Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia que desestime la apelación con expresa condena en costas de este recurso a la apelante, confirmando íntegramente la resolución recurrida.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha17 de febrero de 2023 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 31 de octubre de 2025 se designó nuevo Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 6 de noviembre de 2025, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
La parte actora interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de las cláusulas relativas al pago de los gastos, comisión de apertura e intereses de mora incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de junio de 2004. Solicita, igualmente, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas, más intereses y costas.
La demandada presentó escrito de contestación en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, se allanó a la pretensión relativa a la declaración de nulidad de los gastos y restitución de la suma de 724'49 euros y la nulidad de la cláusula de intereses de mora, formulando oposición a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, solicitando la no imposición de costas.
La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas, condenando a la restitución en el modo y forma que constan en el fallo, con expresa condena en costas a la demandada.
La parte demandada formula recurso de apelación frente al pronunciamiento que declara la nulidad de la comisión de apertura y la obligación de restitución, defecto en el modo de proponer la demanda, así como la condena en costas. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso.
La apelante solicita la suspensión del recurso por la tramitación de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, solicitud que carece de objeto en la actualidad al haber sido resuelta la cuestión prejudicial. Ya se dictó la Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212), relativa a la cuestión planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). Al mismo tiempo, el 30 de abril de 2025 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales en los asuntos C-699/23 y C-39/24, pronunciamientos que han sido objeto de examen en las sentencias n.º 964 y 965 dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 17 de junio de 2025.
SEGUNDO.- Comisión de apertura.
La entidad financiera recurre el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. No existe contradicción entre la doctrina sentada por la STS de 23 de enero de 2019 y la STJUE 16 de julio de 2020, se citan distintas sentencias que aprecian la validez de la comisión. La cláusula respeta de forma escrupulosa las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez, por lo que el consumidor tuvo la oportunidad real de conocer sus implicaciones tanto económicas como jurídicas. Se cumple la normativa sectorial. No existe desequilibrio. Se alega que la comisión forma parte del precio y se encuentra reconocida en la normativa sectorial, responde a la prestación de servicios y corresponde a un coste generado a la entidad financiera en la tramitación y concesión de la operación. No es necesario que se pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las misma le han supuesto. Se cumplen los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo para declarar su validez. El público conocimiento entre los consumidores de la existencia de esta comisión. La información proporcionada por la entidad prestataria y contenida en la cláusula que recoge la comisión de apertura e inserta en el préstamo hipotecario. La comisión se paga por entero en el momento inicial del préstamo y supone una parte sustancial y esencial del total a pagar. La redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato. El principio de realidad del servicio remunerado no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo y no puede exigirse a las entidades financieras probar, caso por caso, la existencia de actuaciones que justifican el cobro de la comisión de apertura. La comisión de apertura responde a actividades inherentes y necesarias para la concesión del préstamo en su etapa inicial.
Por todo ello, concluye afirmando que el cargo por comisión de apertura del préstamo es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial aplicable y que además forma parte del precio del contrato, siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato, sin que quepa la exigencia de acreditar en cada caso concreto la efectiva prestación de servicios, ni que dicha exigencia pueda determinar su abusividad.
La actora formuló escrito de oposición. Reitera que la comisión no es un elemento esencial del contrato, que la entidad no ha acreditado los servicios que renumera y que no supera el doble control de transparencia. Se cita la doctrina de esta sección al tiempo de formular la oposición al recurso.
2.1. Doctrina aplicable al supuesto enjuiciado.
El estado de la cuestión sobre la validez de la comisión de apertura se resume, entre otras, en la sentencia de esta Sección nº 407/2023, de fecha 6 de octubre:
«Como recientemente ha señalado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.
Hemos recordado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril (ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.
Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero (ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía ser reputada abusiva si superaba el control de transparencia, considerando, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura"y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluyó la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:
"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre (ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:
"Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."
En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones perjudiciales relativas a la comisión de apertura.
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:
"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."
Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, tras exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada»
Así, señala la STS 816/2023, de 29 de mayo, en su fundamento de derecho octavo:
1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:
«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:
«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».
«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».
«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En el año 2025 se han dictado en fecha 30 de abril otras dos sentencia por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, resolviendo los asunto C-39/24 y C-699/23. En dichas resoluciones se mantiene la doctrina que emana de la STJUE 16 de marzo de 2023.
Así, en el asunto C-39/2024 el TJUE concluye afirmando que:
"El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen.
Y en el asunto C-699/2023 el TJUE se viene a ratificar en lo ya afirmando en sus anteriores sentencias y reitera la no necesidad de especificar los servicios y la aportación de facturas, cuando indica:
El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.
Y en cuanto a la fijación a través de un porcentaje, señala que no se opone al Derecho de la Unión, cuando su fijación "se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Y, por último, en cuanto a la proporcionalidad y el coste de la comisión, concluye que:
"Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente.
El Tribunal Supremo en fecha 17 de junio de 2025 ha dictado las sentencias n.º 964 y 965 en las que, tras recordar la evolución jurisprudencial en el examen de la validez de la comisión de apertura, al analizar los últimos pronunciamiento del TJUE, concluye que:
"... en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .
5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio , esta última ni siquiera menciona las de abril.
2.2 Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado.
En primer lugar, como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato. Y en este mismo sentido apartado 52 de la STJUE 30 de abril 2025 (asunto 699/23)
En cuanto a la alegación de que no es preciso acreditar los servicios efectivamente prestado y que, en todo caso, en el presente supuesto han quedado justificados, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".Esta conclusión es ratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto c-39/24) cuando indica "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44) Y en idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23, destacando igualmente que "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).
Y respecto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.
En relación con que la comisión está prevista en la normativa sectorial, como indicábamos en la sentencia 52/2024, de 26 de enero (RAC 1042/2021) "... cabe precisar inicialmente frente a determinadas afirmaciones del recurso, que no son atendibles alegaciones relativas a que, por estar regulada en normativa sectorial, una comisión no pueda ser considerada abusiva. La aplicabilidad de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a una cláusula que fija una comisión análoga a la de apertura resulta de los artículos 1 , 2 , 3.2 y 10.1 del propio texto de la Directiva. En particular, debemos reseñar que la cláusula no refleja una disposición legal o reglamentaria imperativa en el sentido de la precitada Directiva (artículo 1.2 y considerando 14 de la misma)."
La única prueba practicada es la prueba documental consistente en la escritura objeto de litigio.
En la escritura de 25 de junio de 2004 la comisión de apertura se pactó en la cláusula cuarta " 4.1 Comisión de apertura. Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,60% sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de 600 euros) que se liquida y abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella"
Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, para valorar la validez de la comisión de apertura debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad. En orden a enjuiciar la transparencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 recuerda:
30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."
E idénticos criterios se recogen en las dos Sentencias de 30 de abril de 2025. Cabe así remitir a los apartados 33 y 34 de la Sentencia del asunto C-699/23 y a los apartados 37 y 38 de la Sentencia del asunto C-39/24.
Advierte así la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, que "la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible", añadiendo que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70)".
En la escritura se hace constar la siguiente advertencia (página 3 y 4):
"Las condiciones financieras que constan en las cláusulas financieras de la presente escritura se corresponden con las contenidas en la Oferta Vinculante, que, conforme a lo establecido en la Orden de 5 de mayo de 1994, (BOE del 11) De Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, está firmada por representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, cuya copia, que yo el notario reintegro, sello y rubrico y dejo unida a esta matriz para ser reproducida en sus traslados, se incorpora como Anexo a esta escritura.
La parte prestataria manifiesta que la presente escritura se corresponde íntegramente con la oferta del préstamo que le ha efectuado el Banco, y que la firma de la misma supone tanto su aceptación de dicha oferta, según las condiciones establecidas entre las partes en la presente escritura (que incluye a su vez la oferta vinculante mencionada en el párrafo anterior), como la prestación efectiva de su consentimiento"
Igualmente se indica en otro pasaje de la escritura que se han entregado con suficiente antelación las condiciones generales (página 60 y 61).
Y en el apartado de información a las partes se indica (página 63 y 64):
A.- Orden de 5 de mayo de 1994.
En cumplimiento de lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994, yo, el Notario, hago constar:
1.- En cuanto al derecho de examen del proyecto de escritura: que éste ha estado a disposición de la parte prestataria durante los tres días hábiles anteriores a la presente otorgamiento, que el prestatario no ha hecho uso de este derecho.
2.- No existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante, que he tenido a la vista, y las cláusulas financieras de este documento...
Es decir, que el prestatario tuvo conocimiento con suficiente antelación de la existencia de la comisión, por lo que pudo conocer la carga jurídica y económica de su pago, ya que existe un claro indicio de que se produjo la información precontractual con suficiente antelación. La comisión aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones. La redacción es clara y comprensible. No se aprecia solapamiento con otras comisiones, ni resulta de la escritura que se cobre otra cantidad por el estudio o concesión del préstamo. La comisión está dentro de los parámetros de proporcionalidad fijadas por el TS. Y de la escritura se desprende que la información se facilitó con suficiente antelación. Anexa a la escritura se incorpora la oferta vinculante de modo parcial, solo las dos primeras hojas, lo cual no desvirtúa que la información fuera completa ya que del contenido de las advertencias se desprende que existió suficiente antelación. El actor bien pudo aportar la oferta vinculante en su integridad para desvirtuar el contenido de la escritura.
En consecuencia, procede concluir, en aplicación de los criterios sostenido por el TS y el TJUE, que en el caso examinado se facilitó al consumidor información suficiente para alcanzar un adecuado conocimiento del contenido y función de la comisión, estando en condiciones de evaluar las consecuencias económicas. Del modo que está dispuesta en el contrato, y su redacción, es fácilmente comprensible por el consumidor. Así, la cláusula es transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar el motivo recurso de apelación, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura incorporada a las escrituras objeto del procedimiento.
Desestimada la nulidad de la comisión ya no es preciso examinar el motivo relativo al defecto legal en el modo de proponer la demanda por no haber aportado documento acreditativo del pago de la comisión.
TERCERO.- Costas procesales de la instancia.
Procede mantener la condena en costas de la instancia, ya que la sentencia de instancia apreció, además de la nulidad de la comisión de apertura, la nulidad de la cláusula gastos e intereses de mora, con condena a la restitución, de modo que, conforme los principios de no vinculación y efectividad del Derecho de la Unión Europea ( artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE) , atendida la STJUE de 16 de julio de 2020, procede mantener la condena en costas de la instancia. En este sentido, la reciente STS del 05 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 3898/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3898) señala:
"... Como afirmamos en la sentencia 287/2023, de 22 de febrero , las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.
En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023, de 31 de enero , entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada".
Es cierto que la demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula gastos e intereses de mora, pero igualmente es cierto que consta aportado requerimiento previo y la contestación al mismo -aportada con la contestación- niega el pago de gastos que corresponden a la entidad financiera, por lo que, en todo caso, procedería la condena en costas.
A mayor abundamiento es aplicable la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, núm. 565 de 25 de abril de 2024, de cuyo contenido resulta que, aunque hubiera habido un allanamiento a la demanda tampoco en este caso podría modificarse el pronunciamiento sobre costas al existir una doctrina consolidada sobre la nulidad de la cláusula gastos.
"3.- Estas consideraciones del TJUE (Sentencia de 13 de julio de 2023) nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.
4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 ).
5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas".
CUARTO.- Costas de apelación.
En cuanto a las costas de la alzada no efectuamos expresa imposición al haber estimado parcialmente el recurso de apelación y a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).
Deberá además procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
