Sentencia Civil 682/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 20/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- D. Paulino formuló demanda de juicio ordinario solicitando: "1º Se declare RESUELTO el "contrato de compraventa y encargo de construcción" de fecha de 11 de julio de 2016, aportado como documento número 3 a la presente demanda, con todos los efectos inherentes a dicha resolución, y se condene a D. Victor Manuel a estar y pasar por dicha declaración. 2º Se condene al expresado demandado a pagar a mi mandante, como consecuencia de la anterior resolución, la cantidad de CIENTO CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN EUROS CON DOS CENTIMOS (104.821,02 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación extrajudicial con fecha 9 de febrero de 2019. 3º Se condene al expresado demandado al pago de las costas del procedimiento."

Se expresaba en la demanda que con la intención de poder ejercer la actividad de pesca menor, el actor suscribió con D. Victor Manuel ( DIRECCION000) un contrato de fecha 11 de julio de 2016, por el que el demandado se comprometía a construir por encargo en sus instalaciones de Sant Carles de la Rápita, una embarcación para las aplicaciones de pesca profesional de artes menores. En agosto de 2016 se iniciaron los trabajos de construcción de la embarcación. En el contrato se establecía que el precio de la embarcación sería de (76.780,00 €), que incluía la totalidad de la construcción de la misma; casco y estructuras, instalaciones y montajes, y la motorización de la embarcación. Dicho precio debía abonarse por transferencia bancaria a la cuenta señalada en el Contrato, titularidad de D. Victor Manuel. Que tras diversas conversaciones con el demandado, el actor procedió a abonar de forma íntegra los 76.780,00 €. En marzo de 2018, el demandante recibió del demandado el "Acta de Obra y recepción de 2 de marzo de 2018". En dicho documento, firmado sólo por el demandado, se hace constar que la embarcación se ha construido en su totalidad según el proyecto técnico legal aprobado por la Dirección General de Marina Mercante, así como que el precio ha sido satisfecho en su totalidad, incluidos los accesorios, equipos, elementos, modificaciones de proyecto, o extras pedidos por el armador por importe de 28.041,02 € que fueron abonados por transferencia bancaria de dicho importe realizada el 23 de febrero de 2018. Realizó también gestiones el demandado para la búsqueda de patrón quedando el barco en sus dependencias de marzo a junio.

Antes de la entrega de la embarcación, esto es, en junio de 2018 (día 17), se produjo un incendio en los DIRECCION000 donde se encontraba la embarcación " DIRECCION001", que nunca fue entregada al actor, a pesar de haber realizado éste todos los pagos en los plazos pactados, y por tanto de haber cumplido con sus obligaciones.

2.- D. Victor Manuel se opuso a la demanda alegando : i) Que el encargo de la construcción y venta del barco que se contrae esta litis, se ha efectuado entre dos comerciantes, por lo que el régimen jurídico aplicable a la controversia es el que resulta del citado Código de Comercio y no el del Código Civil .ii) la embarcación estaba absolutamente finalizada y puesta a disposición del comprador armador el 23 de febrero de 2018 en que se efectuó el último pago correspondiente a los elementos interesados fuera del presupuesto. El día 2 de marzo de 2018 se confeccionó el acta de fin de obra y recepción, librándose la misma al armador, por lo que si el buque no fue retirado con anterioridad al siniestro fue por una causa absolutamente imputable a la parte actora. El demandado requirió al actor que, por estar finalizada, retirase su embarcación de los astilleros, ya que por el espació que ocupaba, suponía un estorbo en el ejercicio ordinario de su actividad, y tras las conversaciones pertinentes durante el mes de febrero de 2.018, se le confeccionó y le libró el acta de recepción. En el momento en que se le hizo llegar el documento, se resistió a la firma del acta de recepción, porque no tenía como retirar el barco al no disponer de patrón que lo tripulase.iii) El siniestro de los DIRECCION000 tuvo lugar el día 16 de junio de 2018, es decir, casi cuatro meses más tarde de haber requerido al actor para que retirase su embarcación, y aun no lo había hecho. iv) el origen del siniestro fue con ocasión de un incendio que tuvo lugar en fincas colindantes y ajenas a la propiedad del demandado. De ello se desprende que el titular del astillero demandado, no tiene ninguna responsabilidad en el origen del siniestro, y en la causa de la pérdida de aquella embarcación..v) A principios de febrero de 2.018 el barco ya estaba finalizado incluyendo la instalación de los accesorios y modificaciones del 6 proyecto no incluidas en el presupuesto inicial, habiéndose obtenido el permiso de botadura el día 17 de febrero, comunicando dicha circunstancia al comprador-armador. Después de ello, el constructor demandado presentó la correspondiente liquidación al armador que la satisfizo mediante transferencia el 23 de febrero de 2.018, momento a partir cual el barco se puso a disposición del comprador armador, al que como se ha dicho días más tarde, el 2 de marzo de 2018 se le libró el documento del acta de fin de obra y recepción. Por tanto, no puede haber duda de que el vendedor demandado realizó todos los actos necesarios para que el comprador pudiera cumplir con su obligación de recibir la embarcación, sin embargo el barco no fue retirado al momento en que se le facilitó el acta de fin de obra, porque inexplicablemente el actor no se había procurado patrón con título suficiente para tripularlo. No rehusó la mercadería, más al contrario estaba satisfecho con el resultado, sin embargo retrasó sine día su retirada, por una causa solo a él imputable. El actor, se encontraba incumpliendo su obligación de retirar el barco construido para él y este retraso injustificado provoca que el actor incurriere en mora accipiendi y , y las consecuencias jurídicas de esa perdida, vienen reguladas en el artículo 333 del Código de Comercio, que establece que salvo dolo o negligencia del vendedor, la perdida de la embarcación será de cuenta del comprador. En consecuencia, no puede prosperar la acción entablada contra el demandado, por ausencia de legitimación ad causam del actor ya que si bien cumplió con su obligación de pagar el precio en los plazos convenidos, no lo hizo con su obligación de retirar la cosa vendida y puesta a su disposición. Tampoco cabe que el actor ejercite su acción al amparo del art. 1.124 del C.c., ya que al tiempo en que se perdió la cosa vendida, se encontraba incumpliendo con lo que le incumbía al estar incurso mora mientras que el demandado en el momento de perderse la cosa vendida había cumplido escrupulosamente con su obligación, a saber, construir la embarcación " DIRECCION001" y su puesta a disposición del comprador, por tanto respecto de él no es de aplicación la situación de mora del art. 1.100 del C.c. De tal suerte que aun aplicando las disposiciones del Código Civil, como se interesa en la demanda, tampoco tiene el actor acción contra el demandado por disponerlo el art. 1.452 en relación con el art. 1.182 del C.c., ya que al tiempo en que se perdió la cosa vendida, el demandado no se encontraba en mora y el siniestro aconteció por una causa ajena al mismo.

3.- La sentencia de instancia estimó la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia . Decisión de la Sala.

1.- En primer término hemos de pronunciarnos sobre la defectuosa formulación del recurso de apelación que aduce el apelado al no referirse por el recurrente los pronunciamientos impugnados, y diremos que el apelante identifica debidamente en su texto la resolución apelada y los pronunciamientos de la sentencia que fundan la decisión estimatoria que combate exponiendo las razones de su impugnación. De hecho, la apelada ha identificado debidamente las razones de la impugnación y opone los motivos por los que debe rechazarse. El recurso, por tanto, es admisible.

2.- Denuncia el apelante la infracción de los art.-265.3 y 270.1 de la LEC, y sostiene la indebida admisión en la audiencia previa de la documental acompañada por el actor, un conjunto de conversaciones de whatsapp entre el actor y el hijo del demandado. Expresa el recurrente que ya expuso en la audiencia previa que la aportación de tales documentos fue extemporánea y el hecho sobre el que se pretende la prueba, que el demandado se comprometió a facilitar un capitán al actor, constituía uno de los supuestos fácticos de la demanda, no tratándose de un hecho novedoso puesto de relieve en el escrito de contestación. Indica el apelante que tras la admisión de dicho medio de prueba, ha tenido lugar un nuevo argumento de la contraparte tendente a sostener un incumplimiento por parte del demandado, pues en la demanda en ningún momento se justifica que la falta de retirada de la embarcación deviene de no haberse proporcionado al actor un patrón para la embarcación, este argumento se expone de forma novedosa en la audiencia previa como hecho controvertido y este argumento la sentencia lo acoge y fundamenta en base a ello la estimación de la demanda, dejando al demandado huérfano de argumentar y probar la falsedad de dicha argumentación.

3.- Alude el apelante a la indebida admisión de la documental, pero menciona también, sin denunciar expresamente la infracción de los art.- artículos 405, 412 de la LEC, la introducción de un hecho nuevo por parte del actor en el acto de la audiencia previa ,esto es, la obligación del demandado de buscar un patrón. Sin embargo, hemos de decir que el hecho controvertido fijado por el actor en el acto de la audiencia previa, no se presentaba como extemporáneo, ni comportaba una mutatio libelli. Y es que desde el momento en que el demandado en su contestación situó la mora del acreedor en la falta de retirada del barco y aludió a que el actor se resistía a firmar el acta de recepción porque no tenía como retirar el barco al no disponer de patrón, era admisible la alegación introducida como hecho controvertido, relativa a que era obligación del demandado la búsqueda un patrón, pues dicha alegación quedaba amparada por la tesis defensiva del escrito de contestación, precisamente, para combatir esta.

4.- Y sobre la prueba propuesta ligada al anterior hecho controvertido, esta Sala no aprecia la extemporaneidad denunciada por el apelante ,cierto es que el actor en su demanda aludió a que "Realizó también gestiones el demandado para la búsqueda de patrón quedando el barco en sus dependencias de marzo a junio." de lo que deduce el apelante que la prueba debió aportarse con la demanda, sin embargo, ello no se comparte, pues la prueba tiene encaje en el art. 265.3 LEC que dispone: "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda". Y es que precisamente la "relevancia o interés" de la documental aportada aparece desde el momento en que el demandado afirma en su contestación, como hemos dicho, que el actor incurrió en mora al no retirar la embarcación y que ello obedeció a que no disponía de patrón, se trataba con dicha documental de desvirtuar esa mora accipiendi sostenida en la contestación, por lo que el motivo no puede acogerse.

5.- Discrepa así mismo el recurrente del régimen jurídico aplicable y reitera que se trata, frente a lo sostenido en la sentencia, de una compraventa mercantil y no civil, ya que la adquisición de un barco para la pesca marítima es un acto de comercio en sí mismo, como establece el art.-2 del CCom, pues se encarga la construcción de un barco no para el autoconsumo, sino para su explotación y obtención de un beneficio y por tanto, dice el apelante, resulta de aplicación el art.-333 del CCom, de manera que al haberse perdido el barco sin dolo ni culpa del demandado y habiéndose puesto a disposición del comprador el día 3 de marzo de 2018, queda el demandado exonerado de toda responsabilidad, conclusión a la que se llega aplicando adecuadamente la teoría de los riesgos que deriva del art.-1452 en relación con el art.-1096 y 1182 del CC.

6.- La nota que caracteriza a la compraventa mercantil frente a la civil como refleja la STS nº 505 de 20 de febrero, es el doble elemento intencional del comprador: el propósito de la reventa de los géneros comprados y el ánimo de lucro consistente en obtener un beneficio en la reventa." Y este no es el caso. Lo que sucede en este supuesto es que el contrato titulado de compraventa y encargo de construcción es en realidad un contrato de construcción naval, regulado en los artículos 108 a 116 de la Ley de Navegación Marítima, ley 14/2014. El contrato de construcción naval es un contrato típico de la industria naval, de carácter bilateral, oneroso y sinalagmático, por el que una parte, denominada astillero, se compromete a la construcción de un buque conforme a las exigencias legales y las exigencias del comitente. La Ley de la Navegación Marítima lo define como aquel contrato por el que una parte encarga a otra la construcción de un buque, a cambio de un precio. Se trata de un contrato que se rige por las estipulaciones fijadas por las partes a salvo la imposibilidad de exonerar de responsabilidad al constructor en caso de dolo o culpa grave. Las normas de la ley se aplican en defecto de pacto libremente convenido por las partes. Sobre la adquisición del dominio dice el art.-110. 1.:"La propiedad del buque en construcción corresponde al constructor hasta el momento de su entrega al comitente, salvo que las partes acuerden diferirla a un momento posterior.2. Los materiales y equipo suministrados por el comitente se considerarán de su propiedad hasta el momento en que sean incorporados al buque. "Y el régimen de riesgos se regula en el art.-114.2 del siguiente modo: " 2. En caso de pérdida del buque durante la construcción, el constructor no podrá exigir el pago del precio, a menos que la destrucción provenga de la mala calidad o inadecuación de los materiales o elementos suministrados por el comitente, o bien haya concurrido morosidad en recibirlo. "Por lo que atañe a la compraventa el art.- 119. dispone: Riesgos y saneamiento. 1.La pérdida y el deterioro que puede sufrir el buque antes de que se realice su entrega será soportado por el vendedor, salvo pacto en contrario. Una vez realizada la entrega, será de cuenta del comprador."

Respecto a la naturaleza de dicho contrato diremos que es mercantil, y así lo señala la sentencia del TS 960/2004 de 20 Oct. 2004 .

7.- Objeta el apelante que la sentencia estima la demanda en base a argumentos que no han sido esgrimidos por las partes y tampoco son consecuencia de los hechos controvertidos, ni se ha promovido prueba sobre los mismos, haciendo el jugador de instancia de un uso arbitrario del principio iura novit curia del art.-218 de la LEC, dictando la sentencia prescindiendo de los hechos alegados por la actora y con una interpretación amplia de la causa de pedir. Expresa el recurrente, que la sentencia, sostiene el incumplimiento del demandado al amparo de una interpretación que realiza de diversos artículos del Real Decreto 1837/2000 y normativa complementaria y en base a ello, pese a que la normativa no ha sido invocada por las partes, y en base a la ausencia de patrón , llega a la errónea conclusión de que el incumplimiento recae sobre la parte demandada porque la entrega de la embarcación es un acto complejo que va más allá del acta de fin de obra y recepción y precisa para ello de un patrón y de la realización de otras operaciones técnicas y sobre dicho particular ninguna prueba se ha propuesto. Expresa el apelante que cumplió con todo el régimen de solicitud documental ante las autoridades de la marina mercante. El demandado obtuvo la autorización para la botadura de la embarcación, es decir, la autoridad marítima consideró acreditados todos los extremos pertinentes para la botadura del barco, por lo que el constructor ha cumplido con todos los requisitos para la puesta a disposición compleja del barco que la sentencia recurrida entiende incumplida, siendo el armador el que tiene que proporcionarse de la tripulación pertinente y en el contrato se convino que la embarcación sería entregada en las instalaciones de DIRECCION000, sin transportes ni grúas, por tanto, afirma el apelante, se convino que el acto de botadura sería de cargo y cuenta de la parte actora. El demandado ha cumplido con todo lo que se pactó en el contrato, teniendo el barco a disposición del actor tres meses antes de que aconteciera el siniestro, y no hay elemento probatorio que permita sostener que en el momento de la celebración del contrato o en un momento posterior hubo un concurso de voluntades entre las partes por el que el demandado se comprometía a proporcionar un capitán para el barco, pues tan solo hubo un simple ánimo de colaborar con el cliente frente a un problema que solo a él le incumbía y no existe obligación legal del constructor de facilitar el capitán, el retraso en retirar el buque de los astilleros es solo imputable al actor, que pese a tener el barco a su disposición, no acudió a recogerlo.

8.- La normativa señalada por el juez a quo, lo es sobre la legislación sobre construcción y entrega de una embarcación, así cita el Real Decreto 1837/2000 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de inspección y certificación de buques civiles, con transcripción de sus art.- 26, 27, 30 y 31; acude al concepto de finalización de construcción que ofrece el artículo 309 párrafo 4º del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, a cuyo tenor: 4.- Se considerará que una construcción o instalación está totalmente terminada cuando esté dispuesta para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actuación posterior. A tal efecto, la fecha de terminación será constatada por la Autoridad Portuaria y, subsidiariamente por este orden, la de licencia, permiso o autorizaciones de funcionamiento o servicio, o el certificado final de obra suscrito por técnico competente; y menciona el Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, transcribiendo de igual modo los art.-37, 39 , 42, 43 y 44. .

9.- En base a dicha normativa concluye el juez a quo que la embarcación no era apta todavía para ser entregada al comprador, puesto que no había concluido el proceso de verificación de las condiciones técnicas de la embarcación para su entrega, y sostiene que el demandado no cumplió con la obligación que le incumbía de entrega de la embarcación en las condiciones técnicas a que se comprometió, incurriendo en un retraso culpable. Así ,se razona en la sentencia " La entrega de una embarcación pesquera está sujeta a unas formalidades administrativas que se establece en la normativa apuntada en el fundamento jurídico tercero y que están orientadas principalmente a la seguridad de la embarcación y ordenación y protección del medio marino. En efecto, el proceso constructivo de una embarcación, en este caso pesquera, está debidamente estructurado en unas fases que comienzan con proyectos y autorizaciones de construcción que las partes no han considerado objeto de controversia. La parte actora no discute que materialmente la embarcación estuviese acabada y el demandado lo afirma, añadiendo que estaba a disposición del comprador desde el acta de fin de obra y recepción de fecha 02 de marzo de 2018, sin embargo, el actor, manifiesta que encomendó al constructor la búsqueda de un patrón para la nave para su traslado al puerto de Santa Pola (Alicante) y que la entrega debía instrumentalizarse en escritura pública ante Notario tal como resulta de la cláusula octava del contrato de compraventa de fecha 11 de julio de 2016 y en la propia acta de fin de obra y recepción de 02 de marzo de 2018 en su expositivo III constituyendo el documento notarial para el actor el título de propiedad de la embarcación habilitante de la entrega de la embarcación. El demandado afirma que en ningún momento se comprometió formalmente a buscar un patrón para la embarcación DIRECCION001 y si se publicó en la página digital de DIRECCION000 un anuncio solicitándolo (documento número 17 de la demanda), fue por motivos de facilitar y ayudar al cliente, puesto que, dice el testigo Sr. Gerardo y constata el demandado Sr. Victor Manuel, no es función de un astillero buscar patrones a los clientes. También afirma, el demandado, que si no se materializó la entrega de DIRECCION001 lo fue por la dejadez del cliente que se hallaba en Qatar y no acudió a la firma de la escritura de entrega de propiedad de la embarcación dejando transcurrir casi cuatro meses desde el momento finalización de la construcción de la nave y su puesta a disposición, hasta que se produce el incendio el 16 de junio de 2018 que destruye la nave DIRECCION001.

d) No obstante, lo dicho, lo cierto es que el testigo Sr. Gerardo, confirma las conversaciones de WhatsApp obrantes en las actuaciones de las que se desprende que fue el actor quien compelía al testigo representante de DIRECCION000, Sr. Gerardo a fin que concertar una cita en el Notario para otorgar el título público de propiedad, lo cual no era un requisito "ad solemnitatem" o puramente formal sino necesario para que el armador realice las gestiones necesarias posteriores a la entrega de la nave con los organismos públicos. Pero el compromiso asumido por la empresa constructora del buque de búsqueda de un patrón, sin bien no fue un pacto escrito, si que fue asumido por la empresa constructora con la finalidad de que la embarcación fuera tripulada hasta el puerto base de Santa Pola, en su caso, creando, una expectativa en el comprador de que dicha gestión sería realizada por el vendedor siendo publicado el anuncio en la página virtual de DIRECCION000, sin que conste su negativa a realizarla por el comitente, aunque lo fuera, como afirma para facilitar los trámites al comprador. Pero el principal dato, es que la embarcación DIRECCION001 no era apta todavía para ser entregada al comprador, puesto que como se ha expresado, no había concluido el proceso de verificación de las condiciones técnicas de la embarcación para su entrega. Así resulta de la normativa apuntada y fundamentalmente, de la documental aportada, especialmente de la resolución de fecha 20 de marzo de 2017 de la Dirección General de la Marina Mercante-Capitanía Marítima de Tarragona (documento número 6 de la demanda), firmada por el Coordinador de Seguridad e Inspección Marítima en la que se establecen unas observaciones dirigidas al Astillero, al Armador y al Director de Obra, de la que se desprende con nitidez, el proceso constructivo de una embarcación de las características de la de autos, que comienza con la denominada "puesta en quilla" y finaliza con unas "pruebas oficiales" apuntadas en la normativa indicada en el fundamento de jurídico tercero, en las que se comprueba que la embarcación ha sido construida de acuerdo con el proyecto aprobado, que está dotada de los elementos que exige la normativa que le es de aplicación y que su tripulación se encuentra capacitada (observación 5). Y se añade se probará a plena carga: el aparato de gobierno, la maquinaria de cubierta (maquinillas buques pesqueros) los sistemas de control y maniobrabilidad y que la velocidad máxima no supera la del proyecto (observación 5). De ello se desprende, el subrayado de la autorización de botadura de 09 de febrero de 2018, la necesidad previa comunicación por escrito a la Inspección Marítima de la fecha y hora de la misma para la fiscalización de estos aspectos constructivos necesarios para que la nave entrara en servicio, lo cual competía al constructor no al armador, sin que conste comunicación escrita alguna por el demandado que le requería el Capitán Marítimo a DIRECCION000 sobre la fecha y hora de la botadura de conformidad con lo dispuesto en el articulado del Real Decreto 1837/2000, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de inspección y certificación de buques civiles antes transcrito. Por tanto, no llegó a realizarse la botadura momento en que se comprueba la viabilidad técnica de la embarcación y su idoneidad para la navegación, sin que existan actas de inspección de los extremos indicados. La autorización de botadora no culmina el proceso técnico constructivo necesario para la entrega del barco, sino las verificaciones oficiales inspectoras pertinentes por la Inspección Marítima que determinan que la embarcación puede entrar en Servicio e) De lo expuesto se infiere, que la entrega no podía instrumentalizarse en documento Notarial, dado la nave no era apta para su entrega en propiedad al armador en tanto que la autorización de botadura era previo trámite para lleva a efecto una serie de inspecciones oficiales técnicas posteriores a la construcción que debían ser documentadas en acta, esto es, la materialización de la botadura con todas las verificaciones técnicas marítimas necesarias para transmitir la propiedad de la embarcación construida y su puesta en servicio. De ahí, la búsqueda de un patrón que asumió el constructor publicándolo en su página web y la necesidad de llevar a cabo la botadura efectivamente para las comprobaciones aludidas, lo cual, era responsabilidad exclusiva del constructor y no lo hizo, ni consta, siquiera, que indicara fecha para ello a la autoridad administrativa marítima, ni que se comunicase a autoridad marítima el acto de botadura, lo cual era obligación del astillero constructor, que fue requerido para ello en resolución de fecha 05 de febrero de 2018, siendo requisito necesario para entregar la propiedad de la embarcación que reúna las condiciones técnicas necesarias para su puesta en servicio y para la obtención de un rol provisional por parte del armador, como establece el artículo 44 Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio , sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo:

Por todo ello, debe concluirse que el retraso en la entrega de la embarcación y la falta de formalización de título de propiedad pactado en escritura pública tanto en el contrato de 11 de julio de 2016 (doc. 3 de la demanda), como en la llamada acta de fin de obra y recepción (doc. 15 de la demanda), lo fue por culpa del constructor que no solo estaba obligado a solicitar autorización para realizar la botadura, sino llevarla a efecto para la realización de las pruebas oficiales de idoneidad técnica del buque construido conforme dispone el artículo 31.3 del Real Decreto 1837/2000, de 10 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de inspección y certificación de buques civiles. El astillero o taller titular de la autorización de construcción solicitará al Capitán Marítimo de la Capitanía en cuyo ámbito geográfico radiquen éstos la autorización para realizar las pruebas oficiales del buque, al menos con diez días de antelación, adjuntando a la solicitud la documentación que contenga la planificación prevista y una descripción de todas las pruebas que van a ser realitzada

De todo ello, se infiere que el demandado constructor, después de recibir el precio del comprador-armador, no cumplió con la obligación que le incumbía de entrega de la embarcación en las condiciones técnicas a que se comprometió, incurriendo en un retraso culpable motivando que en el momento en que se produjo el incendio en las instalaciones de DIRECCION000 en fecha 16 de junio de 2018 y la pérdida de embarcación consecuencia del mismo, no se hubiera realizado la entrega al actor en los términos, con las garantías técnicas y formalidades pactadas, lo que conlleva la íntegra estimación de la demanda."

10.-Como afirma la sentencia del TS 721/2012 de 4 Dic. 2012, "... el artículo 1.7 del Código Civil -" los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido"- impone a los Tribunales decidir la controversia de acuerdo con las normas materiales aplicables para la decisión del conflicto, incluso aunque las partes no las hubiesen alegado ( sentencia 485/2012, de 18 de julio ), de acuerdo con las reglas clásicas "iura novit curia" (el juez conoce el derecho) y "da mihi factum, dabo tibi ius" (dame los hechos y te daré el derecho), lo que, si bien con el límite de la congruencia ( sentencia 541/2012, de 24 de octubre ) reitera el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".Los tribunales , pues, tienen la facultad/deber de escoger el derecho aplicable. Ahora bien , como como recuerda la Sentencia del TS 739/2008, de 21 de julio , "los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la « causa petendi » y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio « iura novit curia » para justificar el cambio".

11.- En este caso el juez a quo efectivamente introduce hechos que no han sido postulados por las partes, la acción ejercitada es de resolución por incumplimiento contractual, por falta de entrega de la cosa debida al haberse perdido, esta causa del incumplimiento forma parte de la causa petendi, y sin embargo el juez altera los términos objetivos del proceso para plantear que la construcción no era apta para la entrega, porque no se verificó la botadura, aun habiendo solicitado el demandado autorización para la misma, y no haberse efectuado las pruebas oficiales a las que alude el art.-31 del Reglamento de Inspección y certificación de buques civiles, y cuya autorización para realizar dichas pruebas ha de solicitar el astillero, y deduce de ello un retraso culpable del demandado en su obligación de entrega y por ende un incumplimiento contractual del mismo.

12.- Al modificar el objeto de debate, introduciendo unos hechos y unas cuestiones jurídicas que no había sido planteadas por las partes en el momento procesal oportuno, la sentencia incurre en incongruencia extra petita. Pues si bien no afecta a la congruencia de la sentencia, la aplicación de normas jurídicas distintas de las alegadas, o incluso no invocadas, ello es solo cuando no suponga la alteración de la "causa petendi" o se transforme el problema litigioso en otro distinto del planteado, como sucede aquí. Como afirma la STS de 28 de abril de 2014: "Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia , se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )."

Así pues, vemos que los argumentos recogidos en la sentencia en modo alguno son los que se citan en la demanda. En la demanda no se cuestiona que la construcción no estuviera finalizada o que la embarcación no fuera apta para ser entregada por falta de documentación o trámites exigibles, sino que simplemente se perdió antes de su entrega y el comprador ya había abonado el precio. Ésta y no otra es la perspectiva frustrada que sustenta la pretensión de resolución en la demanda y la que ha de examinarse y decidirse en función de la prueba practicada, y tras su examen hemos de mantener el pronunciamiento estimatorio de la demanda.

13.- El apelante acude a la teoría de los riesgos de la compraventa y sostiene que al demandado no le corresponde asumir el riesgo de la pérdida del barco conforme a los art.-1452 en relación con el art.-1182 del CC, sino al comprador, si bien, como hemos señalado el régimen de los riesgos se regula en el art.-114.2 de la Ley de Navegación Marítima. No obstante ello no impide la aplicación de los preceptos generales sobre obligaciones y contratos del CC y, entre ellos, sobre resolución contractual que es lo pretendido en la demanda normativa de aplicación supletoria como Derecho común ( art. 50 del CCom) Y es que como prevé dicho precepto, " Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común."

14.- El art.-112 de la Ley de Navegación Marítima dispone que 1. El buque será entregado en el lugar y fecha pactados, una vez cumplidas las pruebas de mar y las demás condiciones, acompañándose los documentos necesarios para su despacho." La sentencia de instancia ha incidido en la falta de cumplimiento de las pruebas de mar para sostener que la embarcación no era apta para ser entregada, pero como decimos la cuestión suscitada, no era esta, sino si había existido morosidad en recibir la embarcación por parte del comitente al no suministrar un patrón, factor que incluso desde la perspectiva de la normativa citada por la sentencia de instancia comportaría que la demora en la botadura y las pruebas oficiales subsiguientes fuera imputable tan solo al armador.

15.- Sin embargo, esta demora en la recepción no se aprecia y ello porque las partes habían convenido retrasar la entrega o recepción hasta la obtención de un patrón para llevar el barco desde el astillero hasta Santa Pola, tal y como resulta de la documental acompañada por el actor al acto de la audiencia previa. En dichas conversaciones, el hijo del demandado, en fecha 17 de febrero de 2018 manifiesta al actor que habían recibido la autorización para poder echar el barco al mar, y efectivamente el demandado obtuvo autorización para la botadura. El 2 de abril el actor le pregunta si tiene alguna noticia, a lo que el hijo del demandado responde que había sido festivo y no habían vuelto al trabajo. La siguiente conversación es del 3 de abril y el Sr. Victor Manuel, le dice al actor que "para llevar el barco desde el astillero hasta Santa Pola no hay ningún problema, en cuanto al capitán, pero claro está, necesitará un capitán para operar y pescar en Santa Pola. Estamos trabajando en ello. Tengo unos cuantos capitanes que están preparando sus CV para enviármelos." A lo que el actor contesta: " De acuerdo querido. Espero que esto acabe pronto"

16.- Dicha documental es suficientemente expresiva de la asunción por parte del demandado de la búsqueda de un patrón, pese a que se negara por el demandado y el testigo Sr. Gerardo expresara que no lo asumieron, sino que simplemente colaboraron con el actor, manifestando además, que se dilató porque el actor exigía que el patrón hablara inglés o francés. La entrega, se posponía por tanto, y el demandado en cualquier caso asumió esta dilación en la retirada de la embarcación, pues lo que no consta en modo alguno es que requiriera al actor para que retirara la embarcación, de ahí que ninguna relevancia tiene el acta de fin de obra y recepción de fecha 2 de marzo de 2018, en la que se ampara el recurrente para afirmar que el barco fue puesto a su disposición, y que tampoco fue firmada por el actor, acta remitida al actor, para, según expuso el testigo Sr. Gerardo, que el demandante pudiera empezar a hacer gestiones en normativa de pesca para poner el barco en funcionamiento.

17.- En este contexto, podemos afirmar que no hubo retraso culpable en la entrega por parte del constructor, pero tampoco retraso en la retirada del barco por el demandante si esta pendía de la obtención de un patrón para llevar el barco hasta Santa Pola y para operar y pescar en dicho lugar. De haberse exigido la retirada del barco al comitente alguna constancia habría y no la hay, lo que confirma como se ha dicho que las partes consintieron que la retirada y entrega respectivas quedaban pospuestas a aquellas circunstancias. Apuntaremos además que pese a que la sentencia de instancia, afirma que de las conversaciones de WhatsApp obrantes en las actuaciones de las que se desprende que fue el actor quien compelía al testigo representante de DIRECCION000, Sr. Gerardo a fin que concertar una cita en el Notario para otorgar el título público de propiedad, tal intimación no se aprecia en las citadas conversaciones, solo existen mensajes del actor, cuatro, entre el 27 de mayo y el 10 de junio, preguntándole como está, y diciéndole que no sabe nada de él y que hace tiempo que no le contesta a sus mensajes (se ignora cuales son estos porque no se aportan) y finalmente el actor, el 12 de junio, le dice que si fuera necesario puede ir un par de días, pero todo depende del testigo, a lo que este le responde que pueden fijar una fecha durante esos días.

Por tanto, si atendemos a la regulación específica de la Ley de Navegación Marítima, debemos concluir que el riesgo de la pérdida recaía sobre el constructor al no existir retraso imputable al acreedor en recibir la embarcación y resultaba así admisible la resolución y la exigencia de la devolución del precio ya satisfecho.

18.- La misma solución se impone si acudimos a la normativa general sobre obligaciones y contratos del CC. Así, sobre la resolución contractual pretendida en la demanda al amparo del art.-1124 del CC, por incumplimiento de la obligación de entrega, y ante la imposibilidad de entrega por parte del constructor provocada por la destrucción de la cosa debida, ha de señalarse que la pérdida de la cosa debida, provoca un supuesto de imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato por parte del constructor, pero en definitiva supone un incumplimiento de este, ciertamente no culpable, pues el incendio que provocó la pérdida y su causa eran ajenos al demandado, y tampoco se aprecia como se ha dicho mora alguna del constructor, y es que para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S 23 Feb. 1994), y el deudor no lo estaba, pero lo cierto e innegable es que el constructor no puede cumplir con su obligación de entrega. Como razona la sentencia de la AP de Pontevedra de 25 de octubre de 2023, " Tal es así que también parte de la doctrina y de la jurisprudencia han admitido la imposibilidad sobrevenida, tanto la fortuita como la culpable, como causa de resolución, con fundamento en el segundo párrafo del art. 1124 CC . Incluso, en ausencia de norma expresa, se admite la resolución por criterios de equidad y buena fe que deben presidir el ámbito de la contratación, y que son, en última instancia, el fundamento de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.( ...) No puede pretender la parte apelante exigir el cumplimiento de una prestación cuando ella está claramente imposibilitada de cumplir la que le corresponde de forma recíproca. Pero, además, cuando el motivo de su imposibilidad de cumplir es la desaparición o pérdida del objeto de la relación contractual que a ella correspondía entregar, por evidentes causas jurídicas y económicas, dada la desaparición de las participaciones sociales al extinguirse la sociedad cuyo capital social integraban. De ahí la aplicación por la sentencia de instancia de la acertada previsión del art. 1182 CC , que extingue la obligación de entrega, quedando liberado el deudor de su deber jurídico, en este caso el propio apelante titular de las participaciones sociales objeto de la promesa de venta y compra, que a su vez provoca la pérdida de su pretensión para obtener la contraprestación de cobro del precio, ya que al no poder cumplir, tampoco puede exigir el cumplimiento de la contraparte del pago del precio por la compra de las participaciones desaparecidas, permitiendo incluso, como se ha dicho, a dicha contraparte, la facultad de resolver el contrato.Como se desprende implícitamente de los arts. 1100, último párrafo,1124y 1308, todos del CC , la jurisprudencia y la doctrina estiman que el acreedor que exige el cumplimiento de una obligación recíproca debe haber cumplido la suya u ofrecer cumplirla, pues en otro caso, su deudor puede oponer y rechazar la acción de cumplimiento."

19.- La imposibilidad de cumplimiento como señala la sentencia del TS Sentencia 258/2018 de 26 Abr. 2018, ", ... nos reconduce a las previsiones de los arts. 1272 , 1182 y 1184 CC . Aunque el art. 1184 se refiere a las obligaciones de hacer, se aplica también analógicamente a las obligaciones de dar, ex art. 1182 CC , según han admitido las sentencias de esta sala820/2013, de 17 de enero , 266/2015, de 19 de mayo , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras.

La regulación de los citados arts. 1272 y 1184 CC recoge una manifestación del principio de que no existe obligación respecto de prestaciones imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor, que incluso guarda estrecha relación con el caso fortuito ( sentencia 820/2013, de 17 de enero de 2014 ).

La imposibilidad legal se extiende a cualquier imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de una disposición legal, como de preceptos reglamentarios o mandatos de autoridad competente ( sentencia 350/1991, de 11 de mayo ).

4.- También hemos afirmado (verbigracia, sentencias 300/2011, de 4 de mayo , y 706/2012, de 20 de noviembre ) que la imposibilidad sobrevenida a que se refiere el art. 1184 CC lleva inexorablemente al incumplimiento contractual y, en consecuencia, cuando la relación obligatoria sea sinalagmática, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución (devolución de la cosa, con sus frutos, y del precio percibido, con sus intereses).

En consecuencia, aunque la imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación, ello no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando ya había ingresado en su patrimonio alguna contraprestación de la parte contraria. Es decir, no puede serle exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, sí le incumbe devolver las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante.

Ante el silencio al respecto del art. 1184 CC , la jurisprudencia llega a la solución apuntada, a partir de un doble argumento ( sentencia 1037/2003, de 11 de noviembre ): (i) el art. 1124 CC no exige una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino que basta la frustración del contrato para la otra parte; (ii) debe procurarse la equivalencia de las prestaciones, en atención a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el art. 1258 CC , para determinar el alcance de las obligaciones de los contratantes."

20.- En conclusión, aun exonerado el deudor de cumplir con la prestación que deviene imposible tiene la obligación de retribuir las prestaciones ya cumplidas, en este caso, ha de restituir el precio completamente abonado por el demandado y aquella imposibilidad sobrevenida, de cumplir con la entrega de la cosa destruida es causa de resolución del contrato, con fundamento en el art. 1124 CC.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( art.- 394 LEC) .