Sentencia Civil 520/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 103/2023 de 07 de abril del 2025

PRIMERO. - a)En el año 2017 la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Pamplona contrató a la arquitecta Sra. Dulce para la realización del certificado de eficiencia energética del edificio y del preceptivo informe de evaluación del edificio (IEE), habiendo cobrado por el trabajo la cantidad de 2.662 euros (documento núm. 1 contestación demanda).

Al ser necesario ejecutar una serie de obras para reparar las deficiencias graves recogidas en el IEE, la citada comunidad valoró la posibilidad de ejecutar obras de eliminación de barreras arquitectónicas (tenía tres ascensores, pero no cumplían eliminación de barreras) y de envolvente térmica del edificio, ya que con estas actuaciones podía obtener importantes ayudas del Gobierno de Navarra y del IDAE.

En el Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 16 de enero de 2018 se hace constar lo siguiente:

"Valoración sobre alcance de ejecución de obras de rehabilitación en la comunidad. Toma de Decisiones.

Dicho lo anterior, se pasa a exponer a los asistentes, por parte de los Arquitectos del DIRECCION001, las diferentes propuestas técnicas presentadas, acompañadas de un cuadro aproximado de costes y ayudas a las que la Comunidad se podría acoger según se optara por una u otra propuesta. (.) Tras la exposición se procede a un debate entre los asistentes, y una vez finalizado el mismo, por la Presidenta de la Comunidad, se plantea someter a votación la ejecución de un proyecto en el cual se integren las tres opciones de obras a ejecutar que se han barajado, es decir la elaboración de un proyecto que englobe la ejecución de aquellas obras cuya ejecución se plantean necesarias con arreglo a las deficiencias recogidas en el informe de Evaluación del Edificio, las obras de sustitución de los ascensores y supresión de barreras arquitectónicas y las obras de la envolvente térmica del edificio, para las cuales podrían solicitarse ayudas al IDAE, con independencia de que en su caso puedan solicitarse también ayudas al Gobierno de Navarra. Sometida a votación dicha propuesta, los asistentes con el voto en contra del propietario del piso DIRECCION002, y 4 abstenciones, aprueban con la mayoría legalmente necesaria: Primero. - Encargar la redacción del Proyecto integral de rehabilitación al DIRECCION001. Segundo. - Dichos Arquitectos deberán incluir en dicho Proyecto la obra civil de sustitución de los ascensores y supresión de barreras arquitectónicas, así como las actuaciones necesarias derivadas del Informe de Evaluación del Edificio de fecha octubre de 2017 elaborado por el DIRECCION001 y lo relativo a las obras que sean necesarias para la mejora de la envolvente térmica y mejorar la eficiencia energética de inmueble. Tercero. - Delegar en la Comisión de Obras las gestiones de seguimiento del Proyecto de la rehabilitación y más en concreto el tema de la contratación de los servicios profesionales de los Arquitectos" (documento núm. 26 contestación).

b)Antes de suscribir el contrato la Sra. Dulce comenzó los trabajos de elaboración de un proyecto que englobaba las tres actuaciones antes referidas.

El 1 de febrero se suscribió el "contrato de arrendamiento de servicios profesionales"(documento núm. 2 demanda), alguna de cuyas cláusulas se transcriben a continuación:

Cláusula 1ª (Objeto del contrato)

"El presente contrato, tiene como objeto, la redacción de un proyecto integral, (con su correspondiente Estudio de Seguridad y salud), dirección de obra y coordinación de seguridad y salud, de reforma del edificio sito en la DIRECCION000, de la localidad de Pamplona.

La proyectista, se compromete a contemplar en el proyecto las siguientes actuaciones:

1.- Las soluciones técnicas a las deficiencias graves recogidas en el Informe de Evaluación del edificio de fecha agosto de 2017.

2.- Las obras necesarias para la eliminación de barreras arquitectónicas y accesibilidad universal al citado edificio, así como la relativa a la obra civil necesaria para la sustitución de los ascensores actualmente existentes en la comunidad.

3.- Las actuaciones necesarias para proveer de una Envolvente Térmica mediante fachada ventilada, que se ajuste a la normativa actualmente exigida, tanto por el Gobierno de Navarra como por el IDAE, para el acogimiento a las ayudas previstas en la convocatoria de ayudas que publican ambos organismos y más concretamente, en lo que se refiere al IDAE, en las ayudas previstas mediante Resolución de 21 de diciembre de 2017, del Director General del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

Cláusula 2ª (Fases de presentación del proyecto).

"a.- Un primer Anexo, recogerá la parte correspondiente a las actuaciones necesarias para proveer al edificio de una Envolvente Térmica mediante fachada ventilada, que se ajuste a la normativa actualmente exigida, tanto por el Gobierno de Navarra, como por el IDAE, para el acogimiento a las ayudas previstas en la convocatoria de ayudas que publican ambos organismos y más concretamente en lo que se refiere al IDAE, en las ayudas previstas mediante Resolución de 21 de diciembre de 2017, del Director General del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, el cual deberá de estar elaborado y se presentará a visar al colegio profesional el mismo día de la firma del contrato, siempre tras la recepción de la documentación solicitada a la Comunidad necesaria para la presentación de la solicitud, y realizado el abono del apartado a, 4º forma de pago. Se presentará la documentación al IDAE el día 3 de febrero de 2018 por la proyectista y presidenta, sin perjuicio de que el Proyecto aún no esté visado, de conformidad con lo exigido en la base 10 punto 3.2 de la convocatoria.

b.- Antes del día 30 de marzo de 2018, se deberá de presentar a la Comunidad, para su aprobación en su caso, un proyecto completo, donde recojan los trabajos descritos en la estipulación primera.

El motivo de diversificar en dos actos el proyecto objeto de encargo, no es otro, sino que la inmediatez y necesidad de presentar la documentación necesaria para el acceso a la convocatoria de ayudas prevista en la Resolución de 21 de diciembre de 2017, del Director General del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, sin que la técnico se comprometa a garantizar su obtención".

Cláusula 3ª (Honorarios)

"Las partes firmantes del presente documento acuerdan, que los honorarios que la comunidad deberá de abonar, y la proyectista tendrá derecho a recibir, será la resultante de aplicar un ocho por ciento (8%) al presupuesto de ejecución material que finalmente resulte, con arreglo al certificado de fin de obra que se emita, de la obra que finalmente ejecute la Comunidad. En definitiva, que la Comunidad (.) deberá de abonar a la proyectista por todos los conceptos el 8% de la cantidad que figure en concepto de Presupuesto de Ejecución Final en el certificado de fin de obra ejecutada como consecuencia de este expediente de rehabilitación (.) A este respecto Doña Dulce con la firma del presente documento, asume por lo tanto la obligación de preparar y presentar la documentación necesaria (incluyendo proyecto) para solicitar las ayudas oficiales de IDAE, en el plazo señalado al efecto, y no responderá del agotamiento de los fondos".

Cláusula 6ª (Resolución del contrato)

"En caso de desistimiento unilateral, paralización, o retraso continuado injustificado por cualquiera de las partes, la Comunidad deberá abonar al proyectista-director el importe de los trabajos realizados hasta el momento. En caso de que la dirección de obras de cualquiera de las intervenciones de fachada o ascensor ejecutadas por la Comunidad, no fuese realizada por la técnica, el promotor deberá abonar a la técnico el 4% del presupuesto de Ejecución Material, que figure en el proyecto de ejecución aprobado por la Comunidad, descontando los honorarios ya abonados hasta el momento".

