Sentencia Civil 672/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1004/2023 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por la representación de Doña Esmeralda frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y declaró la nulidad del apartado "tipo de interés ordinario mínimo de la cláusula 4ª" subrogación y novación" de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación, otorgada en fecha 30 de octubre de 2012 declarando también la nulidad de la cláusula segunda de renuncia de acciones del acuerdo privado suscrito entre las partes el día 24 de agosto de 2015.

Consecuencia de ello condenó a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir a la parte actora la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la referida cláusula suelo. Concretamente condenó a la entidad demandada: (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada una de ellas (deberán indicarse si se cumplen las vinculaciones y cuales); de cuyo recalculo se dará traslado a la parte actora que podrá presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta (2) a restituir a la parte actora la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las recalculadas sin aplicación del mismo, (3) a abonar a la parte actora, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.. Todo ello con expresa condena en costas de la entidad demandada.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Caja Rural de Navarra siendo objeto de dicho recurso el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la renuncia de acciones pactada en el acuerdo transaccional de 24 de agosto de 2015, y el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de cantidades por la aplicación de ésta y respecto de los tipos de intereses aplicados en la operación.

La representación de la Sra. Esmeralda se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. -Con fecha 30 de octubre de 2012 se otorgó escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca y novación en la que intervinieron quienes hoy son parte. En dicha escritura dentro de la Cláusula Cuarta Caja Rural de Navarra autorizaba la subrogación de los prestatarios en el préstamo con la correspondiente Modificación de condiciones pactándose expresamente un interés inicial ordinario del 3,25 % que pasa a un interés referenciado a EURIBOR más un diferencial de 1,80 centésimas. Se acuerda igualmente que en ningún caso el interés ordinario del préstamo podrá rebasar el 9,75% y en párrafo denominado Tipo de Interés ordinario mínimo se dice:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual".

Consta en dicha escritura la advertencia expresa de existencia de Condiciones Generales de la Contratación.

Se aportó por la demandada la Ficha de Información Personalizada de fecha 28 de septiembre de 2012 que no consta firmada por los prestatarios.

Con fecha 24 de agosto de 2015 se firmó por las parte un Acuerdo en cuya estipulación primera se decía que la prestataria optaba por una de las opciones ofrecidas eligiendo eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o clausula suelo fijándolo en el 0,00%y estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2,40 % a aplicar al préstamo tipo que comenzara a surtir efectos en la próxima cuota y finalizara una vez transcurridos veinte años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario o el día del vencimiento del préstamo en el caso de que se produzca con anterioridad a dicho plazo.

En la estipulación segunda de dicho acuerdo se pactó que el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

TERCERO. -Se recurre por CRN el pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo transaccional de 24 de agosto de 2015, con referencia exclusiva a la validez de la renuncia de acciones contenida en dicho acuerdo, así como a la Falta de legitimación ad causam, con una referencia expresa a la doctrina de los actos propios.

Considera la recurrente que nos encontramos ante una renuncia de acciones válida que impide entrar a analizar la validez de la cláusula suelo conforme a la postura recogida por el TS en la Sentencia de Pleno de la Sala Primera nº 589/2020 de 11 de noviembre. Concretamente entiende la recurrente no solo que no se trata de una renuncia genérica, sino que además cumple con las exigencias de transparencia ya que tiene como finalidad evitar un posible pleito por la conflictividad que surgió con las cláusulas suelo, por lo que al cliente se le planteó la firma del acuerdo para dejar zanjada cualquier reclamación relativa a dicha cláusula. Añade que en la misma negociación se plantearon todas las condiciones del acuerdo, siendo el cliente conocedor de todas ellas ya que se explicaba no solo lo que iba a pagar sino también que debía renunciar a futuras reclamaciones sobre el suelo si quería pactar la eliminación del tipo mínimo. Concluye que en contra de lo que se dice en sentencia la falta de realización de cálculos ("consecuencias económicas") no afecta a la claridad o sencillez del acuerdo propiamente dicho. Concluye por todo ello que la renuncia de acciones es válida y cumple con todas y cada una de las exigencias establecidas por el TJUE y el TS ya que el cliente fue conocedor y consciente de las consecuencias de la renuncia.

Planteado así el motivo de recurso, este queda ceñido única y exclusivamente al examen de la validez de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la escritura pública otorgada por las partes.

Tal y como reiteradamente venimos poniendo de manifiesto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en el asunto C- 542/18 entre XZ e Ibercaja Banco SA ha admitido la validez de las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones siempre que no se refieran a controversias futuras y hayan sido individualmente negociadas y libremente aceptadas. En este sentido fija los requisitos exigidos para la declaración de validez de dicha transacción al establecer:

"3. Dicha transacción debería reunir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Europea: "una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.... 74. En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula".

