Sentencia Civil 28/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 302/2025 de 08 de enero del 2026

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora exponía que su cliente, D. Benjamín, es propietario del local nº 155 A1 de orden, sito en la calle Marbella nº 20 de esta ciudad, planta primera, local 1 de Palma (se acompaña documental), sucediendo que, en fecha 1 de agosto 2022, se celebró Junta general ordinaria plasmada en el acta que se acompaña como documento nº 3, la cual es objeto de impugnación, concretamente en cuanto al punto segundo, en el que se hace constar: "A día de hoy figuran como propietarios morosos, salvo error u omisión, cuyas deudas no han sido reclamadas judicialmente hasta el momento, con más de dos recibos pendientes y no reclamado judicialmente, los siguientes: .../....Conforme a lo anterior, refería la actora que su cliente aparece con una deuda por importe de 13.310,52 €, siendo 2.055,82 € correspondientes a intereses de demora, que no aparecen desglosados.

Exponía la parte demandante, asimismo, que: "Para el cálculo de la consignación a los efectos del art. 18.2 LPH y tomando la certificación, de fecha 23 de septiembre de 2022, en la que aparece como deuda total la cantidad de 48.071,80 €, a fecha 2/09/2022 y añadiendo las liquidaciones posteriores hasta la fecha, supone un monto total de 52.306,54 y deducida consignación judicial realizada en PO 1193/2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 24, por importe de 32.546,59 €, resultaría un importe de 19.759,95 €."

Es decir, consideraba que resulta un importe a consignar de 19.759,95 €, a fecha de la interposición de la demanda, conforme al art. 18.2 LPH, sin perjuicio de que la defensa de la actora entiende que no es esta la cantidad realmente adeudada por su cliente.

En consecuencia, impugnaba la demanda los acuerdos adoptados que se reflejan en el punto segundo del acta, relativos a la cuantía y al acuerdo de cálculo de intereses, por entender que el estado de cuentas de morosidad del actor que aparece reflejada en el acta no se ajusta a la legalidad, ni a las normas estatutarias por las siguientes causas: 1.- Incorrecta determinación a los efectos del cálculo del monto de los intereses, con nulidad radical del acuerdo para su determinación. 2.- Errores materiales en los gastos imputados. 3.- Incorrecta aplicación de la norma 6ª de los Estatutos.

A modo de resumen, la demanda exponía lo que se transcribirá en los puntos siguientes por la Sala:

? "ERROR APLICACIÓN DE INTERESES.

- Exceso en la aplicación de intereses, por la forma establecida en el acuerdo del cálculo de los mismos, que nos aboca a una nulidad del acuerdo respecto de la cantidad adeudada y una nulidad de pleno derecho respecto del acuerdo de cálculo de intereses, al aplicar intereses sobre intereses, aludiendo que la aplicación de los intereses moratorios forma parte del total adeudado, ya que se infringen otras normas legales.

? ERRORES MATERIALES.

- De imputación de honorarios de letrados e informes periciales, sin todavía resolución judicial y respecto a los gastos de honorarios de administrador, por doble error: no es un estudio y está exento de pago de administración respecto a piscina y pasillos de estudios.

? ERROR APLICACIÓN NORMA 6ª DE LOS ESTATUTOS:

- 1. Consumo eléctrico

- 2. Conserje/portero.

- 3. Material Mantenimiento edificio."

Por todo ello, concluía la demanda que: "es palmariamente claro y probado, que existe un exceso en la cuantía total adeudada, aprobada y ejecutable, siendo ahora cantidad indeterminada a tenor de todo lo expuesto, lo que nos aboca a solicitar la nulidad del acuerdo impugnado (nulidad relativa), dejando sin efecto el acuerdo SEGUNDO, respecto de la cantidad adeudada por mi representado, y siendo además nulo de pleno derecho (nulidad radical) del acuerdo tomado respecto de la aplicación de intereses."

En consecuencia, en el suplico de la demanda de autos se pidió que, en su día, previa la tramitación oportuna, se dicte sentencia mediante la que se realicen los pronunciamientos siguientes (la Sala los desglosa por los puntos):

"se declare la nulidad y se dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por mi representado, por ser contrario a los estatutos de la Comunidad, a la Ley y estar erróneamente calculados,

siendo además declarado Nulo de pleno derecho el acuerdo relativo a la aplicación de los intereses moratorios, con los demás pronunciamientos necesarios,

e inste a la Comunidad demandada a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad , conserje y materiales),

todo ello con expresa imposición de costas al demandado."