El 3 de febrero la Sra. Dulce entregó un anexo para solicitar las ayudas del IDAE, referidas exclusivamente a la parte de envolvente térmica.

La Comunidad abonó dos adelantos de 10.000 euros más IVA, total 24.200 euros, a la Sra. Dulce, de conformidad con lo estipulado en el contrato.

c)El 14 de febrero la Sra. Dulce remitió un correo electrónico señalando que estaba "avanzando la parte del proyecto referente a accesibilidad" y necesitaba le confirmasen "si ponemos dos o tres ascensores" (documento núm. 6 demanda).

El 21 de marzo la presidenta de la Comunidad remitió un correo a la Administración de fincas (Ekíser), asunto "Proyecto de ascensores",cuyo contenido se transcribe literalmente: "Hola Magdalena. Ya le llamé a Dulce para comentarle que hiciera el proyecto con dos ascensores. Lo tienen preparado para 3 y tiene que modificarlo. No hay problema, sólo que no pueden tenerlo para la fecha del contrato. Me ha comentado que necesitaría por parte vuestra, la confirmación de que se sabe si el motivo de no presentarlo en su fecha. Por mi parte me parece correcto ya que no nos afecta a nada. ¿Te parece bien que la nueva fecha sea a final de abril? Con lo que creas conveniente confírmaselo por favor a Dulce. Saludos" (documento núm. 5 contestación).

El 26 de marzo la Sra. Dulce remitió un correo electrónico comunicando que tenía en su oficina un ejemplar en papel del proyecto completo de accesibilidad y envolvente térmica del edificio a disposición de la Comunidad (documento núm. 1.1 contestación a la excepción de compensación).

En el apartado "Situación Actual"del proyecto, en relación al servicio de ascensor se señala lo siguiente: "El edificio dispone de servicio de ascensor mediante tres aparatos. Las dimensiones interiores de los aparatos son inferiores a las consideradas accesibles (tanto de cabinas útiles como de anchura de puertas), además las puertas de acceso en planta sótano y planta de viviendas son semiautomáticas. Todos los aparatos disponen de 14 paradas (sótano, bajo y 12 plantas de pisos)".

Y en el apartado "Obras a realizar",en relación a las Carpinterías Exteriores se señala lo siguiente: "Sustitución de carpinterías en las viviendas que no disponen actualmente de carpinterías que cumplan los mínimos considerados admisibles. Todas las carpinterías nuevas instaladas serán de PVC color gris en exterior y blanco en interior, con persianas, formato, tipo y características técnicas según presupuesto y planos"(documento núm. 7 demanda).

d)Por Resolución de 27 de marzo de 2019, el IDAE estimó favorablemente la solicitud de ayuda de la Comunidad de Propietarios (documento núm. 2 contestación), lo que la Sra. Dulce comunicó a la Comunidad el 29 de marzo (documento núm. 3 contestación), dictando con posterioridad el IDAE otras Resoluciones complementarias (documento núm. 3 bis contestación).

La Sra. Dulce remitió un correo electrónico el 2 de abril, en el que menciona la necesidad de actualizar el presupuesto del proyecto: "tenemos el presupuesto de ejecución material reflejado en el proyecto..., sin embargo, los precios han variado, el hierro ha subido y considero conveniente actualizar los presupuestos con el fin de poder ofrecer cifras más exactas"(documento núm. 13 contestación), un correo electrónico el 24 de abril, informando de que a "partir de hoy nos dan 6 meses para iniciar obra y hasta el 30 de octubre para terminarla"(documento núm. 4 contestación) y un correo electrónico el 25 de abril, en el que adjunta una valoración "de Aico, de lo que supone realizar las reparaciones del IEE"(documento núm. 14 contestación), remitiendo en la misma fecha Ekíser un correo electrónico a la Sra. Dulce en el que pedía que se acordara de "ir adaptando el Proyecto en vez de con tres ascensores con dos, que es lo que aprobaron en Junta"(documento núm. 6 contestación) y el día 26 otro correo electrónico a los miembros de la Comisión de Obras, reenviando los correos cruzados con la Sra. Dulce (documento núm. 15 contestación).

El 13 de mayo la Sra. Dulce comunicó que resolvía el contrato (documento núm. 9 demanda).

"Desde que Idae resolvió favorablemente el 29 de marzo de 2019 la concesión de las ayudas de 372.836,24 euros a la Comunidad de Propietarios, así como la concesión de un préstamo por esta misma cantidad, hemos planteado la premura de realizar cuantos trámites sean necesarios para poner en marcha el expediente, ya que Idae ha resuelto que concede 6 meses para iniciar las obras desde la notificación de resolución de concesión de ayudas (.). A pesar de nuestra insistencia a día de hoy no se han solicitado presupuestos a las constructoras por lo que resultará difícil que alguna pueda cumplir las fechas por la carga de trabajo actual que tienen y que se trata de una obra de envergadura.

Ante la falta de actuación del resto de las partes implicadas, nos vemos impotentes, y desolados al observar que peligra una ayuda que tanto esfuerzo nos ha supuesto conseguiros.

Por otro lado, según el contrato firmado con fecha 1 de febrero de 2019 se nos encargó en cláusula primera punto dos, proyecto de las obras necesarias para sustitución de los ascensores actualmente existentes en la comunidad.

Es el 25 de abril de 2019 (hace 15 días) cuando por primera vez se nos solicita por escrito la modificación de los ascensores de tres a dos.

Esta modificación no se encuentra incluida en nuestro contrato.

Somos el estudio de referencia en Navarra en materia de rehabilitación y hemos trabajado con cerca de 20 administradores de fincas durante los últimos años, esta experiencia nos permite afirmar con rotundidad que lo que ocurre en este caso no es normal. Una relación marcada por la falta de confianza y nula coordinación no es el ambiente de trabajo necesario para llevar adelante una obra con éxito.

Sintiéndolo mucho por los vecinos, nos vemos obligados a comunicar a la propiedad que, mientras Ekíser sea la administración de fincas del edificio, no vamos a llevar a cabo la dirección de la obra proyectada, la coordinación de seguridad y la tramitación de la documentación final de obra. Por las causas ajenas a nuestra voluntad indicadas, presentamos nuestra renuncia a dichos trabajos encargados según el contrato en vigor. La comunidad es libre de contratar dichos trabajos con el técnico que considere oportuno.

Dejamos, no obstante, toda la tramitación en fase de proyecto necesaria para Idae realizada a falta de concretar si finalmente se acepta el préstamo o se renuncia al mismo. Esta tramitación la realizaremos según nos indiquéis con el fin de dejar el expediente completamente encaminado a la dirección de obra.

Quedará pendiente de abono a nuestro favor, en caso de que finalmente se realicen las obras completas, y según establece el contrato firmado entre las partes, con fecha 1 de febrero de 2018, el 4% de la ejecución material que finalmente sea aprobada, descontando la cantidad que ya ha sido abonada. Esta cantidad deberá según contrato ser abonada a la firma de inicio de las obras, por lo que, aunque no vayamos a llevar la dirección de obra, en su inicio solicitamos se nos informe de la obra que finalmente se va a realizar, y la cantidad de ejecución material contratada para proceder a emitir la factura correspondiente".

Esa decisión fue ratificada por correo electrónico de 21 de mayo y burofax de 30 de mayo, a pesar de que algún miembro de la Comisión de obras intentó negociar (documentos núm. 10, 11 y 12 contestación).

e)En el Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 16 de mayo se hace constar lo siguiente:

"Aprobación obras de rehabilitación a ejecutar en el edificio.

Habiéndose procedido a repartir con anterioridad a la reunión la documentación pertinente, se procede por parte de la Administración a informar a los asistentes de la necesidad de aprobar las Obras de Rehabilitación a ejecutar en el edificio, siendo dos únicas las opciones posibles, la primera que consistiría en acometer todas las obras derivadas del Informe de Evaluación del Edificio (IEE) más las de accesibilidad, obras que sí o sí han de ejecutarse y que por lo tanto sólo haría falta una mayoría simple de propietarios y cuotas asistentes y una segunda opción donde las obras serían las de una rehabilitación integral que englobarían tanto la envolvente térmica dentro de la cual estarían incluidas las obras derivadas del IEE y las obras de la accesibilidad, para las cuales se requiere de una mayoría cualificada de 3/5 de propietarios y cuotas asistentes.

El punto es ampliamente debatido entre los asistentes y se explica minuciosamente el quórum necesario para su aprobación, por lo que sometido a votación, los copropietarios de la Comunidad (.) por la mayoría de los asistentes, esto es por 38 votos a favor y 1 en contra, es decir, con la mayoría legal de 3/5 de copropietarios y cuotas, acuerdan: (.) La realización de las obras de Rehabilitación Integral según Proyecto elaborado por Estudio Dulce Arquitectura, adjudicada su redacción en Junta General Extraordinaria de fecha 16 de febrero de 2018, consistentes en la obra civil de supresión de barreras arquitectónicas y sustitución de dos ascensores, que no de tres como se contempla en el Proyecto, así como las actuaciones necesarias derivadas del Informe de Evaluación del Edificio (IEE) y lo relativo a las obras para la mejora de la envolvente térmica y mejorar la eficiencia energética del inmueble (.) Información del proceso a seguir en la ejecución de la obra (.) En cuanto al tema de la carpintería exterior-ventanas, siendo que en el Proyecto de Rehabilitación Integral elaborado por el Estudio de Arquitectura Dulce, no han sido incluidas todas las ventanas del inmueble, por lo que la ayuda concedida del IDAE para esta partida no ha sido para toda la Comunidad, sino que exclusivamente para un número determinado de ventanas (que son las que tras el envío por parte de la Arquitecta del Proyecto de una encuesta solicitaron su cambio), es por lo que en un principio se ha de considerar esta partida como un 'gasto particular' sólo para aquellos que procedan a su cambio.

Teniendo además la certeza de que hay copropietarios que pueden estar interesados, a día de hoy, en su cambio, así como por posibles exigencias por parte de la ORVE, que pueden requerir para poder recibir las ayudas del Gobierno de Navarra, como por ejemplo que todas las ventanas del edificio cumplan con unas determinadas condiciones exigidas por el código técnico de la edificación, es por todos estos motivos por los que se trata de un punto que se tratará más adelante en Junta General que se celebre al efecto"(documento núm. 26 contestación).

f)En el Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 28 de junio se hace constar lo siguiente:

"Ratificación actuaciones de la Comisión de obras y adjudicación de la Dirección de obras.

Por parte de un miembro de la Comisión de Obras se da cuenta a los asistentes del contenido del escrito remitido por Doña Dulce en el que renuncia (por los motivos que se hacen constar en el citado escrito) a continuar con los trabajos a los que se había comprometido dicho Estudio de Arquitectura mediante contrato suscrito con la Comunidad de Propietarios (.), con fecha 1 de febrero de 2018. Por la Administradora se hace constar igualmente que el mencionado escrito le ha sido notificado vía burofax, en fecha 30 de mayo de 2019.

Ante esta situación se informa por los miembros de la Comisión de Obras que han tenido la necesidad de ponerse en contacto con otro Estudio de Arquitectura, en concreto con los Arquitectos D. Genaro y D. Jon, miembros del Estudio de Arquitectura IEE-Navarra, y todo ello al objeto de seguir con la tramitación del expediente e impedir su paralización.

Se informa igualmente, que con dicho fin se han mantenido ya varias reuniones con el citado estudio de Arquitectura, en las que los profesionales citados, a la vista del estado en el que se encuentra el Proyecto que se había presentado a la Comunidad por el anterior equipo de Arquitectura, han planteado la necesidad de hacer ciertas reformas y modificaciones, las cuales una vez finalizadas tendrían que presentarse en la ORVE para continuar con su tramitación. Así, por ejemplo, entienden necesario hacer un repaso a todas las ventanas existentes en el edificio con el fin de intentar conseguir el máximo presupuesto subvencionable al respecto y conocer la realidad de las mismas en cuanto a cumplimiento del Código Técnico de cara a cumplir con las exigencias de la ORVE.

Dicho lo anterior también se ha comentado con ellos el tema de sus honorarios, ofertando para el tema de la Dirección de Obras, unos honorarios del 4% del PEM, criterio que igualmente será de aplicación a las modificaciones que en su caso sean exigidas en el desarrollo del Proyecto.

Tras lo referido y aclaración de cuanto se ha demandado, los asistentes con 3 votos en contra (haciéndose constar el del 9º D a los efectos oportunos de salvar su voto), y 1 abstención, acuerdan con la mayoría legalmente necesaria: (.) Adjudicar la Dirección de Obra al Estudio de Arquitectura IEE-Navarra, así como las modificaciones que en su caso sean exigidas en el desarrollo del Proyecto, estableciéndose como honorarios los del 4% del Presupuesto de Ejecución Material (PEM), criterio que igualmente será de aplicación a las modificaciones que en su caso sean exigidas en el desarrollo del Proyecto" (documento núm. 26 contestación).

El 1 de julio la Comunidad suscribió con la empresa IEE Navarra un "contrato de arrendamiento de servicios profesionales"para la realización de los siguientes servicios: Actualización proyecto de ejecución, dirección de obra, coordinación de seguridad y salud, liquidación y recepción (documento núm. 16 contestación).

La citada empresa elaboró el Anexo I al proyecto de ejecución original de la Sra. Dulce (documento núm. 20 contestación), en cuya memoria descriptiva se indica que en "el estudio del presupuesto se ha detectado que falta alguna partida en el presupuesto y alguna medición de las existentes no se ajusta a la cantidad a ejecutar, por lo que en este anexo se ajusta el presupuesto de proyecto", además de presentarse "propuesta de fachada ventilada con planos de los alzados".

g)El 5 de julio la Comunidad recibió un informe de la Oficina de rehabilitación Urbana de Pamplona ORVE en el que se señalaba que era preciso modificar el proyecto, mediante anexo a presentar en el plazo de 15 días, en los siguientes aspectos:

"- Los nuevos ascensores deberán ser de emergencia por superar la altura de evacuación 28m según la tabla 11 de la Sección S14 (.).

- El edificio cuenta con 46 viviendas por lo que sólo será objeto de subvención el cambio de dos cabinas de ascensor.

- Conforme al DA DB-SUA/2 (.) se debe dotar a la escalera de protección frente al humo, según se establece en el mismo Anexo A para escaleras protegidas.

- En cuanto a la envolvente del edificio propuesta se intentará adecuar la imagen final propuesta variando formatos de placa, tamaños, texturas y colores, conforme a las características estéticas y arquitectónicas actuales poniendo en valor sus rasgos compositivos" (documento núm. 19 contestación).

La empresa IEE Navarra elaboró el Anexo II (documento núm. 21 contestación), en cuya memoria descriptiva procede a describir las modificaciones a realizar en el proyecto, entre ellas la sustitución de "los tres ascensores actuales por dos accesibles como ya se indicaba y se incluía en el presupuesto" del Anexo I, donde "se incluyó nuevo diseño de la nueva fachada en el que se ponen de valor los rasgos compositivos de la imagen actual uniendo las ventanas en líneas verticales (actualmente en ladrillo caravista) variando la tonalidad del material al igual que los paños que en la actualidad se disponen en planos diferentes", considerando que "se da respuesta a los requerimientos (.) para así poder continuar con la tramitación del expediente".

Dicha empresa facturó por la modificación del proyecto 10.547,68 euros y por la gestión del expediente y otros trabajos 1.850 euros, en total, 12.397,68 euros más IVA, es decir, 15.001,19 euros (documento núm. 18 contestación), con el siguiente desglose:

ACCESIBILIDAD

- Capítulo C 02 Metalistería 10.857,61 €

- Capítulo C 03 Albañilería 13.586,95 €

- Capítulo C 04 Pavimentos y Revestimientos (Granito) 6.800,00 €

- Capítulo C 08 Ascensores 106.588,58 €

- Capítulo C 09 Incendios (SAI, Cuadro SA I, Kit sobrepresión) 13.831,79 €

- Capítulo C 10 Seguridad y Salud (Diferencia con proyecto) 1.580,97 €

ENVOLVENTE

- Capítulo C 11 Variaciones de Obra - Incremento Medic. 110.446,11 €.

Total (Env. + Acc.) 263.692,01 €.

Relación de "otros trabajos"relativos a la totalidad del Proyecto de Ejecución:

- Digitalización del Proyecto a formatos Autiocad (DWG) y Presto (PZH) para poder continuar con el expediente en la administración (ORVE e IDAE) así como para poder solicitar presupuestos a diferentes constructoras. (16 h.)

- Elaboración de pliego, contacto y entrega de Proyecto para su presupuesto a las empresas constructoras en dos ocasiones. (13 h.)

- Seguimiento del expediente en la administración (Orve, Servicio de vivienda). (6 h.)

- Comparativas de las ofertas de las dos convocatorias a las empresas constructoras. (10 h.)

- Exposición a la Junta de la Comunidad de las características del Proyecto y de las diferentes alternativas de imagen de fachada y la elaboración de las infografías necesarias para ello. (20 h.).

Por resolución de 6 de agosto de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona se otorgó la licencia de obras (documento núm. 22 contestación).

En lo referente a carpinterías señala lo siguiente: "Se renovarán las carpinterías que no alcancen los requisitos exigidos por la tabla 2.3 del CTE DB HE.1, y se conseguirá uniformidad en el aspecto exterior de todas las carpinterías de todas las fachadas: ventanas, persianas, etc., conforme al modelo aprobado por la comunidad".

h)h.1 El 11 de febrero de 2020 la Sra. Dulce presentó solicitud de proceso monitorio y, al oponerse la comunidad de propietarios, demanda de juicio ordinario, en la que solicita su condena a pagar la cantidad de 17.691,71 euros, importe de la factura girada el 3 de enero por la tercera parte del importe correspondiente a la fase de proyecto, aplicando el 4% sobre el presupuesto de ejecución material visado el 21 de marzo de 2018, por no disponer del precio de ejecución finalmente contratado por la comunidad demandada, alegando, en síntesis, que reclamaba los honorarios devengados por la elaboración de un Proyecto completo, conforme a lo acordado en la Junta celebrada el 18 de enero de 2018 y pactado en las cláusulas 3ª, último párrafo, 4ª, apartado c y 6ª del contrato de 1 de febrero de 2018, siendo prueba de ello que la comunidad obtuvo el 27 de marzo de 2019 la ayuda IDAE por 372.836,24 euros, más otro tanto en préstamo bonificado, es decir, ayudas de 745.672,48 euros, más la subvención del Gobierno de Navarra.

h.2 En el escrito de contestación, la demandada solicitó fuera estimada la ("excepción non rite adimpleti contractus"),porque siendo "cuestión esencial" del contrato la obtención de ayudas por IDAE y Gobierno de Navarra, la demandante resolvió el contrato sin haber concluido la tramitación de las mismas ni obtenido la licencia de obras, así como incumplido el encargo de proyectar dos ascensores (entregó un proyecto con tres ascensores) y, subsidiariamente, se redujeran los honorarios descontando lo que había abonado a los arquitectos que tuvieron que terminar el trabajo abandonado, ascendente a 15.001,19 euros, con remisión al informe elaborado por IEE Navarra, donde se "detallan las actuaciones que tuvieron que realizar, justificando la necesidad de las mismas y cuantificando el importe de honorarios que giraron a la Comunidad"(documento núm. 17 contestación) y a los Anexos I y II elaborados para ajustar el presupuesto al proyecto por faltar alguna partida en el presupuesto y no ajustarse alguna medición de las existentes a la cantidad a ejecutar, así como para atender el requerimiento de la ORVE.

En apoyo de estas pretensiones, alegaba, en síntesis, por un lado, que la fase de elaboración del proyecto incluía la tramitación de las ayudas (IDAE, Gobierno de Navarra), obtención de la licencia de obras, acta de recepción e inicio de las obras, siendo exigible el pago del 4% correspondiente a la fase de ejecución de proyecto "a la firma de recepción de inicio de las obras", aunque se pactaran dos anticipos de 10.000 euros más IVA, por lo que el proyecto debía de ser hábil y suficiente para la obtención de la licencia de obras ya que, sin la misma, las obras no se pueden iniciar, pero la demandante no había finalizado ninguna de las fases para las que había sido contratada, al resolver el contrato "de forma unilateral e improcedente" (porque no quería que Ekíser fuera la Administración de fincas), antes de que el Ayuntamiento analizara el proyecto en el trámite de obtención de licencia de obras y no lo estimara válido, por lo que la Comunidad se vio forzada a contratar a otros arquitectos (IEE Navarra), que entre otros trabajos tuvieron que realizar actuaciones para que el proyecto fuera aprobado por la Administración y realizar las gestiones necesarias para que tanto IDAE como Gobierno de Navarra otorgaran finalmente las subvenciones que procedían, habiendo tenido que pagar los correspondientes honorarios; por otro, que aunque la Comunidad tuvo dudas inicialmente sobre si la obra a realizar afectaría a los 3 ascensores que en la misma había o modificaría ese sistema, una vez fue conocedora de que el Gobierno de Navarra únicamente subvencionaba obra para 2 ascensores, decidió ejecutarlos para que así la obra quedara en la mayor parte subvencionada, siendo la demandante conocedora de esta decisión "con carácter previo al visado del proyecto".

i)En el escrito de contestación a la excepción de compensación la demandante realizó una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- En la Junta de 16 de enero de 2018 se acordó la sustitución de todos los ascensores que hay en el edificio y no de dos ascensores, porque un vecino se oponía a ello y defendía que esa decisión requeriría unanimidad, ya que se estaba eliminando un servicio o elemento común previsto en el título constitutivo, previendo la cláusula 1ª del contrato de 1 de febrero de 2018 la "sustitución de los ascensores actualmente existentes en la comunidad" y en el correo electrónico de 26 de marzo hizo constar que quedada a disposición de la Comunidad un ejemplar completo del proyecto visado, antes de la fecha de entrega pactada en el contrato.

El cambio de 3 a 2 ascensores es una modificación del proyecto acordada por la Comunidad con posterioridad, en la Junta celebrada el día 16 de mayo de 2019, lo que da lugar a unos nuevos honorarios, no correspondiendo a ningún defecto en el Proyecto, ni criterio técnico, como así reconoce el perito Sr. Everardo en su informe, como el cambio relativo a las ventanas, que responde a una modificación del proyecto o aumento de obra voluntaria, puesto que no hay ningún requerimiento del Gobierno de Navarra.

- No rescindió unilateralmente el contrato, sino que renunció a la dirección facultativa, por la inoperancia de la Comunidad respecto a las actuaciones que le correspondían como propietaria (obtención de presupuestos, tramitación del préstamo, no elegir contratista hasta septiembre de 2019), siendo los requerimientos recibidos habituales y sobre cuestiones de escasa entidad, sobre los que la Comunidad no le dio la posibilidad de intervenir, y en todo caso, a la vista del contrato (párrafo segundo de la cláusula 6ª), tiene derecho a los honorarios reclamados, sin compensación alguna.

Tras la entrega del Proyecto siguió trabajando para la Comunidad, atendiendo su tramitación y cumpliendo requerimientos, hasta la obtención de una subvención de 372.836,24 euros del IDAE, más un préstamo bonificado de importe similar.

- El informe pericial del aparejador Sr. Eulogio (documento núm. 3 bis contestación excepción de compensación) señala que el cambio en los ascensores y ventanas no corresponde a ningún defecto del Proyecto, sino al cambio de la voluntad de la Comunidad, que los supuestos defectos indicados en el informe del Sr. Everardo son inexistentes, sin que haya ninguna deficiencia en la envolvente, que fue aprobada por IDAE, sin que en el trabajo del nuevo equipo técnico se hayan contemplado detalles de subsanación a este respecto, por lo que su actuación es imputable a la Comunidad, que tendrá que asumir los honorarios devengados por las modificaciones acordadas.

j)En el acto del juicio, celebrado el 24 de enero de 2022, la demandada alegó como hecho nuevo que tras recibir el 15 de junio de 2021 (tras la celebración de la audiencia Previa), un primer requerimiento de IDAE, a la Sra. Dulce el fichero de cálculo inicial de proyecto, al estar elaborado con la herramienta unificada Lidercalener (Hulc) teniendo que contratar a una ingeniería (Naven) para que realizara los cálculos con esa herramienta, lo que supuso asumir más gastos (1.939,29 euros), ya que la Sra. Dulce entregó el fichero fuera de plazo, por lo que solicitaba se compensara la cantidad de 16.937,19 euros.

k)La sentencia del Juzgado estimó la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

k.1 Ante la falta de claridad de su fundamento de derecho 4º se hace necesario trascribirlo en parte:

"Queda también acreditado tanto de la documental aportada por las partes como de las testificales, que hubo que modificar parte del proyecto completo con posterioridad tanto para solicitar la subvención de IDAE, sin la cual (la subvención), no se hubiera llevado a cabo la obra, así como requerimientos para obtener la licencia de obras del Ayuntamiento de Pamplona y las certificaciones del Gobierno de Navarra. Es obvio que la actora no podía realizarlas puesto que ya había renunciado unilateralmente al contrato que le vinculaba con la Comunidad, por lo tanto, la contratación de otros arquitectos era una obligación, ineludible si querían acometer dicha obra.

Esta juzgadora entiende que las modificaciones que se realizaron por parte de la nueva dirección facultativa, es decir los arquitectos contratados con posterioridad, no son lo suficientemente sustanciales como para que, sin ellas, no se hubiese acometido ni el cambio de ascensores, ni el aislamiento o envolvente de la fachada necesitando realizar nuevas mediciones por déficit de las contenidas en el proyecto originario. Asimismo, se debieron de cambiar más ventanas de las que en un principio estaban previstas (159/271) por una reducción del coeficiente de transmitancia en cubierta. Asimismo, queda acreditado que debió de hacerse un seguimiento de la tramitación de IDAE y contestación a requerimientos del técnico ORBE, adaptación del proyecto originario de la actora al CTE respecto de apartado de incendios, así como la instalación de ascensores adecuados para emergencia.

Debemos tener en cuenta que, por todas estas gestiones, la nueva dirección facultativa ya cobró sus honorarios. Además el trabajo sobre ese proyecto en tanto en cuanto se solicitó en varias ocasiones que se aportara o enviara a la Comunidad el documento digital del mismo y que, por trabajar un estudio y otro de arquitectos con diferentes programas, se debió de digitalizar de Nuevo (HULC a CE3X), pero esta circunstancia no es determinante tampoco para la obtención de las ayudas, subvenciones, licencias y certificaciones que se obtuvieron tras las gestiones y adaptaciones realizadas al proyecto originario que sirvió como base para la realización final de las obras de rehabilitación

Además, dicho desistimiento no afectó a la tramitación de las diferentes gestiones para la obtención de subvenciones puesto que, precisamente obtuvieron la del IDEA en su momento, con un Proyecto que después, en marzo se completó.

En efecto, tanto la actora como el representante del estudio IEE, manifestaron que lo normal es que se presente un proyecto para las ayudas de IDAE y, con posterioridad, se redacte un proyecto completo. Es evidentemente que la actora ha realizado conforme a lo establecido en el contrato de fecha 1 de febrero de 2018 que, en su cláusula segunda, fases de presentación del proyecto, se refieren en el apartado A a un primer anexo para el acogimiento de ayudas previstas al IDAE y posteriormente, antes del 30 de marzo de 2018 un proyecto completo.

Por lo tanto, considerando que el Proyecto Definitivo de la Actora sirvió como base para las obras posteriores y que las adaptaciones y modificaciones no fueron tan sustanciales como para elaborar un Nuevo Proyecto de inicio a fin, sino correcciones y nuevas mediciones, debe estimarse la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, en el entendimiento que el proyecto de ejecución sobre el que se han realizado las obras de rehabilitación en la Comunidad es el proyecto de la arquitecta Dulce y, por tanto, debe serle abonada la cantidad solicitada en el suplico de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el apartado seis, párrafo segundo, del contrato de arrendamiento de servicios profesionales de 1 de febrero de 2018 es decir la cantidad de 14.621 con 46 € más IVA total 17.691, 97 €, más los intereses legales".

k.2 Solicitado por la demandada, en base al art. 215 LEciv, que se complementara la sentencia por haber omitido pronunciarse sobre la acción ejercitada de forma subsidiaria, se dictó auto desestimándolo al considerar la juez de primera instancia que pese a que la sentencia no se pronunciaba expresamente sobre el rechazo a la excepción de compensación alegada respecto de las cantidades satisfechas por la Comunidad a otros arquitectos para la adaptación y modificación del proyecto, se entiende "implícito" al indicarse "expresamente" que la modificación del número de ascensores se decidió por la Comunidad con posterioridad al proyecto de la demandante, que "sirvió como base para las obras posteriores y que las adaptaciones y modificaciones no fueron tan sustanciales como para elaborar un Nuevo Proyecto de inicio a fin, sino correcciones y nuevas mediciones" y que "las modificaciones que se realizaron por parte de la nueva dirección facultativa, es decir los arquitectos contratados con posterioridad, no son lo suficientemente sustanciales como para que, sin ellas, no se hubiese acometido ni el cambio de ascensores, ni el aislamiento o envolvente de la fachada".

l)Recurre la demandada.

El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Por ello, esta Sección, por un lado, agrupará las alegaciones que se realizan en el recurso en dos motivos.

En el motivo primero las que tienen que ver con la excepción de contrato no cumplido.

En el segundo motivo las que tienen que ver con la excepción de compensación (páginas 6 y 13 a 21).

Por otro, considera necesario hacer dos puntualizaciones.

l.1 Se alega que la sentencia apelada es confusa y no contiene una motivación que permita conocer de forma clara los argumentos que fundamentan la estimación de la demanda y la desestimación de la excepción planteada.

Si la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE, si bien no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, exige que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88), es evidente que la sentencia apelada carece de motivación suficiente respecto a la excepción de compensación.

Sin embargo, como esta Sección viene señalando con reiteración, carece de sentido denunciar la falta de motivación si no se solicita al mismo tiempo la declaración de nulidad de la sentencia por tal motivo, solicitud que la apelante podía haber hecho tras denegarse el complemento de la sentencia, pero que no hizo, omisión que provoca que esta Sección tenga que realizar una labor que en principio no le correspondía, sino a la juez de primera instancia.

l.2 Consecuencia del principio de preclusión es que presentada la demanda precluye para la parte actora el plazo para presentar alegaciones y ejercitas nuevas pretensiones.

Respecto a las alegaciones, esa regla general tiene las excepciones previstas en los arts. 286, 426 y 433 LEciv.

Este último precepto contempla el supuesto de que antes de la práctica de la prueba se "hubiesen alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa",que es lo que hizo la demandada, ahora apelada, al introducir un hecho nuevo en la vista.

Respecto a las pretensiones, esta regla general tiene la única excepción prevista en el art. 426 LEciv, en cuanto prevé que en la audiencia Previa las partes puedan "añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos",estableciendo que se "admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme"y si "se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

Pero esta previsión no se contempla en el art. 433 LEciv para la vista, donde, además, en el caso ahora enjuiciado la demandada se limitó a alegar el hecho nuevo acaecido, pero sin añadir petición alguna, razón por la cual la juez de primera instancia nada acordó sobre su "admisibilidad", de manera que no procede ahora hacer pronunciamiento sobre dicha petición, al no haber sido debidamente incorporada a las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional.

SEGUNDO. - a)En apoyo del primero de los motivos del recurso, donde se reproduce la excepción de contrato no cumplido, se alega, en síntesis, que al aplicar la cláusula 6ª del "contrato de arrendamiento de servicio profesionales" de 1 de febrero de 2018 la sentencia apelada no tiene en cuenta que la Comunidad nunca aprobó el proyecto de la Sra. Dulce por no ajustarse a lo indicado de dos ascensores en lugar de tres, que la Resolución de la ORVE de 24 de junio de 2019 exigía adecuar el proyecto al Código Técnico en materia de incendios para tema de ascensores y que para poder obtener las ayudas del Gobierno de Navarra hubo que volver a medir las fachadas porque había déficit de medición en el proyecto, lo que hubiera implicado menos subvención, así como revisar todas las ventanas, una a una, para ver cuál cumplía con el Código Técnico, habiéndose proyectado cambiar 159 ventanas, cuando debían cambiarse 271 ventanas, sin que la citada cláusula 6ª facultase a la Sra. Dulce a resolver unilateralmente el contrato antes de terminar la "fase de proyecto" (antes de que se iniciaran las obras según el propio contrato).

b)Aunque se tuvieran por acreditados los defectos que se achacan al proyecto elaborado por la Sra. Dulce y el incumplimiento del encargo al proyectar tres ascensores, el motivo está abocado al fracaso, aplicando la doctrina jurisprudencial recaída en torno al art. 1124 CC, que es "perfectamente compatible con el Fuero Nuevo en cuanto encara los presupuestos del incumplimiento contractual",como indica la sentencia del TSJ de Navarra de 11 marzo de 1997 (RJ 1997, 1851).

Conforme a dicha doctrina, la excepción de contrato no cumplido permite a una de las partes suspender el cumplimiento de sus obligaciones hasta que la contraparte cumpla las suyas, pero se exige un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar [ SSTS 29 febrero 1988 ( RJ 1988, 1310), 28 febrero 1989 ( RJ 1989, 1409), 16 abril 1991 ( RJ 1991, 2696), 8 febrero 1993 (RJ 1993, 690) y 18 noviembre 1994 (RJ 1994, 8843)], pues en este caso las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio [ SSTS 21 noviembre 1971 ( RJ 1971, 4974), 17 enero 1975 (RJ 1975, 18), 15 marzo (RJ 1979, 871) y 3 octubre 1979 (RJ 1979, 3236)].

Por ello, en el caso ahora enjuiciado, desde el momento en que la Comunidad obtuvo las subvenciones, es decir, el resultado económico que le llevó a contratar los servicios de la Sra. Dulce, la excepción de contrato no cumplido carecía de fundamento, ya que sólo podría haber prosperado en el supuesto de que la arquitecta hubiera reclamado la parte debida de sus honorarios antes de que la Comunidad obtuviera las subvenciones, razón por la cual es erróneo que en apoyo de dicha excepción se argumente en el recurso que "si bien es cierto que el proyecto de la Sra. Dulce sirvió como base para las obras posteriores también es cierto que las adaptaciones y modificaciones que tuvieron que realizar los arquitectos de IEE Navarra fueron sustanciales y necesarias, porque sin las mismas ni se hubiera obtenido la licencia de obras ni se hubieran obtenido las subvenciones de Gobierno de Navarra" y que no "se puede obviar que, en base a las correcciones efectuadas en el proyecto de la Sra. Dulce por IEE Navarra, por solicitud cursada el 18 de junio de 2019 ante IDAE, obtuvieron incremento de ayuda directa concedida inicialmente de 248.557,49 euros a 333.620,72 (+ 85.063,23 euros), por Resolución de 27 de junio de 2019".

Por la misma razón, obtención de las subvenciones, es intrascendente dilucidar si la Sra. Dulce sólorenunció a la dirección facultativa (tesis de la demanda) o si resolvió unilateralmente el contrato de 13 de mayo de 2018 en contra de la Comisión de Obras de la Comunidad, sin concurrir causa alguna que lo justificase (tesis de la contestación), máxime si la cláusula 6ª del citado contrato establece que en "caso de desistimiento unilateral (.) la Comunidad"debía abonar "al proyectista-director el importe de los trabajos realizados hasta el momento".

c)En el sentido apuntado se pronunció esta Sección en sentencia de 8 de marzo de 2010 (JUR 2010, 184582), desestimando la excepción de contrato no cumplido, por no considerar incumplimiento "grave y esencial"el hecho de que el proyecto básico fuera visado con ciertas restricciones por su "escasa entidad (.) al solucionarse con simples modificaciones del proyecto básico, que sólo conllevaban una reducción de 2,6 m² construidos en superficie de un total de 1.113,69 m² de la planta baja",por lo que el proyecto básico "respondía a la finalidad pactada, no cesando la obligación asumida por los demandados de pagar los honorarios".

Y en esa sentencia se citaban dos sentencias del Tribunal Supremo en las que se acogía la excepción de contrato no cumplido por no haberse logrado la finalidad pactada:

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5953), en cuanto recayó en un supuesto en que el proyecto "había ya devenido irrealizable, por haber variado el 29 marzo del mismo año el Plan General de Ordenación Urbana y Territorial de la Comarca de Barcelona",por lo que el aludido proyecto "no podía ya ser reputado viable, y, en su consecuencia, no respondía a la finalidad contemplada por los litigantes en el momento en el que se suscribió en el contrato de arrendamiento de obra, por lo que, correspondiendo al arquitecto, correr con los riesgos de perecimiento del proyecto hasta el momento mismo de su entrega al comitente no cabe duda de que habrá de estimarse no entregado válidamente, y, consiguientemente, cesará la correlativa obligación de pago por parte del demandado recurrente".

Y la sentencia de 19 de junio de 1982 (RJ 1982, 3433), en cuanto recayó en un supuesto en el que la "licencia no podía obtenerse por dificultades insuperables de orden urbanístico que hubieran requerido no ya una simple alteración o modificaciones en el Proyecto concreto a que la litis se contrae, sino la redacción de uno nuevo totalmente distinto".

En el caso enjuiciado, la Comunidad obtuvo las subvenciones.

TERCERO. - a)En el segundo motivo del recurso se reproduce la excepción de compensación, sobre la que la sentencia apelada, como antes se indicó, omite pronunciarse prácticamente.

En apoyo del motivo se realizan una serie de alegaciones que pueden reconducirse a cuatro submotivos.

En el primero alega que se encargó a la Sra. Dulce un proyecto con dos ascensores.

En el submotivo segundo, alega que para poder obtener las ayudas del Gobierno de Navarra fue necesario volver a medir las fachadas porque había déficit de medición y ello hubiera implicado menos subvención y tuvieron que revisar todas las ventanas, una a una, para ver cuál cumplía y cual no el Código Técnico, ya que al contrario que el IDAE el Gobierno de Navarra lo exige cumplir, lo que conllevó la modificación del proyecto al estar previsto cambiar 159 ventanas y debía cambiarse 271 ventanas para obtener la subvención, al imponerlo como condición el Gobierno de Navarra y si el proyecto lo hubiera contemplado se habría obtenido más subvención IDAE, porque el gasto considerado por este organismo hubiera sido el real, el que finalmente tuvo que asumir la Comunidad.

En el submotivo tercero, con remisión al informe elaborado por IEE Navarra (documento núm. 17 contestación) y a la declaración del Sr. Genaro, miembro del citado estudio de arquitectura, alega que la ORVE, órgano competente para otorgar la licencia, estimó que el proyecto presentado no era suficiente y requirió subsanarlo.

En el submotivo cuarto, alega, por un lado, que IEE Navarra se encargó de tramitar tanto el concurso para selección del contratista que ejecutaría las obras durante el mes de julio de 2019, como las modificaciones del expediente ante IDAE, obteniendo un incremento de 85.063,23 euros en la ayuda directa concedida inicialmente (248.557,49 euros) y la ampliación del plazo para la finalización de las obras por resolución de 12 de marzo de 2020; por otro, que se tuvo que contratar, por dejarse sin hacer por la Sra. Dulce, los trabajos de digitalización del proyecto para poder continuar los expedientes de la ORVE y de IDAE, estudio técnico y de viabilidad económica para sustitución de carpinterías metálicas, análisis, comparativa y redacción de informes de valoración para la adjudicación de la ejecución de las obras.

b)Submotivo primero.

1.1 Tras señalar que el contrato de 1 de febrero de 2018 no precisa el número de ascensores y que los "existentes eran dos",en el recurso se argumenta, en síntesis, que aunque la Comunidad tuvo dudas sobre si aprovecharía las obras "para ejecutar uno más y pasar de dos a tres",la prueba practicada [correos electrónicos de 21 de marzo de 2018 y 25 de abril de 2019, puestas en relación con la declaración testifical de las Sras. Angustia (1:54:109) y Isabel (2:12:05 y 15:11) y los Sres. Carlos Jesús (2:41:15), Luis Angel (2:50:50) y Genaro (3:00)] ha acreditado que antes de que la Sra. Dulce entregara su proyecto la indicación que recibió de la Comunidad fue que quería mantener dos ascensores, decidiendo ejecutar el proyecto con tres ascensores "seguramente porque la obra era mayor y por lo tanto sus honorarios devengados en consecuencia también".

1.2 Estas alegaciones se desestiman.

1.2.1 Comete un error la apelante cuando afirma que existían dos ascensores en el edificio.

Como se recoge en el proyecto de la Sra. Dulce (véase el apartado c del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia), existían en el edificio tres ascensores, hecho éste que no ha sido cuestionado por los testigos ni por los peritos.

Por tanto, carece de sentido que en el recurso se impute a la demandante actuar guiada por el ánimo espurio de obtener mayores honorarios proyectando tres ascensores.

Además, se trataría de una alegación que por ser novedosa habría de rechazarse de plazo, pues en un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso [SSAPN 24 junio 2015 (JUR 2016, 147903), 2 diciembre 2016 (JUR 2017, 140139), siendo reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], sin que el recurso de apelación permita resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las "cuestiones nuevas" alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

1.2.2 Antes de la Junta celebrada el día 16 de mayo de 2019 no puede afirmarse que la Comunidad hubiera adoptado propiamente un acuerdo sobre el número de ascensores que debía contener el proyecto encargado a la Sra. Dulce, lo que se desprende de la literalidad del acuerdo aprobado en dicha Junta (véase el apartado a del mismo fundamento de derecho) y de los términos en que está redactado el encargo en el contrato de 1 de febrero de 2018 (véase el apartado b del mismo fundamento de derecho), pues se habla de sustituir los ascensores, sin mayor concreción.

La razón de esa indefinición fue explicada por la Sra. Dulce en su interrogatorio y por alguno de los testigos, señalando por ejemplo, a este respecto, la Sra. Angustia, presidenta de la Comunidad en el momento en el que se firmó el contrato que se propuso a Ekíser que estudiase los Estatutos para ver si se podía eliminar un ascensor y cambiar de 3 a 2, porque había vecinos que no querían, y que en la Junta de 16 de enero de 2018 hubo un vecino ( Darío) que hizo constar que no se podía eliminar sin unanimidad un ascensor porque en su título constitutivo constaba que había 3 ascensores en el edificio (minuto 1:43:08).

Otra cosa es que la Sra. Dulce se hubiera comprometido a cambiar el proyecto, ajustándolo a dos ascensores, dada la premura que existía en presentarlo como estaba en el IDAE, compromiso al que aludieron los Sres. Carlos Jesús y Luis Angel, miembros de la comisión de obras (minuto 2:41:15; 2:50:50) y cuya existencia queda evidenciada por los correos electrónicos de 14 de febrero y 26 de marzo de 2018 (véase el apartado c del mismo fundamento de derecho).

Sin embargo, del último de los correos se desprende que no era un compromiso incondicional, sino que requería que la Comunidad concediese a la Sra. Dulce la ampliación de plazo solicitado antes de que ésta presentase a su aprobación el proyecto con tres ascensores, lo que no hizo la Comunidad, constando sólo que meses después de que hubiera sido visado el proyecto, el 25 de abril de 2019, remitió a la Sra. Dulce un correo electrónico en el que pedía que se acordara de ir adaptando el proyecto a dos ascensores, habiéndose opuesto ésta a dicha solicitud por la comunicación de 13 mayo (véase el apartado d del mismo fundamento de derecho), en contra de lo que se alega en el recurso.

c)Submotivos segundo, tercero y cuarto.

1. Partiendo de la naturaleza de la relación jurídica surgida entre la Sra. Dulce y la Comunidad al suscribir el contrato de 1 de febrero de 2018 esos submotivos han de desestimarse.

Como esta Sección señaló en la sentencia 8 de marzo de 2010, antes citada, esa relación puede conceptuarse "como de obra o empresa en cuanto que el profesional, mediante remuneración, se obliga a prestar al comitente más que una actividad el resultado de la misma, prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el opus constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada"[ SSTS 4 febrero 1950 ( RJ 1950, 191), 23 noviembre 1964 ( RJ 1964, 5453), 10 junio 1975 ( RJ 1975, 3265), 19 junio 1982 ( RJ 1982, 3433), 29 septiembre (RJ 1983, 4685) y 3 noviembre 1983 ( RJ 1983, 5953), 24 septiembre 1984 ( RJ 1984, 4303), 27 octubre 1986 ( RJ 1986, 5960), 2 octubre 1995 (RJ 1995, 6975)].

Por ello, le es aplicable por analogía la jurisprudencia del Tribunal Supremo que prohíbe al promotor reparar los defectos constructivos de los que adolezca una obra, sin haber requerido previamente al obligado a hacerlo, salvo que se trate de obras urgentes [ SSTS 27 diciembre 1983 ( RJ 1983, 7006), 8 febrero 1994 (RJ 1994, 836)].

Sin embargo, como se alega en el escrito de oposición al recurso, antes en el escrito de contestación a la reconvención, la Comunidad no puso en conocimiento de la Sra. Dulce la existencia de los requerimientos recibidos, imposibilitando que pudiera dar respuesta a los mismos, ni los defectos en el proyecto apreciados por IEE Navarra, imposibilitando que pudiera comprobar su realidad y, en su caso, solucionarlos.

2. A mayor abundamiento cabe añadir que al haber procedido de esa manera la Comunidad, impidiendo que la Sra. Dulce pudiera comprobar la realidad de los defectos y omisiones que IEE Navarra achacaba a su proyecto, sobre la misma recaía la carga de probarlos cumplidamente, lo que a juicio de esta Sección no ha conseguido.

2.1 Modificación de la envolvente proyectada (con raseo de mortero sobre el ladrillo caravista preexistente) en el zócalo de los pisos de DIRECCION003, en el lateral de los pisos DIRECCION004" junto al edificio DIRECCION002 y en las bases de los arcos de los DIRECCION005 en contacto con las fachadas de los pisos de la DIRECCION006 del edificio, realizada por IEE Navarra al considerar que se quedaba parte de la fachada sin aislar.

2.2 El perito Sr. Everardo en su informe se limita a trascribir lo que IEE Navarra expone en su informe (documento núm. 17 contestación), mientras que el perito Sr. Eulogio en su segundo informe expone que tras revisar la totalidad de encuentros, no localizó en ningún plano de los presentados deficiencias en estos puntos (adjunta imágenes de dichos detalles que proceden de los diferentes planos), destacando los arquitectos del estudio de arquitectura IEE no presentaron en ninguno de sus Anexos (junio y julio 2019) ningún detalle de subsanación de dichos supuestos desperfectos, sin que el Ayuntamiento de Pamplona ni el IDAE haga referencia en sus resoluciones a desperfectos en la envolvente térmica.

Como es reiterada doctrina de esta Sección, que aunque el informe pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], teniendo en cuenta que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)], ha de seguirse el criterio del perito Sr. Eulogio, al que además ninguna alusión se hace en el recurso para combatirlo.

2.3 En relación a las ventanas alega la apelante, en síntesis, que la Sra. Dulce hizo el estudio de qué ventanas cambiar a través de una encuesta, no visitó las viviendas y no dijo cuáles había que cambiar y cuáles no, dejando esta decisión de carácter técnico a los vecinos, conforme declararon los Sres. Fausto, Carlos Jesús y Luis Angel, explicando el Sr. Genaro en el juicio que tuvieron que revisar todas las ventanas, una a una, para ver cuál cumplía y cual no el Código Técnico, cuyo cumplimiento exige el Gobierno de Navarra, habiéndose proyectado cambiar 159 ventanas, cuando las que había que cambiar para la subvención fueron 271 ventanas y hubo que hacer la oportuna modificación en el proyecto.

2.4 Sin embargo, existen una serie de circunstancias puestas de manifiesto en el escrito de oposición al recurso que impiden tener por acreditado que fuera necesario cambiar conforme al CTE 271 ventanas, apareciendo como hecho dudoso:

- En su interrogatorio la Sra. Dulce manifestó que había realizado el informe de Evaluación del Edificio en octubre de 2017, previa visita exhaustiva para detectar las deficiencias (incluido el estado de las ventanas).

- El testigo D. Rodolfo, miembro del equipo redactor del proyecto, declaró que la Sra. Dulce y su equipo revisaron todas las ventanas del edificio para redactar el Informe de Evaluación, sin perjuicio de que, además, consultasen a todos los vecinos sobre cuándo habían cambiado sus carpinterías para intentar economizar y cambiar solo aquellas ventanas que estuvieran estropeadas.

- El cambio de las ventanas no responde a requerimiento alguno del Gobierno de Navarra y la licencia de obras el Ayuntamiento solo indicó que se tenían que cambiar las ventanas que no cumpliesen el Código Técnico (véase el apartado g del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia), lo que ya estaba previsto en el proyecto inicial (véase el apartado c del mismo fundamento de derecho).

- La resolución del IDAE (organismo encargado de gestionar las ayudas en materia de renovación energética), revisado el proyecto original, en el que se planteaba una sustitución parcial de ventanas, había dado por buena dicha actuación y aprobado el proyecto.

El art. 217.2 LEciv hace recaer las consecuencias negativas sobre el litigante que por sus afirmaciones o posición procesal tiene la carga de probar ( STS 4 marzo de 2004 [RJ 2004, 810]), en este caso sobre la parte demandada, máxime si la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 2 diciembre [RJ 1996, 8938] y 28 noviembre 1996 [RJ 1996, 8590]), criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv, a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

2.5 Alega la apelante que la ORVE, órgano competente para otorgar la licencia, estimó que el proyecto presentado no era suficiente y requirió subsanarlo.

2.6 El perito Sr. Everardo ensu informe se limita prácticamente a trascribir el requerimiento de la ORVE (véase el apartado g del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia), mientras que el perito Sr. Eulogio en su segundo informe justifica que salvo el tema de los ascensores de emergencia no se trata propiamente de un requerimiento sobre un elemento modificado en el proyecto, sino de una mera notificación (sólo será objeto de subvenciones el cambio de dos cabinas por contar el edificio con 46 viviendas), de un requerimiento sobre un elemento que no se modificaba (dotar a la escalera de protección frente al humo) o de una recomendación por parte de la Administración de que los planos definitivos de las fachadas sean cotejados con los técnicos municipales, realizándose dichas reuniones de seguimiento muchas veces durante la dirección de obra, por lo que la Sra. Dulce "podría haber ejecutado otros planos con el objeto de acordar dicho supuesto requerimiento".

2.7 Además, en relación a los honorarios reclamados por "otros trabajos"(véase el apartado g) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, el Sr. Eulogio sostiene que no procede reclamarlos por tratarse de trabajos propios del proyecto por el que se han devengado honorarios, poniendo como ejemplo que "la digitalización de documentos debe ser el soporte propio en el que debo elaborar y poder tramitar un proyecto, o por ejemplo el seguimiento del expediente con las diferentes administraciones, o por ejemplo las diferentes reuniones con la propiedad para tratar de temas propios del proyecto...".

CUARTO. -Ex art. 398 LEciv, procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.