Sentencia Civil 1166/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1187/2022 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO. -El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por la representación de don Humberto frente a doña Angustia en ejercicio de acción de reembolso por vía de regreso en reclamación de 133.536,70€. Se relataba en la demanda que las partes contrajeron matrimonio en Tudela en 1992 y que el 7 de junio de 2004 en escritura pública de Capitulaciones Matrimoniales acordaron sustituir el régimen económico matrimonial de conquistas por el de separación absoluta de bienes de forma que, tras la realización del inventario, se acordó atribuir la totalidad de los bienes (vivienda en DIRECCION000 de Tudela, mobiliario y ajuar y el coche turismo) a la demandada, adjudicándose el actor la totalidad de las deudas.

Con fecha 21 de septiembre de 2009 estando vigente el régimen matrimonial de separación absoluta de bienes, la demandada adquirió una vivienda ática en la DIRECCION001 de Tudela para cuyo pago solicitó a la entidad Ibercaja un préstamo hipotecario por importe de 297.000 €. Por exigencia de la entidad prestamista figuró como fiador el demandante con renuncia al beneficio de excusión de los bienes de la demandada. Ante el impago por la deudora principal de las cuotas mensuales comprometidas ha sido el demandado quien en su condición de fiador y a fin de evitar reclamaciones y gastos quien ha procedido al abono de las cuotas mensuales desde el 21 de septiembre de 2009, hasta el 28 de febrero de 2021 por un total de 133.536,70 €. El pago de dichas cuotas, durante el período de 2009 a 2014, en el que trabajaba y administraba la empresa TEMPO Actividades Constructivas S.L., se realizó mediante transferencias de la cuenta que como administrador tenía en Banco Valencia a la cuenta asociada por Ibercaja al pago del préstamo. A partir de 2014 fundó una nueva empresa TRADEO S.L. y del salario que recibía y de forma periódica efectuó transferencias también a la cuenta asociada al préstamo.

En la fundamentación jurídica de su demanda se remitía al contenido de la ley 525 del Fuero Nuevo de Navarra que regula entre los beneficios que se concede al fiador que hubiere liberado la deudora principal de las cuotas abonadas a la entidad bancaria prestamista, la opción de ejercicio de la acción de regreso contra la deudora principal.

La representación de Dña. Angustia presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma alegando en primer lugar la excepción de inadecuación de procedimiento al entender que siendo el régimen económico del matrimonio el de separación absoluta de bienes es necesario acudir a un procedimiento especial de liquidación del mismo regulado en el artículo 806 y siguientes de la LEC y 1435 a 1444 del Código Civil.

Se oponía igualmente a la reclamación efectuada alegando que la vivienda adquirida, que constituyó la vivienda familiar, se compró a su nombre por acuerdo de los entonces cónyuges, para burlar las deudas de don Humberto, quien se comprometió a abonar el préstamo hipotecario en compensación por los préstamos efectuados por la Sra. Angustia y por sus aportaciones derivadas de sus ahorros y herencia de sus padres. Añadía además que se ha dedicado a las tareas del hogar y que no cuenta con ingresos por lo que las cuentas desde las que se efectúan los pagos eran comunes y el préstamo hipotecario era una carga más de la familia. En último lugar atribuía la interposición de la demanda a la denuncia por ella presentada por violencia de género.

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes el juzgado de instancia dictó sentencia estimando sustancialmente la demanda interpuesta y condenando a doña Angustia a abona al actor la cantidad de 146.515,08 € más intereses legales. Se remite en dicha resolución al contenido del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba y tras valorar la misma concluye que cuando se adquirió la vivienda el 21 de septiembre de 2009 se hizo constar que la misma tenía carácter privativo. Añade además que la ley 525 FN de Navarra permite al fiador ejercitar la acción de regreso cuando ha liberado al deudor principal. Partiendo de ello aun considera acreditado que la cuenta desde la que se efectuaron los pagos era titularidad de ambos entendía que ello no supone una comunidad de dominio sobre los bienes depositados siendo necesario atender a las relaciones internas que median entre los titulares. Concluye considerando acreditada la existencia de la deuda y el impago de la misma por parte de la Sra. Angustia acordando por tanto la íntegra estimación de la demanda en la cantidad adeudada al tiempo de dictarse.

Se recurre ahora dicha resolución por doña Angustia insistiendo en primer lugar en la necesaria estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento que fue desestimada en la Audiencia Previa. Alegaba además error en la valoración de la prueba por no tenerse en cuenta hechos a su juicio relevantes como son que la vivienda, que había constituido el domicilio familiar, fue vendida por el propio marido hoy demandante; que ella no percibe ingresos por cuenta propia ni ajena y que las cuotas se han venido abonando desde una cuenta común titularidad de ambas partes. Solicita por ello la revocación íntegra de la sentencia.

La representación de don Humberto se opone al recurso interpuesto solicitó la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO. -No son hechos objeto de controversia por haber quedado acreditados a través de la prueba practicada y haber sido además reconocidos por las partes los siguientes:

1.-Quienes hoy son parte contrajeron matrimonio en fecha 25 de septiembre de 1992. En fecha 7 de junio de 2014 otorgaron escritura pública acordando como régimen económico para su matrimonio el de separación absoluta de bienes. Según se desprende de dicha escritura la totalidad de los bines se atribuyeron a la esposa mientras que el esposo se adjudicó la totalidad de las deudas.

2.- Con fecha 21 de septiembre de 2009 Doña Angustia adquirió una vivienda sita en la DIRECCION001 de Tudela, siendo la vendedora la mercantil TEMPO Actividades Constrictivas SL cuyo administrador era el entonces esposo de la compradora y hoy actor Don Humberto. Se otorgó la correspondiente escritura pública de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario en la que constaba como vendedora la mercantil TEMPO y como compradora la demandada Sr. Angustia constituyéndose también el Sr Humberto en su condición de fiador del préstamo.

3.-Por último, es un hecho también indiscutible que desde el primer momento las cuotas devengadas del préstamo fueron abonadas por el Sr Humberto desde cuentas titularidad de ambos cónyuges y que se nutrían con dinero procedente del trabajo de éste ya que su entonces esposa no ejercía actividad laboral alguna.

4.- La demandada aportó junto con su escrito de contestación a la demanda, copia de la demanda de divorcio presentada con fecha 11 de marzo de 2021.

TERCERO.-Insistiendo la representación de la demandada ahora recurrente en la estimación de la excepción alegada de inadecuación del procedimiento, ratificamos los argumentos del juez de instancia acordando su desestimación por cuanto la pretensión de la actora no es la de liquidación de ningún régimen económico matrimonial, sino el ejercicio de una acción de reembolso en reclamación de las cantidades abonadas en concepto de fiador, conforme al contenido de la Ley 525 FNN.

CUARTO.-Siendo la acción ejercitada por la actora la de regreso, la ley 525 FNN recoge que:

"Por la promesa de fianza se obliga el promitente a cumplir la obligación si el deudor principal no lo hiciera".

Añade además entre los beneficios del fiador:

...b) De regreso. El fiador que hubiere liberado al deudor principal tendrá contra este la acción de regreso.

En este mismo sentido el art 1838 CC atribuye al fiador que hace frente a la obligación garantizada, el derecho de reembolso frente al obligado principal.

El TS en sentencia de 2 de febrero de 2021 dice los siguiente en torno a la acción ejercitada:

2.- Naturaleza y caracteres de la fianza. El art. 1822 CC dispone que "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este". Añade en su segundo párrafo que "si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro".

Con independencia de que la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza personal. Como pusimos de manifiesto en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador). Esta distinción se percibe claramente en el caso de la litis, en el que las obligaciones de hacer (en lo que ahora interesa, solicitar una licencia urbanística y ejecutar la construcción) y de dar (entrega de determinados inmuebles) se garantizan mediante la obligación del pago de una determinada cantidad de dinero, a modo de prestación sustitutiva y equivalente ( art. 1096 , 1101 , 1131 y ss CC ).

3.- De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), de forma que si bien dichos vínculos obligacionales nacen y subsisten sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella.

Dentro de ese esquema, la subsidiariedad es un elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.

4.- Por otra parte, la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal ( art. 1822 CC ). Pero incluso en el supuesto de la denominada "fianza solidaria" no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta ( sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990 y 600/2020, de 12 de noviembre ).

5.- En consecuencia, para poder enjuiciar la prosperabilidad de la pretensión consistente en la ejecución de los avales debemos fijar el contenido y alcance tanto de la obligación del deudor principal como de la obligación del fiador, pues por el contrato de fianza "se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste", aclarando seguidamente el Código que "el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones [...]" (arts. 1822 y 1826). Como afirmamos en la sentencia 243/2006, de 2 de marzo , los contratos de fianza, como accesorios y subsidiarios que son, requieren para que puedan producir efectos jurídicos, no solo la preexistencia de la obligación principal, cuyo cumplimiento garantiza ( sentencia de 25 de febrero de 1958 ), sino también la circunstancia de que el fiador no se haya obligado a más que el deudor principal, en la cantidad o en lo oneroso de los deberes por él asumidos ( sentencias de 31 de enero de 1977 )".

También STS de fecha 8 de julio de 2014 incide en el carácter de subsidiaridad de la fianza al señalar:

"En nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respectoconcurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta. Así lo ha afirmado esta Sala aclarando que, aunque el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal la fianza no queda desnaturalizada ( sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990).

4.- La consideración contractual de la fianza en la jurisprudencia.Esta autonomía, dentro de la interdependencia y accesoriedad señaladas, entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía (crédito y fianza) aparece reflejada también en las sentencias de esta sala. Así afirma la sentencia núm. 770/2002, de 22 julio:

"el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal [...]. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil [...], aparte de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. El carácter subsidiario de la obligación creada por la fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se desprende del art. 1822 CC , según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador. Por eso, en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que, para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal.

En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal."

QUINTO. -Conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en el fundamente jurídico anterior, procede la estimación del recurso interpuesto.

Ha quedado acreditado no solo documentalmente sino también por haberlo reconocido el Sr . Humberto en su declaración en el acto de la vista que ha sido el quien desde el primer momento y desde la primera cuota ,ha pagado las cantidades correspondientes a medida que se iban devengando, siendo también un hecho acreditado el pago de todas ellas sin que por parte de la entidad prestamista se haya alegado un incumplimiento de obligaciones por parte del deudor principal, esto es la Sra. Angustia.

Por tanto, los pagos realizados por la demandante de las cuotas del préstamo hipotecario no fueron realizados por cuenta del deudor que hubiera incumplido previamente su obligación, sino que son pagos que hace el esposo de la deudora y que bien pueden ser calificados como de pagos realizados por cuenta del deudor del art. 1158 CC.

Si bien ello ya es motivo suficiente para estimar el recurso interpuesto y en consecuencia desestimar la pretensión de la demanda, añadimos la necesidad de tener en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso y que influyen directamente en la resolución a adoptar.

En primer lugar, es de destacar que en las capitulaciones matrimoniales por las que se establece un régimen de separación de bienes es la esposa la que se adjudica todos. Pese a no contar con ningún tipo de ingreso en 2009 adquiere una vivienda, siendo la vendedora la empresa de la que es administrador su esposo que asume la condición de fiador y reconoce en el acto de la vista que la entidad bancaria acepto la operación porque intervenía él como tal.

Todo ello nos permite concluir estimando el recurso interpuesto por Dña. Angustia y acordando la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por Don Humberto por cuanto no puede ejercitar una acción de regreso en su condición de fiador al no haber efectuado los pagos como tal. La necesidad de cumplir el requisito de la subsidiaridad conlleva que dicho pago se hubiera llevado a cabo tras el incumplimiento de su obligación por parte del deudor principal, lo cual no ocurre en este caso, en el que parece desprenderse que desde el primer momento existió acuerdo entre los entonces esposos de adquirir la vivienda para la Sra. Angustia siendo abonado el préstamo correspondiente con el dinero procedente de la actividad laboral del Sr Humberto.

SEXTO.-La estimación del recurso interpuesto conlleva la no imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;