro del marco de la ejecución (en la sentencia se trataba de un caso de ejecución hipotecaria en un caso como el de autos), dejando expresamente a salvo las acciones que pudiera ejercitar el futuro adquirente para el desalojo;y 2) que ello no implica que el título invocado por los ocupantes sea suficiente para impedir la acción de desahucio.

En el presente procedimiento no se han efectuado alegaciones de vulnerabilidad por parte de los ejecutados y abierto incidente alguno, ni tampoco que se hubiera seguido este incidente en el proceso de ejecución sobreseído.

Por todo lo acabado de exponer, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-APELANTE ante una ejecución sobreseída por una circunstancia sobreveniday, en consecuencia la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra por esta Sala habiendo lugar al desahucio por precario instado en la demanda.

CUARTO.- COSTAS DEL RECURSO y DEPÓSITO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC actual, que remite al art. 394, al haber sido presentada la demanda con posterioridad al día 20 de marzo de 2024, fecha de la entrada en vigor del Real Decreto 6/2023, de 19 de diciembre y, siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-APELANTE, procede la imposición de costas a la parte demandada-APELADA, tanto de las de la primera instancia como de las del recurso de apelación.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la DEVOLUCIÓN del depósito consignado para recurrir en caso de haberse constituido.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

Interpone el recurso de apelación la parte demandante para que:

"Se dicte Sentencia en la que se estime íntegramente el recurso de apelación por los motivos aducidos en el mismo y, por lo tanto, se anule la Sentencia recurrida acordando en su lugar:

1. Declare que la parte Demandada ocupa la Vivienda sita en la DIRECCION000 DE SENCELLES , CP NUM001 (BALEARES) sin título alguno, sin consentimiento o aquiescencia de mi principal, sin pagar ninguna contraprestación y, por consiguiente, en concepto de precario.

2. Declare haber lugar al desahucio de la parte Demandada del Inmueble ilegítimamente ocupado.

3. Condene a la parte Demandada a dejar libre, vacuo y expedito el citado Inmueble y a disposición de mi principal, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo expresamente concedido a tal efecto.

4. Se condene a la parte Demandada al pago de las costas procesales devengadas por la tramitación del presente procedimiento".

A tal fin, aduce concretamente la parte apelante:

.-LA VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO EN LA DEFINICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA FIGURA DEL PRECARISTA EN RELACIÓN CON LA CORRECTA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 250.1.2 LEC, cuando en el fundamento de derecho segundo en la sentenciase afirma que:

"Por la parte demandada, se invoca la excepción de INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO ex artículo 416 LEC , por cuanto no se trata de precaristas, sino que son deudores hipotecarios que, en virtud de una ejecución hipotecaria, su vivienda fue adjudicada por el BBVA SA y ésta ha aportado dicha vivienda como parte del capital social para la constitución de la mercantil actora y para ello invoca la STS Pleno 771/2022 de 9 de noviembre ".

Y continúa alegando que en el presente caso no se puede negar la condición de tercero de buena fe a DIVARIAN S.A., citando la sentencia nº 284/2024 de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de julio de 2024, nº de recurso 685/2024: que en su puntos 13, 14 y 15 dice:

"13. La vivienda litigiosa fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación. En las circunstancias del caso, no parece demostrada mala fe ni el conocimiento de los ocupantes, ni una connivencia entre Banco Santander y Licata para evitar la aplicación de la Ley 1/2013. En efecto, la aportación de la Finca se produjo cuatro años después de la adjudicación, Licata no se constituye sino en 2018 y se transmiten a dicha sociedad numerosos inmuebles, según la certificación registral, en el marco del contrato de inversión de 17/9/2018 entre Banco Santander y Promontoria Holding 248, B.V. por lo que, en principio, la transmisión tiene causa en motivos comerciales legítimos.

14. «[T]ampoco consta acreditado que durante ese periodo de suspensión ni después, el demandado hubiera solicitado al banco adjudicatario (o, en su caso, al nuevo propietario), la posible formalización de un arrendamiento de la vivienda, en las condiciones previstas en el Código de Buenas Prácticas. Como consecuencia de ello, el demandado viene disfrutando del uso de la vivienda desde diciembre de 2014 sin pagar ninguna renta o contraprestación por dicho uso.Tampoco ha venido pagando, según lo declarado en la instancia, los gastos de la comunidad de propietarios, ni consta que haya abonado los tributos que gravan la propiedad de los bienes inmuebles» ( STS 1ª 502/2021, 7.7 ).

15. Ni consta petición alguna de la demandada en el procedimiento de ejecución hipotecaria de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013,formulando la oportuna reclamación al respecto, con fundamento en el artículo 2 de la referida Ley y documentación correspondiente.".

Cita también, entre otras más, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva nº130/2023, de 22 de febrero de 2023, nº de recurso 501/2023 dice:

"A este respecto debe tenerse en cuenta que la parte demandante no fue ni el acreedor ejecutante en el procedimiento hipotecario seguido contra los actores ni cualquier otra persona física o jurídica que hubiera resultado adjudicataria de la vivienda objeto de dicha ejecución, teniendo la condición de tercero, cuya buena fe debe presumirse.

Por tanto, siendo la demandante-apelada una entidad ajena al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos de los demandados, y proviniendo su título de una transmisión onerosa realizada al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario previsto en el art. 250.1. 2º LEC ."

.- IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO. EVIDENTE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DEL ART. 675 LEC Y DE LA PROCEDENCIA Y ADECUACIÓN DE ACUDIR AL DESAHUCIO POR PRECARIO PARA RECUPERAR LA POSESION EN RELACIÓN CON LA CONDICIÓN DE TERCERO AJENA AL PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA, TERCERO DE BUENA FE Y CON LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL DE LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO.

Y existe el error porque DIVARIAN nada pudo hacer para personarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria al estar archivado con carácter definitivo el procedimiento desde el día 2 de diciembre de 2019 (casi cinco años antes de la interposición de la demanda) lo que implica que no quedaba trámite alguno a realizar en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria, con especial atención, a la normativa de protección al deudor ejecutado, es decir, la Ley 1/2013 de 14 de mayo y que en el proceso de ejecución, al no ser parte, no podía actuar conforme prescribe el art. 675 de la LEC.

Y, así las cosas, el procedimiento idóneo es el juicio de desahucio por precario como tercer adquirente de buena fe "se ve abocado a la interposición de la acción que a su derecho convenga, existiendo total adecuación en la elección del procedimiento de desahucio por precario ex art. 250.1.2 LEC ".

SEGUNDO.- OPOSICIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Contrapone la parte demandada-APELADA en su escrito de oposición los argumentos de DIVARIAN S.A. comenzando por fijar la cronología de los hechos, documentados en autos y que no son controvertidos:

1). En el mes de junio de 2005, Cosme y Marí Trini adquirieron el inmueble de autos, que es su vivienda habitual y es en la que residen desde entonces

2). Simultáneamente a la compra del inmueble en el año 2005,otorgaron escritura pública de préstamo hipotecario y constitución de hipoteca a favor de la entidad BBVA.

3). En el año 2010,y habida cuenta de la imposibilidad de cumplir con el pago de las cuotas hipotecarias, la referida entidad BBVA instó el correspondiente procedimiento de Ejecución Hipotecaria, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, autos nº 1544/10, siendo en el seno de dicho proceso donde la ejecutante se adjudicó el inmueble de autos.

4). En virtud de escritura pública otorgada en junio de 2018,y tras diversas transformaciones desde su constitución en julio de 2011 - anteriormente BBVA PROPIEDAD S.A., y anteriormente el fondo BBVA propiedad FII-, Divarian adquirió su actual denominación.

5). En septiembre de 2018,BBVA aportó a Divarian un conjunto de inmuebles y créditos hipotecarios, entre los que se hallaba el de los demandados.

6). En diciembre de 2019,el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma dictó Auto sobreseyendo el Procedimiento Hipotecario antes indicado.

A CONTINUACIÓN ALEGA QUE:

.- LOS DEMANDADOS NO TIENEN LA CONDICIÓN DE PRECARISTAS SINO DE DEUDORES HIPOTECARIOS y por ello:

"(...) son las consecuencias jurídicas notablemente dispares, tanto en aspectos materiales, como es la aplicación de la Ley 1/2023, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, y que la actora apelante pretende burlar, como procedimentales, pues resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 675.2 de la L.E.C . en relación al artículo 661 del mismo cuerpo legal , que establece que transcurrido un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

Y en el presente caso, por aplicación de las normas de determinación de la cuantía, que en su Fundamento de Derecho V de su escrito inicial la actora designa como indeterminada, debería haberse tramitado por las reglas de los artículos 399 y ss. de la L.E.C ., del Procedimiento Ordinario, y no por las de los artículos 437 y ss. del mismo cuerpo legal , del Juicio Verbal. Ergo resulta evidente que deben estimarse las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de legitimación pasiva en su día invocadas".

.- DIVARIAN S.A. NO TIENE LA CONDICIÓN DE TERCERO DE BUENA FE:

"Alardea la actora de buena fe en su escrito de demanda, presentándose como un tercero ajeno por completo a BBVA, sin conexión con ésta y desconocedor por completo de la situación posesoria del inmueble de autos. No obstante, la notoriedad de los hechos probados y una sencilla cronología denotan que tal afirmación es por completo falsa, pues Divarian conocía a la perfección, y en todo caso un mínimo de diligencia así se lo exigía, la condición de deudores hipotecarios de mis representados, y no de meros precaristas, toda vez que la una era la matriz y la otra su filial, o, si se prefiere, BBVA era accionista mayoritario de Divarian.

Y es que en su escrito inicial la actora se limita a aportar una nota registral, dejando entrever que era tercero de buena fe, en la que aparece como titular, cierto, pero sin ninguna otra mención más allá de la fecha de su título. No obstante, los pormenores obrantes en la escritura pública interesada en autos como medio probatorio anticipado denotan todo lo contrario. En efecto, como indicábamos en la primera de las alegaciones que anteceden, BBVA, quien había adquirido el inmueble en el seno del procedimiento hipotecario iniciado en el año 2010, con posterioridad, en septiembre de 2018 otorgó escritura pública de aumento de capital en virtud de la cual aportaba a Divarian, entidad participada por la propia BBVA, un conjunto de inmuebles y créditos hipotecarios entre los que se hallaba el de mis mandantes.

Y es en esa fecha, en septiembre de 2018, cuando Divarian venía obligada, como nuevo titular del inmueble de autos, a personarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, a poner en conocimiento de éste tal condición de nuevo propietario, a solicitar la sucesión procesal y a partir de ahí llevar a cabo cuantas actuaciones considerara oportunas".

La conclusión de la parte demandada-APELADA es que:

"En definitiva, por aplicación de la abundante jurisprudencia indicada en nuestro escrito de contestación a la demanda y en la Sentencia impugnada, y de la prueba practicada debe concluirse que mis mandantes no son precaristas,siendo su condición la de deudores hipotecarios, amparados por la Ley 1/2023, de 14 de mayo, y que Divarian no puede ser considerado tercero de buena fe,por lo que procede estimar la excepción de inadecuación del procedimiento de desahucio por precario, con confirmación íntegra de la sentencia impugnada".

TERCERO.- VALORACIÓN Y DECISIÓN DEL RECURSO:

Ejercitada en la demanda la acción de desahucio por precario, procede recordar que el juicio de desahucio por precario, en la regulación del art. 250.1.2º, en relación con el art. 447.2, ambos de la LEC, recoge un concepto de precario más restringido que el elaborado al amparo del art. 1565 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya que vuelve a la tradición histórica, y que como la definía el Digesto viene constituido por "la concesión graciosa a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente"pero del que tampoco cabe concluir de forma automática que no tiene cabida en él el supuesto de que con anterioridad a la tolerancia existiera un título que por las razones que sea ha devenido ineficaz con posterioridad y la detentación de la cosa presenta caracteres de abusiva, como ya decía la sentencia del T.S. de fecha 30 de octubre de 1986.

Procesalmente, la naturaleza del juicio de desahucio por precario ha dejado de ser sumaria, por lo que tiene efectos de cosa juzgada, tal y como se desprende por exclusión al no mencionarse en el art. 447 citado de la LEC y se dice expresamente en el último párrafo de la XII Exposición de Motivos de la misma, que, además de hacer declaración expresa explica, detalladamente los motivos del cambio diciendo:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. Y los procesos sobre alimentos (...)".

Conforme lo anterior, el recurso de apelación se interpone por DIVARIAN S.A., contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la pretensión de desahucio ejercitada, acogiendo la excepción de "inadecuación de procedimiento" opuesta por los demandados en su contestación al considerar la Juez "a quo" que DIVARIAN S.A. no es un "tercero de buena fe ajeno"al proceso de ejecución que se siguió contra los demandados por el BBVA como ejecutante.

Y que era en sede de este proceso de ejecución donde tenía que haberse solicitado el lanzamiento de los ejecutados, tras de haberse subastado y adjudicado el inmueble el BBVA, que, como se ha dicho, era la parte ejecutante; en lugar de haberse esperado y trasmitido el inmueble en forma de aportación al capital social de la ahora demandante, DIVARIAN S.A., en fecha 10 de septiembre de 2018; hecho que demuestra las conexiones existentes entre el BBVA y DIVARIAN S.A., que derivan en que no pueda se considerada "tercero ajeno" que sí puede utilizar el procedimiento de desahucio para lanzar al ocupante que posee la finca sin título para ello, habiendo incurrido con este proceder en un fraude procesal para conseguir evitar la aplicación del art. 1 de la Ley 1/2013 de 14 mayo de 2013, que para la protección de los ejecutados que se hallaran en situación de vulnerabilidad establecía y sigue estableciendo con la moratorias que a finales de cada año se han ido acordando por el Gobierno.

En cualquier caso, alega también la parte apelada, que al haberse sobreseído la ejecución debía haber acudido al proceso declarativo ordinario pero no al desahucio por precario.

Pues bien, así planteado el recurso, se desprende de la documentación aportada y la propia cronología de los hechos, que los ejecutados dejaron de pagar las cuotas hipotecarias y se instó la ejecución hipotecaria el año 2010, porque el nº del procedimiento de ejecución seguido en el juzgado de primera instancia número 9 de Palma así lo revela, ya que es el nº 1544/2010, lo que supone que desde el despacho de ejecución hasta el dictado del auto sobreseyendo dicho proceso pasaron casi 10 años, durante los que los ejecutados permanecieron en el inmueble y siguen permaneciendo en la actualidad.

La razón aducida por los ejecutantes de que en el proceso de ejecución se mostró una elegida pasividad por el BBVA para no solicitar el lanzamiento de los ejecutantes y así que éstos no pudieran beneficiarse de las disposiciones tuitivas contenidas en la Ley 1/2013 de 14 de mayo, no ha resultado acreditada y bien pudiera ser que, "de facto" ya toleraron una permanencia en el inmueble a los ejecutados, pues la transmisión del inmueble a la ejecutante "Divarian Propiedad S.A." no se produjo hasta el día 10 de septiembre de 2018 (según se alega y se desprende de la nota registral obrante como doc. 2 en el acontec. 3).

Y lo que es más relevante para que en el presente caso no se puede imputar a la parte ejecutante una actuación fraudulenta en base al cual negarle el carácter de "tercero ajeno" es que no se archiva la ejecución porque no se pida a sabiendas el lanzamiento, sino que el auto de sobreseimiento tiene una causa legal ajena a la parte ejecutante que la de que dicho auto de sobreseimiento de la ejecución se produce por declaración de nulidad de la clausula 6ªbis, relativa al Vencimiento Anticipado (doc. 3, acontec.4) porque ninguna otra resolución cabía adoptar, al ser de obligado cumplimiento hacerlo así, tras haberse dictado la sentencia del T.S. de fecha 11 de septiembre de 2019 , y así se hizo en el auto apelado.

La SENTENCIA DEL PLENO DEL T.S. Nº 463/19 DE FECHA 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019 , de refª. ROJ: STS 2761/2019 ECLI:ES:TS:2019:2761, Ponente Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres,en relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, considera que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago, por lo que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, y para evitarlo, se aplica la doctrina del TJUE, que ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013.

Esta SENTENCIA DEL T.S. DE FECHA 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019 , asumiendo la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y el auto, también del TJUE, de 3 de julio de 2019 ,considera concretamente en su fundamento de derecho octavo que:

10.-"(...) los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI ), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 , asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad(apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior."

"11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, EN LOS QUE NO SE HAYA PRODUCIDO TODAVÍA LA ENTREGA DE LA POSESIÓN AL ADQUIRENTE:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 , se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) y c): (...).

d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019 , era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI , al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI , fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma."

Siendo la ejecución de autos la nº 1544/10, y que para presentarse demanda de ejecución es necesaria la aportación de liquidación del Acta Notarial de Liquidación de Saldo Deudor, es un hecho que la declaración de vencimiento anticipado se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Lay 1/2013 y fue debidamente sobreseída sin efectos de cosa juzgada, pudiendo la parte ejecutante acudir al proceso declarativo de juicio de desahucio por precario que, actualmente es declarativo plenario, por lo que no está tasados los motivos de oposición y defensa y produce efectos de cosa juzgada.

En este sentido se pronuncia la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO NUM. 771/2022, DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2022 (771/2022) relativa a la Adecuación procedimental del proceso de desahucio por precario para obtener el lanzamiento del ejecutado hipotecario ( Roj: STS 4238/2022 - ECLI: ES:TS: 2022: 4238 Id Cendoj: NUM002 Ponente: Excmo. Sr. Don José Luis Seoane Spiegelberg, que se pronuncia sobre la adecuación procedimental del proceso de desahucio por precario para obtener el lanzamiento del ejecutado hipotecario y la aplicación en este proceso de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección jurídica de los deudores hipotecarios especialmente vulnerables, en el sentido siguiente:

i) el adjudicatario de la vivienda hipotecadatiene la obligación de solicitar el lanzamiento del deudor hipotecario en el seno del proceso de ejecución hipotecaria, sin posibilidad de acudir al proceso de desahucio por precario.

ii) el adquirente posterior de la vivienda,que no fue parte ni intervino en el proceso de ejecución hipotecaria, no cabe negarle la posibilidad de instar un proceso de desahucio por precario con este fin; proceso en el que, dada su naturaleza plenaria, cabe alegar y debatir la cuestión de la vulnerabilidad.

La posterior sentencia del Tribunal Supremo núm. 515/2023, de 18 de abril de 2023,dictada en el recurso 1313/2022 , ratifica la doctrina sentada en la anterior y posibilita que, habiéndose acudido al juicio de desahucio no se excluya o dificulte la aplicación del régimen tuitivo del deudor hipotecario en situación de especial vulnerabilidad, establecido en la ley 1/2013 de 14 de marzoy sus sucesivas modificaciones, que prevén la posibilidad de suspensión del lanzamiento, en un procedimiento como el juicio de desahucio por precario cuando es un tercer adquirente, como en este caso se ha declarado que es la entidad demandante, debiendo ser resuelto el derecho del deudor hipotecario a permanecer en el inmueble en el procedimiento plenario que es como cuestión de fondo y resuelto en la sentencia, si es que no estaba pendiente un incidente previamente instado y corresponda entonces suspender la resolución por prejudicialidad civil hasta que recayera resolución en dicho incidente.

Y la más reciente sentencia del T.S. 233/25, de 12 de febrero , relativa a la relación entre el incidente de terceros ocupantes del artículo 675.3 de la LEC y el precario (cuya falta de uso reprocha la parte demandada a la demandante en el presente caso, considerando, además, que no lo ha hecho en fraude de ley), analiza expresamente la relación entre el desahucio por precario y el incidente de terceros ocupantes del artículo 675.3 de la LEC, llegando a la conclusión de que: 1) el incidente no tiene por objeto declarar si los ocupantes son o no propietarios, sino determinar si tienen derecho a permanecer en el inmueble dentro del marco de la ejecución (en la sentencia se trataba de un caso de ejecución hipotecaria en un caso como el de autos), dejando expresamente a salvo las acciones que pudiera ejercitar el futuro adquirente para el desalojo;y 2) que ello no implica que el título invocado por los ocupantes sea suficiente para impedir la acción de desahucio.

En el presente procedimiento no se han efectuado alegaciones de vulnerabilidad por parte de los ejecutados y abierto incidente alguno, ni tampoco que se hubiera seguido este incidente en el proceso de ejecución sobreseído.

Por todo lo acabado de exponer, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-APELANTE ante una ejecución sobreseída por una circunstancia sobreveniday, en consecuencia la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra por esta Sala habiendo lugar al desahucio por precario instado en la demanda.

CUARTO.- COSTAS DEL RECURSO y DEPÓSITO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC actual, que remite al art. 394, al haber sido presentada la demanda con posterioridad al día 20 de marzo de 2024, fecha de la entrada en vigor del Real Decreto 6/2023, de 19 de diciembre y, siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-APELANTE, procede la imposición de costas a la parte demandada-APELADA, tanto de las de la primera instancia como de las del recurso de apelación.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la DEVOLUCIÓN del depósito consignado para recurrir en caso de haberse constituido.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,