PRIMERO.-Se impugnan los pronunciamientos de la sentencia relativos a la falta de requerimiento previo con advertencia de la inclusión en el fichero de morosos y a la inexistencia de deuda cierta, vencida y exigible. Así mismo se mantiene como dato importante que el actor no se encuentra incluido en ninguno de los ficheros de morosos.
El Ministerio fiscal y la parte apelada se oponen al recurso.
En nuestra sentencia entre otras de 5 de junio de 2024 analizábamos : "
SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre los ficheros crediticios
La STS n.º 945/2022, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2022:4607
En esta sentencia el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el requisito del art. 20.1.b de la LOPDGDD de la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, destacando que:
«En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registrosdatos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos,porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morososcomo una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.
(...)
5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registrode morosos».
Además, también analiza la relevancia del tratamiento como morosoinjustamente a efectos de ver vulnerado el derechoal honor:
«(...) lo que vulnera el honordel afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registrosea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso,incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.
8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derechoal honorde los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos,sin serlo realmente".
9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morososno supone una vulneración del derechoal honorpues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derechofundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso».
En último lugar también conviene destacar las conclusiones de nuestro Alto Tribunal con relación al requerimiento previo de pago:
«12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morososen caso de impago de la deuda.
13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registroslos datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morososen caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechosestablecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior».
La STS n.º 1319/2023, de 27 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3824
En este caso el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago y la suficiencia de la remisión por correo ordinario dentro un envío masivo:
«2. 1 La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.
2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio :
"[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechosde los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechosde los usuarios y del mercado postal.
"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".
2.3 Finalmente, nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derechoal honorcuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida:
"[l]a parte deudora [...] era plenamente consciente de sus deudas con la entidad financiera pues el inicial préstamo había sido objeto de sucesivas novaciones y ampliaciones para refinanciar su deuda sin que atendiera su pago como resulta de las declaraciones de la propia actora."».En el mismo sentido se ha pronunciado también en la STS n.º 1056/2023, de 28 de junio, ECLI:ES:TS:2023:2981 ,la STS n.º 1317/2023, de 26 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3829 o la STS n.º 863/2023, de 5 de junio, ECLI:ES:TS:2023:2513 . STS n.º 267/2023, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2023:989 .
TERCERO.-La parte apelante estima cumplido el requisito del art. 20.1 c) de la LO 3/2018 y ello en base a los doc.s nºs 2 y 3 de la contestación conforme a los cuales el actor es informado de la deuda que mantiene con la entidad y de la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos. No se comparte tal valoración ya que ni en los contratos, ni en dichas comunicaciones se recoge de la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos con indicación de aquéllos en los que participe.
Mantiene así mismo que se da la existencia de deuda cierta, vencida y exigible sin embargo se discrepa igualmente de dicha valoración que efectúa la recurrente ya que como consta acreditado en los autos la existencia de numerosos requerimientos extrajudiciales del cliente al Banco, la necesidad de interposición de diligencias preliminares para articular los procedimientos judiciales en relación a tales deudas (ante su falta de cooperación suministrando documentación en su poder) e item más, la efectiva promoción de los mismos que se demuestran con la unión de copia de los sendos decretos de admisión obrantes en cada uno de los procedimientos ordinarios incoados a su instancia en los respectivos Juzgados de primera instancia competentes, a los efectos de debatir la exigibilidad de tales deudas que se entendían derivadas de créditos revolving cuya nulidad se predicaba.
CUARTO.- DE LA FALTA DE PRUEBA SOBRE LA EXISTENCIA DE DAÑO MORAL E INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derechoo de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.
Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho,por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.
Conforme establece el TS en la sentencia de 9 de septiembre de 2021 nº 3295/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3295 ) Sentencia: 592/2021 Recurso: 2462/2020 )" Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnizaciónel tiempo que el demandante ha permanecido incluido como morosoen el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".
La sentencia de instancia al respecto mantiene :" Y ha de tenerse en cuenta tal y como lo considera el Ministerio fiscal que en el caso de autos ha de predicarse la inclusión indebida en el registro de morosos de los datos del actor con el inherente daño moral que de ello deriva para su derecho al honor y pública consideración. Y no precisaría siquiera prueba como hecho notorio que existe una inherente lesión a su estimación pública que deriva de que en un registro (en este caso dos), público y de acceso constante durante 7 meses por terceros ajenos a la relación contractual de autos, y que ha permanecido activo y eficaz al efecto de tal publicidad -como lo demuestran las numerosas consultas realizadas documentadas en la causa- (que justifican por ello la consumación de dicha publicidad, no la mera eventualidad del acceso a terceros a tales datos) derive una apariencia de insolvencia o un talante incumplidor de obligaciones bancarias que se atribuye injustamente a dicha persona cuando no se cumplen los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para ello," En este caso, el demandante permaneció 7 meses en los señalados fichero y, según obra en la información unida a la causa tuvieron lugar consultas por parte de unas por 19 entidades bancarias sin que al igual que en caso señalado como referencia comparativa de nuestra jurisprudencia menor conste "un proceso complicado para la rectificación "ni prueba determinante de denegación efectiva de contratación alguna a resultas de tal publicidad mas allá de la precisión de la aseguradora señalada que le indico la pertinencia de cambiar la titularidad del seguro sin desestimar la posibilidad de contratación por lo que tal inconveniente mas que perjuicio cierto ha de ser comprendido en la indemnización genérica señalada que se estima coherente en la suma de 3.000€ de principal que al ser objeto de determinación en esta sentencia devengará únicamente el interés procesal del art 576 LEC .". Ante ello la parte apelante sostiene que se ha de tomar en consideración las fechas de notificación de las demandas a dicha parte y no de admisión de dichas demandas, sin embargo debe estarse al fundamento de la resolución atendido el acerbo probatorio obrante en la causa.
QUINTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.
SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