El Tribunal Supremo viene resolviendo recursos de casación sobre la materia distinguiendo dentro de los acuerdos transaccionales firmados como el de la hoy recurrente las dos estipulaciones contenidas en el mismo, una de novación y modificación del límite a la variabilidad del tipo de interés y la segunda referida a la renuncia por parte del prestatario a reclamar por las cláusulas suelo.

Además, en las sentencias dictadas por el Alto Tribunal resolviendo los recursos de apelación contra resoluciones de esta Audiencia Provincial, en supuestos prácticamente iguales al que ahora nos ocupa, reitera la doctrina recogida en dicha resolución 580/2020 y acuerda la estimación parcial del recurso de casación. Así por ejemplo en la sentencia nº 143/2022 de 22 de febrero considera que el documento que recoge el acuerdo contiene dos estipulaciones. En la primera de ellas se modifica la regulación del interés remuneratorio lo que constituye una modificación (novación modificativa;) en la segunda de ellas el prestatario renuncia a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que le impedirá reclamar las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de esta cláusula. Dicha renuncia puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés fijo, a un tipo porcentual inferior al suelo previsto inicialmente, durante un periodo de cinco años y, después, se mantiene el régimen de interés variable inicialmente pactado, pero sin la cláusula suelo, durante el resto de duración del préstamo. Considera que ambas cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el interés variable con un suelo del 2,50% y sustituirlo por un interés a tipo fijo del 1,75% durante cinco años y variable sin suelo durante el resto de duración del préstamo, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y reclamar lo pagado por su aplicación, renuncian a su ejercicio.

Concluye conforme al contenido de las resoluciones anteriormente reseñadas ( sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero) que el préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo" pudiera ser abusiva por falta de transparencia. En todo caso para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio es necesario que el consumidor preste el consentimiento de una manera libre y debidamente informado pudiendo comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se deriva de dicha renovación. Entiende por ello que la estipulación en la que se suprima el interés variable con un límite mínimo y se establece un tipo fijo durante cinco años, y después variable sin suelo puede superar dicho control de transparencia, lo que le lleva a estimar el recurso declarando la validez de la misma. No ocurre lo mismo en relación con la cláusula que regula la renuncia remitiéndose a la sentencia 63/2021, de 9 de febrero, en la que se declara que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Considera que dicha cláusula es abusiva porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

En este sentido la más reciente STS n 913/2024 de 25 de junio dice que:

3. En este caso el cumplimento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibió el prestatario antes de la firma del contrato de novación verbalmente y a través de la oferta vinculante; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación (y la oferta vinculante); la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, la sustitución temporal del sistema de interés fijo por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fijo-, y la posterior vuelta al sistema de interés variable, previsto en el contrato, sin límites a la variabilidad del interés.

4. En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula"; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

La conclusión que se obtiene de todo ello es que como hemos dicho en otras ocasiones, ciertamente estos convenios de carácter transaccional o novatorio pueden ser válidos y eficaces siempre y cuando exista y se acredite suficientemente que la entidad informó cumplidamente sobre la cláusula suelo nula así como sobre todas las consecuencias que dicha transacción implicaba y, en especial, de las consecuencias tanto económicas como jurídicas que la misma suponía, con especial referencia a lo que la renuncia contenida en el acuerdo implicaba; esto es, si se informó que esa cláusula sobre la que se transige, no le vinculaba al cliente, de la obligación de la entidad de crédito de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de tal cláusula y del resto de circunstancias; en tal caso la transacción no ofrece inconveniente en tanto que acordada con conocimiento de causa; pero si esto no sucede y, además, se introduce una renuncia amplia como la contenida en el acuerdo, entonces, de algún modo, la entidad bancaria omite información que estaba obligada a suministrar incluso desde la perspectiva del deber de buena fe.

Como hemos reiterado en otras ocasiones los tribunales inferiores pueden separarse en el caso concreto, siempre de forma razonada y no arbitraria, de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

Este Tribunal ha dictado Sentencia de Pleno 204/2022 de 31 de marzo acordando el mantenimiento del criterio que hasta este momento se sostenía, apartándonos del criterio jurisprudencial anteriormente referido atendiendo a los que podemos denominar inescindibilidad de la transacción. A nuestro juicio, basta que el pacto de renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional sea abusivo y nulo por falta de transparencia, para que la totalidad del acuerdo deba recibir el mismo tratamiento.

Ello va a exigir examinar minuciosamente las circunstancias concretas que acaecen en cada uno de los supuestos litigiosos, tras una nueva valoración de la prueba practicada debemos concluir que no se han superado los controles de transparencia exigidos para considerar acreditado que el cliente hubiera podido llegar a conocer con precisión el alcance jurídico y económico del acuerdo que firmaba.

En el caso que nos ocupa no existe más prueba en los autos que la documental aportada por las partes.

En relación con los términos en los que se firma el acuerdo, tras su lectura destacamos que si bien queda acreditado que el origen de los mismos está en la problemática surgida como consecuencia de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde expresamente consta "que debido a la situación actual de las cláusulas suelo suficientemente conocidas por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas",lo que en ningún caso ha quedado acreditado es que la renuncia efectuada por el cliente a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales, se hubiera llevado a cabo tras haber recibido información suficiente de todas las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban de la misma, incluyendo la posibilidad de reclamar las cantidades que con anterioridad había venido pagando, y que son las que se reclama en el presente procedimiento.

No existe prueba de que el contenido material de los acuerdos hubiese sido enteramente conocido por la prestataria en todo su alcance y consecuencias, singularmente en cuanto a la renuncia de acciones no existiendo constancia alguna de que ese hubiera informado al cliente de lo que suponía la firma de los diversos compromisos de tales acuerdos, ni de las cantidades concretas a las que renunciaba.

A nuestro juicio no se puede defender la transparencia del acuerdo (prerredactados por la entidad bancaria), por cuanto no existe certeza alguna de que el prestatario firmante conociera con precisión las consecuencias materiales de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo. Es más, como venimos señalando en otros casos iguales al que ahora nos ocupa no parece razonable que un consumidor debidamente informado suscribiese un acuerdo como los que nos ocupan, por cuanto no es que hubiese una tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de cláusulas suelo (al contrario de lo afirmado en el texto del acuerdo de 2016), sino que como recientemente ya ha indicado esta Sala "En la fecha indicada, octubre de 2015, ya se tenía conocimiento de la doctrina de los tribunales en torno a la nulidad de estas cláusulas suelo por falta de transparencia, incluso para ese año la discusión no se centraba ya en ese aspecto, sino en los efectos retroactivos de la nulidad declarada"( SAP Navarra 575/19, de 13 de noviembre). La entidad bancaria, en cumplimiento de la debida transparencia que modula la validez de los negocios jurídicos con consumidores, debió haber informado de tal realidad, así como del importe cuantitativo al que renunciaban los demandantes.

Añadimos además que desde el momento que el control de trasparencia debe hacerse de oficio no cabe tampoco invocar la doctrina de los actos propios, ya que esta exige como requisito que se hayan realizado libremente es decir sin el error o conocimiento equivocado que en este caso ocasiona la falta de trasparencia

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso ratificando la nulidad de la cláusula de renuncia incluida en el acuerdo transaccional razonada en la sentencia de primera instancia.

CUARTO. -Insiste la recurrente en su escrito de recurso en la validez de la cláusula suelo remitiéndose al contenido de lo ya expresado en el escrito de contestación a la demanda.

Como motivo de recurso insiste en que se entregó al cliente la Ficha de Información Personalizada en la que se hacía referencia expresa a la existencia de la cláusula suelo.

Entrando a valorar el pronunciamiento que declara la nulidad de las cláusulas suelo contenida en la escritura pública en cuyas clausula Cuarta concretamente en su párrafo último donde se dice:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 %".

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí, ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador , esto no supone que el sistema no las someta a un "doble control de transparencia" , que "tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Una primera exigencia viene dada por el llamado "control de inclusión" en el contrato o "control de incorporación", cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en las escrituras se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de 1,90; igualmente indica un mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,50 %.

Ahora bien , tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido "al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero , va más allá de la transparencia "documental" verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013 , 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada (STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto , cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

"el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada", no siendo posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados", pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la "comprensibilidad real y no formal "de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además y en relación con la existencia de una oferta vinculante, la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso llegamos a las siguientes conclusiones:

1.- como ya hemos señalado consta que la cláusula suelo está ubicada dentro de la cláusula Cuarta relativa a la subrogación en el préstamo por los prestatarios dentro de la Modificación de Condiciones se recoge en el párrafo denominad INTERES ORDINARIO Y REVISION DEL TIPO DE INTERES que las partes pactan expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,5%.

2.-La demandada aporta el documento denominado FIPPER, pero en dicho documento no consta la firma de los prestatarios por lo que no podemos dar por válida su entrega.

A la vista de todo ello ese tribunal considera, tras valorar toda la prueba practicada, que, contando únicamente con la prueba documental obrante en las actuaciones, no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo "sea desequilibrada" es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas "son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos".

Añadía también que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido",máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que "es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto", debiendo atenderse al "real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto".

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia , lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque "el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible",debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,50 al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que "da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado" como "variable",y al entrar "en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 30 de octubre de 2012 suscrita por las partes con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

QUINTO. -Oponiéndose también la recurrente a los tipos de interés aplicados en la operación se dice en la resolución apelada que dicha cuestión se resolverá una vez presentados los cuadros de amortización completos. Ratificando dicho pronunciamiento, la cuestión planteada se resolverá en ejecución de sentencia.

SEXTO. -Las costas derivadas del presente recurso se imponen a la parte recurrente .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo