Sentencia Civil 534/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 365/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda en la que se ejercitaba, con carácter principal, acción de nulidad del contrato de préstamo personal, celebrado el 29 de junio de 2018, con la entidad demandada, por usurario, con fundamento en las disposiciones de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura. Subsidiariamente, se ejercitaba acción de nulidad de las condiciones generales del contrato que regulan el vencimiento anticipado, la obligatoria contratación de un seguro, la comisión de apertura y la comisión por reclamación de posiciones deudoras ("por impago").

Para considerar que estamos ante un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, la sentencia de instancia parte de que la TAE del contrato asciende a 10,5834%. Dato que debe compararse, a efectos de calificar como usurario o no el contrato, con el "normal del dinero", para lo cual acude a los datos publicados por el Banco de España, señalando que, en 2018, el tipo medio de los préstamos al consumo de más de cinco años era del 7,60%. Y concluye:

"Considera esta Juzgadora que es necesario ese parámetro de duplicidad, que el interés contractualmente pactado exceda en más de dos puntos del tipo medio utilizado por las entidades de crédito y establecimientos financieros para las operaciones de la misma clase debe calificarse usurario, salvo que en el caso concreto concurran otros elementos que permitan matizar tal conclusión o que se acredite por la entidad financiera la existencia de circunstancias que, en el particular supuesto, justifiquen la diferencia al alza del tipo de interés.

En el presente caso el TAE pactado excede, en casi un punto, de ese parámetro de duplicidad, en la fecha de concertarse el contrato, siendo notablemente superior al del mercado para los préstamos al consumo, y ha de considerarse manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Dicho criterio igualmente es acogido por la Sap de Pontevedra de fecha 2 de diciembre del 2021 "TERCERO.-Debe considerarse la validez y eficacia de una cláusula de intereses remuneratorios -nominal 12,95%, TAE 14,25%-que se incorpora al contrato de forma clara y sencilla en relación a especificados importe de préstamo y fechas pactadas de pago, rechazándose el carácter usurario -y la aplicación del art. 1 RLU y de criterio establecido en STS 25.11.2015 - al no ofrecerse notablemente superiores a los normales para el concreto préstamo personal estudiado, y encuadrarse por debajo del doble de la media de acuerdo a documental del Banco de España aportada.

No cabe anular un interés de demora del 14,95% que no sobrepasa en dos puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado, a los efectos dispuestos en STS 22.4.2015 ."

Del conjunto de la Prueba documental practicada puede entenderse que el TAE pactado pueda ser calificado de usurario.

La parte demandada recurre en apelación. Alega que la diferencia entre el tipo de interés medio para este tipo de operaciones y el remuneratorio pactado en el contrato alcanza los 2,9834 % puntos porcentuales, diferencia que implica que el interés no es notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, dadas las características de la operación de financiación, un préstamo que debe amortizarse en cuotas mensuales de importe no elevadas y en plazo superior a 5 años, sin haberse pactado fianza, ni ninguna otra garantía adicional. Y cita diversas resoluciones de esta Audiencia en apoyo de su tesis.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-No compartimos lo razonado en la instancia. La juzgadora de instancia aplica de forma incorrecta el criterio expresado en la resolución de esta Sección que transcribe, sentencia que se refiere al "doble de la media" y no a dos puntos sobre la media, como entiende la juzgadora, parámetro que sólo es aludido en relación con la posible abusividad de los intereses de demora, cuando estos exceden en dos puntos de los intereses remuneratorios pactados. Aquel criterio de la sentencia de esta Sección de 2 de diciembre de 2021 es el utilizado también en la SAP de Pontevedra, S.6ª, de 18 de mayo de 2021, citada en el recurso, en la SAP de Madrid de 30 de abril de 2024, y en la SAP de Asturias de 22 de octubre de 2021, entre otras muchas.

NI siquiera excede el parámetro de los seis puntos que recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo para las tarjetas revolving, y ello pese a que, como afirma la STS de 4 de marzo de 2020, " cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura",lo que revela que para tipos claramente inferiores un exceso de seis puntos no puede considerarse demasiado elevado.

Finalmente, tampoco excede el parámetro al que nos referimos en nuestra sentencia de 23 de mayo de 2024, en el que considerábamos usurario un tipo que superaba el 50% del tipo medio de mercado, por lo que debe estimarse el recurso y dejar sin efecto la declaración de nulidad del contrato por usura, lo que nos obliga a analizar las pretensiones formuladas con carácter subsidiario, que no fueron abordadas en la instancia.

TERCERO.-En la demanda se ejercitaba también, de forma subsidiaria acción para que "se declaren nulas las cláusulas que establecen una cláusula de vencimiento anticipado, así como la obligatoria contratación de un seguro, una comisión de apertura del 3% y otra por impago de 30 euros."

La demandada apelante se allanó respecto a la declaración de nulidad de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado y a la comisión por impago de 30 euros, por lo que debe estimarse la demanda en lo que a las mismas respecta, ya que el allanamiento no se hace en fraude de ley, ni supone renuncia contra el interés general, ni se hace en perjuicio de tercero.

En lo que a la petición relativa al seguro respecta, la misma debe ser rechazada. La indefinición de la petición es absoluta. Más allá de la referencia del suplico, sólo existe otra mención al respecto en la demanda, cuando en el hecho primero, párrafo tercero, se afirma, en términos idénticos al suplico que

se establece "la obligatoria contratación de un seguro".Nada se indica al respecto en los fundamentos de derecho, en los que, en lo que a las pretensiones subsidiarias respecta, sólo se alude a las comisiones, sin hacer referencia a aquella supuesta cláusula, que ni siquiera se identifica por su ordinal.

Pues bien, la lectura del contrato revela la inexistencia de tal cláusula, pues en ningún momento se impone la suscripción de un seguro de vida. Por el contrario, ya en la información normalizada sobre crédito al consumo se indica que no es obligatorio contratar una póliza de seguros que garantice el crédito u otro servicio accesorio, y en la primera página del contrato se indica que la prestataria confirma su deseo de acogerse a las pólizas de seguro cuya contratación ha seleccionado, sólo una de cuatro posibles, y se hace referencia expresa al seguro contratado bajo la rúbrica "OTROS BIENES y SERVICIOS FINANCIADOS A PETICIÓN DEL/LOS PRESTATARIOS", indicándose que está financiado, añadiéndose más adelante que la obtención de las condiciones ofrecidas del préstamo no está condicionada a la suscripción de los referidos seguros. Por otra parte, en la condición general 1 de las aplicables al contrato de préstamo, consta que la prima se incluyó en el importe total del préstamo, junto con el capital solicitado para la adquisición del bien y la comisión de apertura /estudio.

Así las cosas, debe desestimarse la demanda en este aspecto, sin que, por otra parte, se haya ejercitado acción de nulidad del contrato de seguro, concertado con una aseguradora diferente de la entidad apelada demandada.

CUARTO.-Queda por analizar la cláusula que establece la comisión de apertura.

La sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 4 de abril de 2024 expone la posición de esta Audiencia en el tiempo, conforme a las diversas sentencias dictadas por el TJUE y el TS sobre la cuestión:

"Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado entre otras, en sentencia de fecha de 1 de marzo de 2021 (ponente Ilmo. Sr. Pérez Benítez), en el siguiente sentido:

24. La cuestión relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura constituyó el objeto de la STS 44/19, de 23 de enero , resolución que obligó a cambiar el criterio de este tribunal. En criterio de la sentencia del Alto Tribunal, la comisión integra el precio del contrato y no puede ser objeto de control de abusividad, y tras examinar la normativa sectorial, la sentencia concluyó que dicha normativa aseguraba la transparencia del pacto, y que no resultaba necesaria la exigencia ni la acreditación del hecho de que la comisión se correspondiera con un servicio efectivamente prestado diferente a la propia concesión del préstamo.

25. También de forma conocida, la STJ de 16 de julio de 2020, (asuntos acumulados C-244/19 y C-259/19 ), matizó aquella jurisprudencia, al argumentar sobre la base de la interpretación restrictiva del término "objeto principal del contrato", al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , concepto en el que no se encuentra comprendida la comisión de apertura. El TJ insistió en la exigencia de que el control de incorporación, en todo caso, debía asegurar el conocimiento por el consumidor de las consecuencias económicas de la estipulación cuestionada y de los "motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión". En particular, el TJ precisa que:

"La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula.

Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67).

De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado"

26. La interpretación de dicho pronunciamiento no está siendo uniforme por los órganos jurisdiccionales. Según algunas opiniones, el TJ ha corregido al TS, en el sentido de proclamar que la comisión de apertura no forma nunca parte del objeto principal del contrato, y que en todo caso debe ser objeto de un control de transparencia material que obligaría al banco a acreditar en cada caso que ha informado al consumidor adherente sobre los concretos servicios que la comisión remunera. Se añade también que la comisión de apertura retribuye servicios que están en la propia naturaleza de la prestación del banco, instrumentales o inherentes para la contratación del préstamo, por lo que no resulta legítimo que se imponga una comisión sobreabundante, que retribuye dos veces, -junto con el interés remuneratorio-, la prestación del prestamista. Y por último se justifica la abusividad con la afirmación de que dicha comisión no guarda proporcionalidad con el gasto o servicio efectivamente prestado.

27. Sin embargo, no creemos que sean así las cosas. Por de pronto, nos resulta muy discutible que la STJ de 16.7.2020 corrija la interpretación que hizo el TS en su sentencia 44/2019 . En esta sentencia, el TS afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. La sentencia no afirmó que la comisión constituyera un objeto esencial del contrato, de manera que no resultara posible el control de abusividad; en todo caso, esta afirmación resultaría inocua, porque como es conocido, también los elementos esenciales del contrato están sujetos al control de transparencia material, y caso de que no superen esta exigencia, serán objeto de control de abusividad.

28. El TS afirmó que la comisión de apertura es una actividad, que aunque pueda resultar inherente, es de naturaleza distinta al servicio o a la prestación esencial del prestamista, de entregar el capital al prestatario, y como actividad distinta, resultaba coherente que la normativa sectorial permitiera a las entidades bancarias cobrar como parte integrante del precio una comisión adicional. La normativa vigente aseguraba el cumplimiento del control de transparencia y no exigía a la entidad financiera probar la realización de concretas actividades preparatorias de estudio o de análisis de riesgos.

29. El argumento de la proporcionalidad de la comisión de apertura resulta contrario al sistema de la Directiva 93/13, -art. 4.2 -, y resulta también contraria a la propia operatividad del mercado, pues resultaría imposible acreditar en cada caso concreto, con carácter previo a la celebración del préstamo, qué concretas actividades resultan exigibles que, por lo demás, vienen impuestas por la normativa sectorial. En este sentido, es lógico que la comisión de apertura no pueda someterse a un control de contenido, entendido como control sobre la proporcionalidad o corrección del precio.

30. En el presente supuesto la comisión de apertura se incluía en la cláusula cuarta, del contrato original formalizado en escritura de 26.7.2007, por importe de 1.081,82 euros, sin ninguna otra precisión, más allá de la expresión: "devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación".

31. Esta previsión es conforme con la exigencia contenida en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, (norma 3ª, apartado 1 bis, b), en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio), que completaba la regulación de la Orden de 12.12.1989, en el sentido de exigir que en los préstamos hipotecarios de viviendas, la comisión de apertura devengaría de una sola vez y debería englobar cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista. Esta comisión se incluía imperativamente en el cálculo de la tasa anual equivalente, (TAE), según la misma norma. La normativa posterior mantuvo idénticas previsiones, así, la Circular 5/2012, de 27.6, o la Ley 2/2009, de 31.3, hasta llegar a la vigente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, arts. 14.3 y 4 .

32. En consecuencia, si la celebración del préstamo cumplió con dichas previsiones de información, y teniendo en cuenta que la comisión de apertura no genera ninguna dificultad de comprensión, y resulta de conocimiento general, el contrato debía entenderse como transparente desde el punto de vista material, (vid. párrafo 70 de la STJ 16.7.2020). En todo caso, dicha normativa, que facultaba al banco a cobrar una comisión de apertura de una sola vez, que englobara toda la actividad accesoria inherente a su concesión, implicaba también la superación del control de abusividad, únicamente posible si se entendiera que la estipulación no atendía la exigencia de transparencia.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto c-565/21), y la aplicación que de la misma ha llevado a cabo nuestro Tribunal Supremo en su sentencia núm. 816/2023, de 29 de mayo , no alteran sustancialmente los parámetros tenidos en cuenta en la jurisprudencia anterior, salvo que la comisión de apertura no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido, aunque sea transparente.

La STS núm. 816/2023 , recoge un supuesto similar al que nos ocupa. En el que examinamos se establece una comisión de apertura de un 0,50% sobre la totalidad del préstamo a cobrar de una sola vez, resultando una comisión de 400 euros. En el supuesto examinado por el Alto Tribunal era de un 0,65% del capital. Argumenta el Tribunal Supremo del siguiente modo para valorar los elementos a tener en consideración:

Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 &€ ) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 &€ sobre un capital de 130.000 &€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

En el presente caso, entendemos que la comisión de apertura está correctamente incorporada al contrato, pues la cláusula figura claramente en las condiciones particulares del contrato de préstamo, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, incluso los relativos a otras comisiones, y queda claro que consiste en un pago único e inicial, al financiarse e incluirse junto con el capital y la prima del seguro en el importe total del préstamo.

En lo que respecta a la repercusión económica para la prestataria, es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además la prestataria sabía que su importe se financiaba, además de que es uno de los conceptos integrantes de la TAE, sin que exista solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de condicionado contractual resulta que no se cobra ninguna otra cantidad por el estudio y concesión del préstamo, constando, sí, una comisión de estudio, pero a importe 0,00 euros, y aunque constan pactadas también otras comisiones, lo son por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por devolución de recibos impagados y la comisión en concepto de gasto por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Entendemos, sin embargo, que no supera el juicio de abusividad, pues no se cumple el requisito de proporcionalidad, teniendo en cuenta que su importe, 349,26 euros, supone un 3% del importe total del préstamo de 11.641,96 euros, teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, por lo que aquel porcentaje del 3% supone un importe desproporcionado, determinando la abusividad de la cláusula, de forma que debe declararse su nulidad, sin que proceda condenar a la demandada al abono de su importe, ya que no se ejercita la acción restitutoria, tal y como resulta del suplico de la demanda.

QUINTO.-Alega también la apelante que no le deben ser impuestas las costas pues las cláusulas a cuya nulidad se allanó, nunca fueron aplicadas, por lo que no se causó ningún perjuicio a la parte actora, además de que no existe requerimiento extrajudicial para evitar el litigio.

Este último extremo, además de no ser cierto, pues se aportó como documento nº 7 de la demanda (acontecimiento 9 del expediente digital) la reclamación al servicio de atención al cliente de la demandada, constituye una cuestión nueva no alegada en la contestación a la demanda. Ello implica que no pueda examinarse dicha alegación en esta alzada, por no haberse introducido en forma en el proceso.

En este sentido, debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 LEC que vincula claramente el recurso a "los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia",de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 LEC) , provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

Así, no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, la STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

En todo caso, debe recordarse que el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 4 de Julio y 17 de Septiembre de 2020, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, excluyó la excepción al principio de vencimiento objetivo que comportaría la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, criterio que se reitera en la STS de 11 de Abril de 2023.

Por otra parte, la reciente STS 565/2024, del 25 de abril, ha sentado doctrina sobre la imposición de las costas procesales en los supuestos de allanamiento tras el dictado de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22), que se refiere a los supuestos de allanamiento total, no parcial, como es el caso. En todo caso, dicha doctrina es contraria a lo postulado por la apelante:

"CUARTO.- Pronunciamientos previos de la Sala sobre costas en procesos con consumidores en que ha existido allanamiento de la entidad demandada

1.- En las sentencias 131/2021, de 9 de marzo ; 394/2021, de 8 de junio ; 780/2022, de 16 de noviembre ; y 1260/2023, de 19 de septiembre , hemos establecido que, aunque la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas exige que, como regla general, el consumidor no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de la declaración de abusividad de la cláusula, ello no obsta a que tal principio:

"[h]aya de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE. Este principio puede justificar la procedencia de exigir en ciertos casos una reclamación previa a la interposición de una demanda, o que la existencia de tal reclamación o requerimiento pueda ser tenida en cuenta para decidir la imposición de las costas al litigante allanado".

2.- Por ello, añadíamos en tales resoluciones que debía tomarse en consideración, para apreciar la mala fe de la entidad financiera que se allana a la demanda y decidir si el consumidor demandante ha de cargar con sus propias costas ( art. 395.1 LEC ), la existencia o inexistencia de un requerimiento extrajudicial, en términos y plazos tales que permitieran afirmar que en ese caso no se había impuesto al consumidor un obstáculo desproporcionado para la efectividad de la Directiva 93/13/CEE , en el sentido de que, para quedar desvinculado de la cláusula abusiva, tuviera que afrontar sus propios gastos, al ser una exigencia fácil de cumplir.

3.- Ello conlleva que el examen que ha hecho la sala ha sido casuístico, en función de las circunstancias del caso.

Así, en la sentencia 131/2021, de 9 de marzo , respecto de un requerimiento previo sobre nulidad de una cláusula suelo de veintiséis préstamos, en el que, por razones temporales, no era aplicable el Real Decreto-ley 1/2017 y se daba un plazo de respuesta de 48 horas, sin aportar las facturas ni el desglose de la reclamación económica, y la demanda se interpuso a los seis días naturales desde el requerimiento, la sala no apreció mala fe del profesional demandado al allanarse.

La sentencia 394/2021, de 8 de junio , examinó el requerimiento del consumidor en relación con varias cláusulas de un contrato de cuenta corriente que se practicó el 24 de agosto de 2017 y la demanda se interpuso el 14 de septiembre siguiente. La sala consideró que, dado que la entidad se había allanado dentro del plazo establecido en el propio requerimiento, no cabía apreciar mala fe en el allanamiento.

La sentencia 780/2022, de 16 de noviembre , apreció que el plazo que dejaron transcurrir los consumidores hasta interponer la demanda de nulidad de una cláusula suelo (dos meses y medio), excluyó la existencia de una justificación adecuada a la falta de respuesta del banco antes de la interposición de la demanda.

La sentencia 1260/2023, de 19 de septiembre , trató un recurso en el que el consumidor había presentado una demanda de conciliación en relación con la nulidad de una cláusula de gastos y reclamaba el pago del importe. No se aportaban facturas y el profesional no se avino, sin expresar ningún motivo, pese a lo cual se allanó al ser demando. La sala consideró que había existido mala fe e impuso las costas de la primera instancia a la demandada.

4.- De estos pronunciamientos se desprende que, hasta ahora, la sala ha examinado la conducta procesal de las partes tanto desde la perspectiva de la adecuación del requerimiento previo efectuado por el consumidor, como la de la corrección y prontitud de la respuesta ofrecida por la entidad demandada a dicho requerimiento.

QUINTO.- La STJUE de 13 de julio de 2023

1.- La STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.

2.- La STJUE parte de la base de que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad [apartado 24]. Y a continuación establece que, si bien el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado, es necesario examinar si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento nacional de que se trate, existe un riesgo no desdeñable de que se le disuada de hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga [apartado 28].

En relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, el TJUE aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae solo sobre el consumidor:

"Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [apartado 32].

"Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34].

"Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35].

"Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36].

"Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37].

3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 ).

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas."

Si bien la abusividad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura en los contratos de préstamo ha sido objeto de jurisprudencia diversa no sucede lo mismo con las cláusulas que se refieren al vencimiento anticipado ( SSTS de 23 de diciembre de 2025 y 18 de febrero de 2016) y la comisión por reclamación de posiciones deudoras ( STS 566/2019, de 25 de octubre), en las que existía y existe jurisprudencia reiterada, por lo que desde mucho antes del inicio del litigio le era exigible a la entidad tomar la iniciativa de ponerse en contacto con los clientes con contratos que contienen tales cláusulas, antes de que estos presentasen demanda, para anular los efectos de esas cláusulas lo antes posible. Sin embargo, ha permanecido inactiva, sin atender al requerimiento extrajudicial efectuado por la parte demandante, obligándole a acudir a los tribunales, lo que no puede eximirle de la imposición de costas.

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse parcialmente el recurso, no procede imponer las costas de este a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación