Sentencia Civil 596/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 615/2022 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Doña Eva formuló demanda frente al Banco Sabadell S.A., en ejercicio de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

Pedía que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de la escritura de constitución de la hipoteca de fecha 2 de abril de 2012 que establece los límites a la variabilidad de los intereses y la nulidad de la renuncia de acciones incluida en el acuerdo de fecha 18 de abril de 2016, con condena de la demandada a eliminar estas cláusulas y a que la entidad financiera abone a la demandante las cantidades que ha pagado en exceso en virtud de esta cláusula, desde la fecha de la firma del contrato hasta que dejare de aplicarse, importe a determinar en ejecución de sentencia, más intereses legales, imponiendo el pago de las costas a la parte demandada.

La representación de la entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a su contenido, solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La Sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda, ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula solicitada y ha condenado a la entidad demandada a realizar un nuevo cálculo de intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlos, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de fecha 2 de abril de 2.012, a lo que habrá que incrementar lo satisfecho en exceso durante la sustanciación del procedimiento y que será fijado definitivamente en fase de ejecución de sentencia. Añade que tales importes se restituirán incrementados con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta el día de la presente sentencia. Que desde ese día y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción. Acuerda también proceder a la liquidación en fase de ejecución de sentencia. Declara la nulidad del acuerdo posterior de fecha 18 de abril de 2016. Finalmente impone el pago de las costas a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad demandada. Se refiere en primer lugar a la incomparecencia del letrado de esa parte al acto de la Audiencia Previa, por no haber esperado el Juez de instancia para su inicio un tiempo prudencial de espera ya que afirma que llegó con menos de 10 minutos de retraso, por lo que pide que se retrotraigan las actuaciones a ese momento en que se celebró la Audiencia Previa, declarando nulo todo lo actuado. Se refiere a continuación a la validez de los acuerdos transaccionales y a la renuncia de acciones. Invoca también los artículos del consentimiento como requisito de formación del contrato, 1.261 y 1.262 del Código Civil. Cita igualmente los artículos 1.254, 1.258, 1.278 del Código Civil y el artículo 51 del Código de Comercio. Se refiere igualmente a la ratificación tácita de los contratos y a su confirmación posterior. Invoca los artículos 1.088 y siguientes del Código Civil, así como las disposiciones aplicables a todas las obligaciones. Hace mención a la doctrina de los actos propios. Se refiere a la preclusión de alegaciones del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse seguido un procedimiento entre las mismas partes en reclamación de la cláusula de gastos hipotecarios, por lo que opone la excepción de cosa juzgada. Finalmente, y en cuanto a las costas de la alzada interesa que se impongan a quien se oponga ese recurso, tanto para el caso de estimación total como parcial del recurso.

La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto ha interesado su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones por la incomparecencia del letrado de la parte demandada en el acto de la Audiencia Previa.

Se interesa por tanto en el primero de los motivos del recurso de apelación que se declare la nulidad de actuaciones desde el momento de la celebración de la Audiencia Previa, por no haber esperado el Juez de instancia al letrado de la parte demandada un tiempo prudencial de espera, ya que afirma que llegó con menos de 10 minutos de retraso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 225. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes cuando, entre supuestos se produzcan prescindiendo de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En el presente supuesto no se indica cual es la norma esencial del procedimiento que se ha infringido por haber tenido por no comparecido a un letrado que no estuvo presente en el acto de la Audiencia Previa.

Se desconoce además el tiempo en que tardó en comparecer toda vez que lo que consta en la grabación de ese acto de la Audiencia Previa es que la misma, que estaba señalada para las 11:30 horas, comenzó a las 13:36 y finalizó a las 11:39, sin que en esos casi diez minutos desde la hora señalada conste que el letrado de la parte demandada se haya personado, de forma que se encuentra justificada la celebración de ese acto sin su

presencia, sin que sea para ello preciso acudir a los siguientes señalamientos que pudiera haber ese día en el mismo juzgado y de los que nada consta en el presente procedimiento.

Tampoco se explica en que ha consistido la indefensión que a esa parte se le ha podido causar por haber adoptado esa decisión, siendo que no consta ninguna petición en este sentido desde que se celebró dicho acto de la Audiencia Previa, el día 14 de marzo de 2022, hasta el día 24 de marzo de 2022, que fue cuando se dictó la sentencia objeto del recurso de apelación.

Se rechaza en consecuencia el primero de los motivos del recurso de apelación.

TERCERO.- Preclusión de alegaciones de acuerdo con el contenido del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excepción de cosa juzgada.

Alternando el orden del recurso consideramos procedente resolver a continuación el motivo referido a la preclusión de alegaciones que se alega al amparo de lo establecido en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con la excepción de cosa juzgada, porque si se estimara no sería necesario entrar en el examen de las cuestiones planteadas que afectan al fondo del debate.

En el escrito de contestación a la demanda se planteó la cuestión de la cosa juzgada y de la preclusión de alegaciones por aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo sido rechazada dicha cuestión en el acto de la Audiencia Previa, donde se tuvo en cuenta que se había alegado que entre las mismas partes se había seguido otro procedimiento pero que nada se aportaba del mismo, lo que es cierto. Además, se expuso que se trataba de dos procedimientos entre las mismas partes, pero en los que se interesaba la nulidad por abusiva de cláusulas diferentes.

Nuestro criterio en esta cuestión es acorde con rechazar la preclusión de alegaciones y la excepción de cosa juzgada, que no entendemos justificada por el hecho de haberse planteado dos procedimientos que afectan a la misma escritura pero en los que se solicitaba la declaración de nulidad por abusivas de cláusulas diferentes y a los efectos establecidos en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El citado precepto, referido a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, establece: "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Sobre el apartado segundo de este artículo se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 522/2014, de 8 de octubre, indicando que "Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-."

Exige por tanto dicha norma la realidad de dos demandas, en las que se han de pedir lo mismo, aunque por diferentes causas de pedir, lo que puede deberse tanto a que lo sean los elementos fácticos - " diferentes hechos" - o los normativos - " distintos fundamentos o títulos jurídicos" -; y por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir de la segunda, en cualquiera de sus vertientes - " resulten conocidos o puedan invocarse".

Como recuerda la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 226 de 16 de marzo de 2023 dicho precepto no impone la carga u obligación de ejercitar en una misma demanda todas las pretensiones de nulidad de las cláusulas de un mismo contrato de préstamo hipotecario, pero ello no es óbice en su caso para la acumulación de procedimientos.

Cita dicha resolución la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus), en cuanto cabe deducir de su contenido la posibilidad de poder volver a entrar en un proceso posterior a analizar la abusividad de cláusulas que no fueron objeto de un pleito anterior referido al mismo contrato. Concluye para ello que "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas."

Cabe mencionar también en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz núm. 1364 de 5 de octubre de 2022, en la que se menciona el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5 de 8 de enero de 2020 cuando indica que "En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )".

De modo que solo cuándo se solicite la misma tutela, cuando lo pedido sea lo mismo que aquello que se pidió en el procedimiento anterior, cabe apreciar el efecto de preclusión aun cuando se hayan variado los hechos (causa de pedir) que justifican la petición del segundo proceso.

Debemos destacar, además, que la jurisprudencia viene reconociendo que, en nuestro ordenamiento procesal civil, no existe obligación de acumular acciones, STS 671/2014 de 19 de noviembre ".

Por todo lo expuesto, estimamos improcedente la apreciación de la cosa juzgada pretendida y la preclusión de alegaciones, ya que según lo alegado en la demanda anterior se reclamaba la nulidad por abusivas de cláusulas distintas de las enjuiciadas en este procedimiento, por lo que no existiría la posibilidad de que tuvieran lugar dos pronunciamientos sobre las mismas cláusulas del contrato de préstamo sino sobre distintas cláusulas, lo que supone que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Validez de los acuerdos transaccionales y la renuncia de acciones.

Se sostiene por la entidad apelante la validez del acuerdo de transacción por el que se dejó sin efecto el límite a la variabilidad del tipo de interés eliminando el tipo suelo modificando el tipo variable a un tipo fijo del 2,700%, renunciando a las acciones que fueran oportunas. Defiende que ambas partes conocían las recientes sentencias sobre cláusulas de interés variable, que el pacto es correcto y transparente y la renuncia de acciones suficientemente explicita y clara y no genérica.

Conviene recordar que en el presente supuesto en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de abril de 2012 se hizo constar en cuanto a los intereses variables que " Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión el tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será inferior al 3,75% ni superior al 12,00 %".

Posteriormente en acuerdo firmado el día 13 de abril de 2016 modificaron la cláusula de intereses fijando un tipo fijo de 2,700 % anual, dejando sin efecto la cláusula financiera de variabilidad del tipo de interés, al permanecer fijo hasta el vencimiento del contrato. En su

estipulación cuarta se estableció una renuncia indicando que "el Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento, y a no reclamar contra el Banco o su grupo de empresas en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la Operación, en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto en especial con relación a cualesquiera cantidades que hubiera percibido el Banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, tanto a nivel individual como en ejecución de acciones colectivas interpuestas en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios en materia de cláusulas limitativas del tipo de interés interpuestas actualmente por Asociaciones de Consumidores y de las que es conocedor, o aquellas que pudieran interponerse en un futuro"

Junto con esta renuncia genérica, en el apartado final de ese documento se indica "El Cliente acepta expresamente y ratifica la aplicación anterior y modificación futura del tipo de interés con total conocimiento e información y tras una específica negociación, en la que declara conocer y acepta las nuevas condiciones, en los términos recogidos en el presente Acuerdo. Así mismo, el cliente da conformidad a las liquidaciones de la Operación Hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación de dicho límite a la variación, renunciado desde este momento y para el futuro a nada más pedir y reclamar por dichos conceptos".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la validez de acuerdos similares con la misma entidad financiera. En un principio, se venía sosteniendo la ineficacia del acuerdo y, en consecuencia, se declaraba la posibilidad de examinar los efectos de la cláusula objeto del acuerdo, rechazando la validez de la renuncia contenida en el acuerdo. Ejemplo de ello, entre otras, nuestra Sentencia núm. 611 de 2 de noviembre de 2022 (RAC 613/2021) Ahora bien, este criterio se ha visto forzosamente modificado por la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que mantiene la validez de la novación en cuanto modifica o suprime la cláusula suelo, apreciando la nulidad de la renuncia o desistimiento.

Podemos citar en este sentido la reciente STS 27/2024, de 5 de junio ( ROJ: STS 159/2024) que trata de acuerdos de novación suscritos por la entidad aquí apelante y en la que se establece que "En los acuerdos de 24 de enero 2014 y 23 de marzo de 2015 se sustituye

temporalmente el interés variable con limitaciones a la variabilidad por un interés fijo (2,75 por ciento) -en el contrato de 24 de enero 2014 desde la firma del acuerdo hasta la siguiente revisión, y, en el de 23 de marzo de 2015, hasta el 26 de febrero del año siguiente, con efectos desde el 27 de enero de ese año-. En el acuerdo de 23 de marzo de 2016 se sustituye el interés variable por un interés fijo del 2,25 por ciento, con efectos desde el 26 de febrero, hasta el vencimiento del contrato.

En los tres acuerdos los prestatarios "se comprometen a desistir de cualquier reclamación (...) y a no reclamar contra el Banco o grupo de empresas", concretando los dos primeros acuerdos el compromiso temporalmente a "las actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del Acuerdo"

3. En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , a las que nos remitimos en la sentencia núm. 285/2023, de fecha 22 de febrero , declaramos que "es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor".

Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020 , y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

La STJUE de 9 de julio de 2020 , al responder a la primera cuestión prejudicial, declara:

"(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

4. En este caso el cumplimento de la exigencia de transparencia en los tres contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizaron las novaciones: los tres acuerdos se realizaron meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo (el más antiguo es de 24 de enero 2014), que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información a que recibieron los prestatarios antes de la firma de los contratos; la sencillez y claridad de los términos en los que están redactadas las tres novaciones; la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la sustitución del sistema de interés variable con limitaciones a la variabilidad por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fijo-.

5. En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para el de tal cláusula. La no aportación de información en ninguno de los tres acuerdos sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de los respectivos pactos de renuncia".

En este mismo sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 27 de 11 de enero de 2024 ( ROJ: STS 159/2024); 05 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5381/2023) o 13 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3257/2023).

Aplicando dicha doctrina, analizando un acuerdo como el sometido a enjuiciamiento en esta sede, decíamos en nuestra Sentencia núm. 145 de 15 de marzo de 2024 (RAC 1151/2021) "Así, se señala en el pacto tercero que el cliente se compromete a "desistir de cualquier reclamación" y a no reclamar "por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo". Toda vez que en el propio documento el término "Operación" designa al total préstamo hipotecario (arg. ex exponen I y II y pacto primero), la renuncia establecida no queda limitada a reclamaciones

estrictamente relativas a la validez de la cláusula suelo o a liquidaciones y pagos realizados en su virtud.

En consecuencia, y como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo, "en la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez" (v. gr., Sentencias de la Sala Primera n.º 580 y 581 de 2020, ambas de 5 de noviembre , y posteriores Sentencias n.º 495/2021, de 6 de julio , n.º 513/2021, de 8 de julio , o, más recientemente, n.º 1732/2023, de 14 de diciembre ).

Por otra parte, no hay mención ni consta información alguna sobre concretos datos económicos producidos por la aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha del acuerdo. No cabe reputar debidamente acreditado que la entidad bancaria -que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- pusiera a disposición de su cliente tal información o los datos necesarios para que este pudiera conocer las cantidades a que pretendidamente renunciaba. No bastan al efecto menciones o formulas predispuestas y estereotipadas consistentes en declaraciones de conocimiento que nada concretan.

Ello también determina, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, Sentencia de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , y Auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19), y a la interpretación de la Sala Primera del Tribunal Supremo elaborada a partir de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en adelante LOPJ) , la abusividad de las cláusulas de renuncia y, por tanto, su nulidad de pleno derecho (en particular, Sentencia n.º 622/2021, de 22 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , fundamento tercero, apartados 17 a 20; asimismo, Sentencias de la propia Sala Primera n.º 63/2021, de 9 de febrero , o n.º 208/2021, de 19 de abril , entre otras).

Por todo ello, no cabe estimar el recurso de apelación en lo relativo a la validez de la renuncia y a la consiguiente improcedencia de la reclamación sobre la cláusula suelo.

Cabe añadir que la nulidad de la inicial cláusula suelo no ha sido además propiamente cuestionada de forma autónoma y específica en el recurso. Y ha de estarse en cualquier caso a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de dicha cláusula (a partir singularmente de las Sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo , n.º 464/2014 ,

de 8 de septiembre, n.º 138/2015, de 24 de marzo, n.º 139/2015, de 25 de marzo, n.º 222/2015, de 29 de abril, y nº 705/2015, de 23 de diciembre, entre otras), así como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai , 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, entre otras).

No obstante todo lo anterior, el pacto primero del acuerdo de 2015 preveía otra consecuencia relevante: la inicial cláusula suelo se eliminaba y desaparecía la limitación a la variación del tipo de interés hasta el vencimiento de la operación.

En relación con este concreto aspecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tanto en su Sentencia de 9 de julio de 2020 como en su Auto de 3 de marzo de 2021, ya mencionados, ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor, admitiendo la posibilidad de que la cláusula suelo pueda ser modificada por las partes con posterioridad (en este sentido, p. ej., Sentencia de la Sala Primera n.º 241/2021, de 4 de mayo ).

Habida cuenta de ello, debemos reseñar que, en el presente supuesto, la novación se hizo meses después de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera n.º 241/2013, de 9 de mayo, que, como ha señalado la propia Sala Primera , "generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia". Cabe valorar, asimismo, el lógico conocimiento por el prestatario de la previa aplicación de la originaria cláusula suelo en su préstamo, que databa de 2006. Se añade a ello la redacción clara e inteligible del acuerdo novatorio (el mencionado pacto primero) y la facilidad de comprensión por cualquier consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias que supone la supresión de la cláusula suelo en su contrato y consiguiente la aplicación de un interés remuneratorio conforme al sistema de interés variable pactado en el contrato, sin límite a la baja.

En conclusión, y aplicando los criterios reseñados por la Sala Primera en sus Sentencias relativas a acuerdos similares de la entidad aquí apelante (p. ej., Sentencias de la Sala de lo Civil n.º 1699/2023, de 5 de diciembre , n.º 1624/2023, de 22 de noviembre , n.º 1611/2023, de 21 de noviembre ), cabe apreciar la validez de la novación (pacto primero), pero la nulidad de la renuncia de acciones (pactos tercero y quinto) que debe tenerse por no puesta.

Por tanto, ningún inconveniente existe en declarar la validez del pacto novatorio que excluye la cláusula suelo al fijar un tipo fijo de intereses. Por el contrario, siguiendo la misma doctrina del Tribunal Supremo, no concurren los presupuestos necesarios para declarar la validez de la renuncia. No consta que se informara de la evolución del Euribor durante el periodo en el que se aplicó la cláusula suelo o las cantidades que abonó de más por aplicación de la cláusula. En definitiva, no consta que se facilitara información que permitiera conocer el alcance la renuncia, por lo que la misma no es válida.

Rechazada la validez de la renuncia incorporada al acuerdo, ningún impedimento existía para entrar a valorar la validez de la cláusula suelo inicialmente pactada, debiendo confirmar la sentencia en este punto ya que el recurso de apelación no impugna la declaración de nulidad por superar el control de transparencia, sino por la eficacia del pacto de renuncia que no ha sido reconocido en esta sentencia.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación parcial del motivo del recurso, es decir, se mantiene la validez del acuerdo de fecha 18 de abril de 2016 en cuanto excluye del contrato la cláusula de limitación a la variabilidad de los intereses y establece un interés fijo del 2,700

%, pero se declara la nulidad de la renuncia o desistimiento contenida en dicho acuerdo que era además lo que se solicitaba en la demanda.

Como en la Sentencia de esta Sala núm. 399 de 5 de julio de 2024 hemos indicado la condena a la restitución de lo indebidamente cobrado como consecuencia de la cláusula de limitación a la variabilidad de intereses declarada nula debe asimismo matizarse, precisando que la restitución de cantidades procede desde que comenzase a aplicarse la cláusula suelo nula, hasta que, como consecuencia de la vigencia y aplicación del acuerdo de 18 de abril de 2016, dejara de aplicarse el suelo, manteniendo en todo caso tanto la condena al abono de intereses legales correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas, desde la fecha de

cada cobro, como la remisión de la cuantificación, a falta de acuerdo, a la ejecución de sentencia.

Finalmente cabe indicar que se citan en el recurso en otros motivos del recurso de apelación diversos preceptos, como son los artículos 1.261 y 1.261 del Código Civil, los artículos 1.254, 1.258, 1.278 del Código Civil y el artículo 51 del Código de Comercio, y se menciona la ratificación tácita de los contratos y a su confirmación posterior, los artículos

1.088 y siguientes del Código Civil, así como las disposiciones aplicables a todas las obligaciones y la doctrina de los actos propios, sin indicar en ninguno de los casos en qué medida resulta esto aplicable en este supuesto y las consecuencias de su aplicación al caso enjuiciado por lo que procede rechazar tales alegaciones.

QUINTO.- Costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la instancia se mantiene su imposición a la parte demandada, teniendo en cuenta que, como decimos la demanda se ha estimado en los términos solicitados por lo que se ha aplicado correctamente el contenido del artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso procede recordar la jurisprudencia aplicable aun en casos de estimación parcial de la demanda.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 3898/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3898) señala que"... Como afirmamos en la sentencia 287/2023, de 22 de febrero , las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023, de 31 de enero , entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada".

SEXTO.- Costas de la alzada.

Respecto a las costas de la alzada no efectuamos expresa imposición al haber estimado parcialmente el recurso de apelación y a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,