Con relación a la posición procesal de la parte demandada, recoge la sentencia de instancia que la Comunidad de propietarios reconoce que el cálculo de los intereses moratorios no es correcto, allanándose en su momento a la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los mismos. Y, en cuanto a la no aplicación de determinados gastos a los locales, manifiesta que para ello es necesario realizar una serie de cambio/gastos en elementos de la Comunidad, previa aprobación de los mismos por todos los propietarios que conforman la Comunidad.

SEGUNDO.-En dicho contexto, la Juzgadora a quoconsideró, comenzando por la pretendida como incorrecta aplicación de los intereses moratorios, que según se recoge en el acta: "Se aprueba por unanimidad, considerar moroso a todo aquel propietario que adeude más de un recibo a la comunidad, a quién se le aplicará un interés demora del 10% anual, sobre el total de las cantidades debidas, el cual pasará a incrementar el fondo de reserva de la Comunidad.".Entendiendo la sentencia que, tal y como ha quedado reconocido por la demandada, en las declaraciones testificales de los presidentes: "..., el calculo de los intereses se aplica sobre la deuda de los gastos comunitarios, y estos incrementan la deuda sobre la que se calculan los intereses moratorios, de forma que la base del calculo de los intereses moratorios no es correcta, ya que se aplican intereses sobre intereses.".Por lo tanto, la sentencia estimó la alegación relativa a que la formula por la que se aplican los intereses de demora no es correcta.

Seguidamente, en cuanto a la cuantía de la deuda y en relación con la estimación de la petición anterior, consideró la Juzgadora que: "no cabe mas que concluir que efectivamente el importe de la deuda tal y como ha sido calculada no es correcta y deberá volverse a calcular aplicando correctamente los intereses de demora."

Ya en cuanto a los errores materiales alegados por el actor, también la sentencia reconoce irregularidades, pues afirma que: "se ha manifestado que el cobro de honorarios por reclamaciones judiciales se cobra a todos y posteriormente si no se deben de pagar por la comunidad, una vez cobrada por ésta se prorratean. Hay que señalar que se reconoce por la demandada haber cobrado dos veces la gestión extrajudicial, por lo tanto también deberán de comprobarse los gastos por reclamaciones judiciales cobradas al Sr. Benjamín."

Finalmente, respecto de la pretendida como errónea aplicación de la norma 6ª de los estatutos, la sentencia expuso que la norma 6ª de los Estatutos comunitarios señala: "Los locales comerciales en general quedan excluidos del uso y de los gastos relativos al zaguán, escaleras y los (4) ascensores de acceso a las viviendas. La parte de gastos que en su caso quede vacante como consecuencia de tales exclusiones, serán de cargo de las partes determinadas que utilicen dichos elementos en proporción a su respectiva cuota de copropiedad.".Sucediendo que la parte demandada no niega la existencia de dicha norma 6ª "..., pero manifiesta que para se excluyan a los locales del pago de algunos gastos ello debe de ser posible, y para ello deben de adoptarse acuerdos sobre las medidas adoptar para hacer la separación de contadores de luz.".

Sin embargo, y por lo que respecta al portero, la sentencia refiere que: "nada se dice en el acuerdo de que no deban de soportar el gastos del mismo, debiendo de plantearse a la junta de propietarios y la misma tomar una decisión al respecto, pero nada se dice en la norma 6ª sobre estar exentos los locales del soportar el coste del conserje/jardinero.".

En base a todo ello, la Juzgadora de instancia acordó dictar sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad demandada en la junta celebrada el 1 de agosto de 2022, relativo al modo de calcular los intereses de demora, y, por ello, dejar sin efecto la determinación de la cantidad adeudada por el Sr. Benjamín y volver a calcular la misma, teniendo en cuenta además los errores que se han cometido y recogidos anteriormente.

No obstante, entendió que, en cuanto a la petición última que n procede declarar que se ha hecho una aplicación errónea de la cláusula 6ª de los estatutos, ya que se han aplicado de acuerdo a los medios de control existentes en la Comunidad de propietarios, y, por ultimo, entendió que corresponde al actor y/o demás copropietarios instar que se adopten los acuerdos necesarios para que sea efectiva la norma 6ª de los estatutos, o se excluyan los gastos que pretende el actor a los locales.

En consecuencia, la sentencia de instancia estimó, en el punto "1" del Fallo, parcialmente la demanda interpuesta por D. Benjamín, contra la Comunidad de propietarios del edificio " DIRECCION000", realizando después los pronunciamientos siguientes:

? "2.- Se declara la nulidad los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por el actor, por estar erróneamente calculados, por una errónea aplicación de los intereses moratorios.

? 3.- Se condena a la comunidad de propietarios demandada a estar y pasar por esta declaración.

? 4. Sin condena en costas."< /li>

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, y ello en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Solicita la representación procesal de la parte apelante, como primer motivo del recurso y respecto de los intereses, la nulidad radical o de pleno derecho, por existir un abuso de derecho con enriquecimiento injusto, de modo que, tras exponer plurales argumentos, terminó afirmando, en cuanto a este punto, que:

? "De ahí que, lo que solicitamos es la nulidad radical del acuerdo, porque no se trata de una mera corrección y error matemático, ya que existe voluntariedad y consciencia en la realización de dicho acuerdo, provocando el enriquecimiento injusto y abuso de derecho, al imputar los intereses sobre el total adeudado, sin tener en cuenta los procesos judiciales iniciados y todo ello bajo el paraguas"porque así reza el acuerdo".

Petición que llama la atención a la Sala en la medida en que, habiendo solicitado en el suplico de la demanda instauradora de la presente litis, es decir, en el escrito rector del procedimiento, que:

"se declare la nulidad y se dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por mi representado, por ser contrario a los estatutos de la Comunidad, a la Ley y estar erróneamente calculados,

siendo además declarado Nulo de pleno derecho el acuerdo relativo a la aplicación de los intereses moratorios, con los demás pronunciamientos necesarios,..."

Y como quiera que la sentencia declaró, en el punto "2" del Fallo: "la nulidad los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por el actor, por estar erróneamente calculados, por una errónea aplicación de los intereses moratorios.".

No aprecia el Tribunal la razón de ser de la petición apelatoria, bien entendido que la coletilla que incorporó el actor en el suplico original: "..., con los demás pronunciamientos necesarios, ...",aparece como fórmula de estilo pero, dada su inconcreción, no puede la Sala enmarcar en ella otros eventuales pronunciamientos. Los cuales, además, tampoco se singularizan en la alzada ni podrían nunca ir más lejos de lo que llegó la demanda. Todo ello, merced al principio de litispendencia y de sus consecuencias procesales, entre ellas la prohibición de la mutatio libelli.

En efecto, de conformidad con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur",y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli",que consagra el artículo 456.1 de la LEC, la segunda instancia sólo puede extenderse a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, recurso 3008/1995, entre otras muchas). Siendo doctrina constante y reiterada ( STS de 25 de septiembre de 1999, dictada en el recurso 140/1995), que el recurso de apelación, en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita a la Audiencia examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia.

Nótese que, de hecho, en el suplico del recurso de apelación la parte actora-recurrente solicita "que se dicte nueva resolución donde se proceda a estimar íntegramente la demanda con expresa condena en costas de ambas instancias";es decir, tampoco se concreta ahora la existencia de algún eventual fleco que, en la consideración de la apelante, pudiera pretenderse añadir sin violentar los citados principios procesales.

Todo ello, bien entendido que si bien la representación procesal de la parte recurrente afirma, en el cuerpo de su recurso: "Por lo que, al ser este acuerdo impugnado por mi representado, en ningún caso, podrá ser aplicado. Se requiere la unanimidad para esa imposición de intereses, la cual en este caso no se da (al haberse impugnado) y que se basa también en esa falta de reflejo en los Estatutos.".Con lo que parece querer ir más lejos del petitumde la demanda, de modo que el Tribunal emita una suerte de pronunciamiento declarativo en orden a la unanimidad, sin embargo, como quiera que no fue solicitado tal en el suplico de la demanda original, no puede ser realizado (de hecho, ni siquiera se lleva al suplico de la apelación y, en cualquier caso, sería una cuestión nueva no solicitada en primera instancia ni susceptible de ser enmarcada en la coletilla antedicha).

CUARTO.-Seguidamente, en cuanto a la cantidad adeudada, defiende la apelante la nulidad de la cuantía por ser contraria a los Estatutos, a la Ley, y por estar erróneamente calculada. Refiriendo, en dicho sentido, lo que considera que son errores materiales según la demanda, a saber:

? "A) Gestión extrajudicial cobrada 2 veces y reconocida en Sentencia y aceptada por la CP ( Comunidad de Propietarios)

? B) Gastos del Grupo H, gastos de administración correspondientes a Estudios y por partida doble (Honorarios de administración y Honorarios Generales, Doc. 15 de la demanda, liquidación enero-febrero), ya que la unidad registral de mi representado es un Local Comercial, Doc. 2 de la demanda.

? Reconoce la CP que estos gastos los ha imputado erróneamente, y a su vez, que se creó una Subcomunidad respaldado por la testifical de Dª Enma antigua administradora.

? En la testifical dice que ella creó la subcomunidad, creación que esta parte discute pues no existe acuerdo comunitario de la Junta General de Propietarios para la aprobación de la creación de tal subcomunidad, incumpliéndose por tanto los requisitos legales para su creación.

? Así, además del error material, a la hora de rehacer el cálculo, se debe tener en cuenta que esta creación de subcomunidad es nula, siendo un hecho controvertido expuesto en la audiencia previa, debido a que la CP alega en su contestación a la demanda este hecho para justificar el cargo (min 1:30 al 1:50)."

Y, en dicho sentido, sostiene la apelante que hay una omisión en el pronunciamiento judicial.

Llamando la atención a la Sala el hecho de que, por un lado, si consideraba la actora que la sentencia incurría en una omisión relevante al respecto, debió haber hecho uso de la capacidad procesal de solicitar el complemento o subsanación de la misma (ex art. 215 de la LEC) , por ser doctrina jurisprudencial ya consolidada (vide STS de 28 de Junio del 2010) la que determina que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó. De modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia por omisión de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo tal incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )."

Doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Audiencia Provincial, cual es el caso de la sentencia de esta Sección 3ª recaída con el núm. 464/21, de fecha dos de noviembre de dos mil veintiuno, a saber:

"..., hay que descartar los reproches de incongruencia omisiva formulados por la parte apelante por cuanto no ha interesado, como le correspondía si estimaba que en la sentencia se había omitido algún pronunciamiento respecto de cuestiones controvertidas, el complemento de dicha aclaración según lo previsto por el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En las alegaciones primera y segunda del escrito de interposición del recurso de apelación se postula la nulidad parcial de la sentencia precisamente por incongruencia omisiva mas, para ello, sería preciso que la infracción le ocasionara indefensión no imputable a la propia parte, lo cual no sucede puesto que es la propia recurrente quien ha propiciado la situación de la que se queja al no haber acudido al remedio que le brindaba el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para obtener cumplido pronunciamiento sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos.

Así lo viene entendiendo doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada reflejada en, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517), 14 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 777/2019 - ECLI:ES:TS:2019:777), 29 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2026/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2026) y de 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627).

De esta doctrina se hacen eco las tres secciones civiles de esta Audiencia Provincial, como queda constatado en las sentencias de esta sección 3ª de 2 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP IB 191/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:191), de la sección 4ª de 15 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP IB 2139/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2139) y de la sección 5ª de 9 de junio de 2020 ( ROJ: SAP IB 1152/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1152)."

Y, por otro lado, aprecia la Sala que la sentencia ya contempla el error de cálculo -incluso más allá de los intereses-, cuando afirma, en cuanto a los errores materiales alegados por el actor, que: "se ha manifestado que el cobro de honorarios por reclamaciones judiciales se cobra a todos y posteriormente si no se deben de pagar por la comunidad, una vez cobrada por ésta se prorratean. Hay que señalar que se reconoce por la demandada haber cobrado dos veces la gestión extrajudicial, por lo tanto también deberán de comprobarse los gastos por reclamaciones judiciales cobradas al Sr. Benjamín.".

De modo que, nuevamente y más allá del hecho de que la parte actora no solicitó el complemento o subsanación de la sentencia, se aprecia que las peticiones del suplico de la demanda, en orden a que:

"se declare la nulidad y se dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por mi representado, por ser contrario a los estatutos de la Comunidad, a la Ley y estar erróneamente calculados,

siendo además declarado Nulo de pleno derecho el acuerdo relativo a la aplicación de los intereses moratorios, con los demás pronunciamientos necesarios, ..."

Han sido cubiertas por la Juzgadora cuando afirma, además de lo antes expuesto, que, ciertamente: "no cabe mas que concluir que efectivamente el importe de la deuda tal y como ha sido calculada no es correcta y deberá volverse a calcular aplicando correctamente los intereses de demora.".Y, asimismo: "que se reconoce por la demandada haber cobrado dos veces la gestión extrajudicial, por lo tanto también deberán de comprobarse los gastos por reclamaciones judiciales cobradas al Sr. Benjamín."

En consecuencia, tampoco cabe ir más allá en este punto, al entender que la estimación de la demanda lo cubre y que tampoco se concretaban en el petitumde la demanda eventuales pronunciamientos complementarios; de hecho, los apuntes que ahora hace en el recurso al respecto, tampoco son concretados y llevados al suplico de la apelación (lo que, en cualquier caso y como se ha dicho, hubiera tenido mal encaje con el principio de la prohibición de la mutatio libelli).

QUINTO.-Finalmente, considera la representación procesal de la parte recurrente que existe un error en la aplicación de la norma 6ª de los Estatutos de la Comunidad (doc. 10 demanda), insistiendo en que: "Desde un principio venimos señalando que la cantidad adeudada se realiza infringiendo los estatutos comunitarios, entre otras, la norma 10ª (que señala los gastos se deben realizar conforme a la cuota de copropiedad y art. 9 LPH ) y la norma 13, ambas normas están correlacionada con la norma 6ª, veámoslo. ...".

Pero lo cierto es que, en cuanto a este punto, el petitumde al demanda era especialmente genérico, pues se solicitaba del Juzgado que:

"...inste a la Comunidad demandada a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad , conserje y materiales), ..."

Y, en este punto, sí es cierto que la sentencia de instancia a desestimado la demanda -entendemos que de ahí la estimación meramente parcial-, puesto que la Juzgadora a quoexpuso que la norma 6ª de los Estatutos comunitarios señala: "Los locales comerciales en general quedan excluidos del uso y de los gastos relativos al zaguán, escaleras y los (4) ascensores de acceso a las viviendas. La parte de gastos que en su caso quede vacante como consecuencia de tales exclusiones, serán de cargo de las partes determinadas que utilicen dichos elementos en proporción a su respectiva cuota de copropiedad.".Y, seguidamente, añadió que

"La demandada no niega la existencia de dicha norma 6ª, pero manifiesta que para se excluyan a los locales del pago de algunos gastos ello debe de ser posible, y para ello deben de adoptarse acuerdos sobre las medidas adoptar para hacer la separación de contadores de luz.

Sin embargo y por lo que respecta al portero nada se dice en el acuerdo de que no deban de soportar el gastos del mismo, debiendo de plantearse a la junta de propietarios y la misma tomar una decisión al respecto, pero nada se dice en la norma 6ª sobre estar exentos los locales del soportar el coste del conserje/jardinero."

Por lo que la sentencia apreció que existe cierta asunción de la parte demandada en orden a someter a la consideración de la Comunidad la toma de acuerdos al respecto, pero, no obstante, terminó extrayendo de ello dos conclusiones, a saber:

"No procede declarar que se ha hecho una aplicación errónea de la cláusula 6ª de los estatutos, ya que se ha aplicado de acuerdo a los medios de control existentes en la comunidad de propietarios, y

por ultimo corresponde al actor y/o demás copropietarios instar que se adopten los acuerdos necesarios para que sea efectiva la norma 6ª de los estatutos, o se excluyan los gastos que pretende el actor a los locales."

De donde viene a inferirse que, si bien hoy por hoy los medios de control de que dispone la Comunidad no permiten considerar que se esté realizando una aplicación errónea de la norma, sin embargo, como quiera que la norma en cuestión reconoce que los locales comerciales en general quedan excluidos del uso y de los gastos relativos al zaguán, escaleras y los (4) ascensores de acceso a las viviendas; viene a concluir que -como es inherente al funcionamiento de las Comunidades de propietarios-, la articulación de dicha norma ha de llevarse al orden del día de la Junta de propietarios y someterse a la consideración de esta. Y, en dicho sentido, consideró la sentencia que: "corresponde al actor y/o demás copropietarios instar que se adopten los acuerdos necesarios para que sea efectiva la norma 6ª de los estatutos, o se excluyan los gastos que pretende el actor a los locales.".

No obstante, en la consideración de la Sala este razonamiento debió haber llegado también al Fallo de la sentencia, al ser esencialmente concordante con el suplico, en el que se pedía que el Juzgado: "...inste a la Comunidad demandada a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad, conserje y materiales), ...".Bien entendido que tales acciones, si bien no se concretaron en el suplico, eran suficientemente explicitas para entender que desembocan necesariamente en la imperatividad de llevar a la Junta de la Comunidad -que es el funcionamiento normal de toda comunidad de propietarios- el debate de dichas cuestiones (como, de hecho, se viene a considerar en la sentencia). Llevanza que debió haber sido afrontada antes del litigio y dada su entidad, por los propios órganos de gobierno de la Comunidad, especialmente habida cuenta de que, como subyace en autos, tal cuestión era especialmente conflictiva y polémica y no podía obviarse.- No siendo de recibo que una comunidad de propietarios dilate la resolución de cuestiones de tal entidad, como lo es la relativa a la correcta distribución de los gastos con arreglo a los Estatutos y demás normativa aplicable, especialmente en un caso en el que, como el de autos, existen preceptos diferenciales notoriamente desatendidos y que perjudican a unos propietarios frente a otros. Y sin olvidar que, como se deriva de la sentencia de instancia, la llevanza de las cuentas por la Comunidad contemplaba errores de cálculo y dobles cobros que, obviamente, tampoco son de recibo.

Llegados a este punto, los razonamientos referidos conducen a la Sala corregir la sentencia de instancia en este último aspecto, añadiendo un pronunciamiento más, esencialmente en línea con lo solicitado en el último de los incorporados en el petitumde la demanda. A saber: Acordando la Sala que la Comunidad demandada proceda a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad, conserje y materiales), mediante la correspondiente convocatoria de Junta o Juntas al efecto.

Todo ello, bien entendido que no cabe dar carta de naturaleza diferencial al "hecho nuevo"invocado por la parte apelante como "correlacionado con el hecho controvertido de inexistencia de acuerdos de junta relativos a los Grupos A al U".

Destáquese, respecto de dicho hecho nuevo, que concluye la apelante que: "Hemos probado, que no se aplican las normas estatutarias (6ª y 10ª), al menos, en toda su extensión, que existen acuerdos vencidos temporalmente (norma 13ª), que existen errores de imputación y que se han modificado las cuotas copropietarios por el lado de imputaciones de gastos a otros copropietarios sin tener obligación legítima para soportarlos y por la modificación propiamente dicho de las cuotas de copropiedad, pasándolas de proporcionales a fijas o partes iguales, sin acuerdos especialmente establecidos y, por tanto, sin inscripción en el registro de la propiedad.".Todo ello, haciendo referencia la apelante al "El PO 679/2018, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Palma, impugnación de acuerdos de Acta de 2/08/2017. Acuerdo 12. Modificación del sistema de reparto de gastos.".

Debiendo referir la Sala que, más allá de expuesto, no se explica por el recurrente en qué medida tales hechos debieran de interferir los pronunciamiento de la Sala en el presente pleito, los cuales han de seguir yendo en la línea expuesta, es decir, acordando que la Comunidad demandada proceda a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad, conserje y materiales), mediante la correspondiente convocatoria de una o varias juntas al efecto.

Cabe recordar, con relación a las alegaciones de hechos nuevos o de nueva noticia, lo recogido en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia de 9 de febrero de 2010 (RCEIP 175/2006):

«La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la petición] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ). Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 LEC («[s]i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia»), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda (412.2 LEC) , es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión. »

ÚLTIMO.-Al prosperar parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada al ser, finalmente, estimada en lo sustancial la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora exponía que su cliente, D. Benjamín, es propietario del local nº 155 A1 de orden, sito en la calle Marbella nº 20 de esta ciudad, planta primera, local 1 de Palma (se acompaña documental), sucediendo que, en fecha 1 de agosto 2022, se celebró Junta general ordinaria plasmada en el acta que se acompaña como documento nº 3, la cual es objeto de impugnación, concretamente en cuanto al punto segundo, en el que se hace constar: "A día de hoy figuran como propietarios morosos, salvo error u omisión, cuyas deudas no han sido reclamadas judicialmente hasta el momento, con más de dos recibos pendientes y no reclamado judicialmente, los siguientes: .../....Conforme a lo anterior, refería la actora que su cliente aparece con una deuda por importe de 13.310,52 €, siendo 2.055,82 € correspondientes a intereses de demora, que no aparecen desglosados.

Exponía la parte demandante, asimismo, que: "Para el cálculo de la consignación a los efectos del art. 18.2 LPH y tomando la certificación, de fecha 23 de septiembre de 2022, en la que aparece como deuda total la cantidad de 48.071,80 €, a fecha 2/09/2022 y añadiendo las liquidaciones posteriores hasta la fecha, supone un monto total de 52.306,54 y deducida consignación judicial realizada en PO 1193/2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 24, por importe de 32.546,59 €, resultaría un importe de 19.759,95 €."

Es decir, consideraba que resulta un importe a consignar de 19.759,95 €, a fecha de la interposición de la demanda, conforme al art. 18.2 LPH, sin perjuicio de que la defensa de la actora entiende que no es esta la cantidad realmente adeudada por su cliente.

En consecuencia, impugnaba la demanda los acuerdos adoptados que se reflejan en el punto segundo del acta, relativos a la cuantía y al acuerdo de cálculo de intereses, por entender que el estado de cuentas de morosidad del actor que aparece reflejada en el acta no se ajusta a la legalidad, ni a las normas estatutarias por las siguientes causas: 1.- Incorrecta determinación a los efectos del cálculo del monto de los intereses, con nulidad radical del acuerdo para su determinación. 2.- Errores materiales en los gastos imputados. 3.- Incorrecta aplicación de la norma 6ª de los Estatutos.

A modo de resumen, la demanda exponía lo que se transcribirá en los puntos siguientes por la Sala:

? "ERROR APLICACIÓN DE INTERESES.

- Exceso en la aplicación de intereses, por la forma establecida en el acuerdo del cálculo de los mismos, que nos aboca a una nulidad del acuerdo respecto de la cantidad adeudada y una nulidad de pleno derecho respecto del acuerdo de cálculo de intereses, al aplicar intereses sobre intereses, aludiendo que la aplicación de los intereses moratorios forma parte del total adeudado, ya que se infringen otras normas legales.

? ERRORES MATERIALES.

- De imputación de honorarios de letrados e informes periciales, sin todavía resolución judicial y respecto a los gastos de honorarios de administrador, por doble error: no es un estudio y está exento de pago de administración respecto a piscina y pasillos de estudios.

? ERROR APLICACIÓN NORMA 6ª DE LOS ESTATUTOS:

- 1. Consumo eléctrico

- 2. Conserje/portero.

- 3. Material Mantenimiento edificio."

Por todo ello, concluía la demanda que: "es palmariamente claro y probado, que existe un exceso en la cuantía total adeudada, aprobada y ejecutable, siendo ahora cantidad indeterminada a tenor de todo lo expuesto, lo que nos aboca a solicitar la nulidad del acuerdo impugnado (nulidad relativa), dejando sin efecto el acuerdo SEGUNDO, respecto de la cantidad adeudada por mi representado, y siendo además nulo de pleno derecho (nulidad radical) del acuerdo tomado respecto de la aplicación de intereses."

En consecuencia, en el suplico de la demanda de autos se pidió que, en su día, previa la tramitación oportuna, se dicte sentencia mediante la que se realicen los pronunciamientos siguientes (la Sala los desglosa por los puntos):

"se declare la nulidad y se dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por mi representado, por ser contrario a los estatutos de la Comunidad, a la Ley y estar erróneamente calculados,

siendo además declarado Nulo de pleno derecho el acuerdo relativo a la aplicación de los intereses moratorios, con los demás pronunciamientos necesarios,

e inste a la Comunidad demandada a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad , conserje y materiales),

todo ello con expresa imposición de costas al demandado."

Con relación a la posición procesal de la parte demandada, recoge la sentencia de instancia que la Comunidad de propietarios reconoce que el cálculo de los intereses moratorios no es correcto, allanándose en su momento a la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los mismos. Y, en cuanto a la no aplicación de determinados gastos a los locales, manifiesta que para ello es necesario realizar una serie de cambio/gastos en elementos de la Comunidad, previa aprobación de los mismos por todos los propietarios que conforman la Comunidad.

SEGUNDO.-En dicho contexto, la Juzgadora a quoconsideró, comenzando por la pretendida como incorrecta aplicación de los intereses moratorios, que según se recoge en el acta: "Se aprueba por unanimidad, considerar moroso a todo aquel propietario que adeude más de un recibo a la comunidad, a quién se le aplicará un interés demora del 10% anual, sobre el total de las cantidades debidas, el cual pasará a incrementar el fondo de reserva de la Comunidad.".Entendiendo la sentencia que, tal y como ha quedado reconocido por la demandada, en las declaraciones testificales de los presidentes: "..., el calculo de los intereses se aplica sobre la deuda de los gastos comunitarios, y estos incrementan la deuda sobre la que se calculan los intereses moratorios, de forma que la base del calculo de los intereses moratorios no es correcta, ya que se aplican intereses sobre intereses.".Por lo tanto, la sentencia estimó la alegación relativa a que la formula por la que se aplican los intereses de demora no es correcta.

Seguidamente, en cuanto a la cuantía de la deuda y en relación con la estimación de la petición anterior, consideró la Juzgadora que: "no cabe mas que concluir que efectivamente el importe de la deuda tal y como ha sido calculada no es correcta y deberá volverse a calcular aplicando correctamente los intereses de demora."

Ya en cuanto a los errores materiales alegados por el actor, también la sentencia reconoce irregularidades, pues afirma que: "se ha manifestado que el cobro de honorarios por reclamaciones judiciales se cobra a todos y posteriormente si no se deben de pagar por la comunidad, una vez cobrada por ésta se prorratean. Hay que señalar que se reconoce por la demandada haber cobrado dos veces la gestión extrajudicial, por lo tanto también deberán de comprobarse los gastos por reclamaciones judiciales cobradas al Sr. Benjamín."

Finalmente, respecto de la pretendida como errónea aplicación de la norma 6ª de los estatutos, la sentencia expuso que la norma 6ª de los Estatutos comunitarios señala: "Los locales comerciales en general quedan excluidos del uso y de los gastos relativos al zaguán, escaleras y los (4) ascensores de acceso a las viviendas. La parte de gastos que en su caso quede vacante como consecuencia de tales exclusiones, serán de cargo de las partes determinadas que utilicen dichos elementos en proporción a su respectiva cuota de copropiedad.".Sucediendo que la parte demandada no niega la existencia de dicha norma 6ª "..., pero manifiesta que para se excluyan a los locales del pago de algunos gastos ello debe de ser posible, y para ello deben de adoptarse acuerdos sobre las medidas adoptar para hacer la separación de contadores de luz.".

Sin embargo, y por lo que respecta al portero, la sentencia refiere que: "nada se dice en el acuerdo de que no deban de soportar el gastos del mismo, debiendo de plantearse a la junta de propietarios y la misma tomar una decisión al respecto, pero nada se dice en la norma 6ª sobre estar exentos los locales del soportar el coste del conserje/jardinero.".

En base a todo ello, la Juzgadora de instancia acordó dictar sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad demandada en la junta celebrada el 1 de agosto de 2022, relativo al modo de calcular los intereses de demora, y, por ello, dejar sin efecto la determinación de la cantidad adeudada por el Sr. Benjamín y volver a calcular la misma, teniendo en cuenta además los errores que se han cometido y recogidos anteriormente.

No obstante, entendió que, en cuanto a la petición última que n procede declarar que se ha hecho una aplicación errónea de la cláusula 6ª de los estatutos, ya que se han aplicado de acuerdo a los medios de control existentes en la Comunidad de propietarios, y, por ultimo, entendió que corresponde al actor y/o demás copropietarios instar que se adopten los acuerdos necesarios para que sea efectiva la norma 6ª de los estatutos, o se excluyan los gastos que pretende el actor a los locales.

En consecuencia, la sentencia de instancia estimó, en el punto "1" del Fallo, parcialmente la demanda interpuesta por D. Benjamín, contra la Comunidad de propietarios del edificio " DIRECCION000", realizando después los pronunciamientos siguientes:

? "2.- Se declara la nulidad los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por el actor, por estar erróneamente calculados, por una errónea aplicación de los intereses moratorios.

? 3.- Se condena a la comunidad de propietarios demandada a estar y pasar por esta declaración.

? 4. Sin condena en costas."< /li>

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, y ello en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Solicita la representación procesal de la parte apelante, como primer motivo del recurso y respecto de los intereses, la nulidad radical o de pleno derecho, por existir un abuso de derecho con enriquecimiento injusto, de modo que, tras exponer plurales argumentos, terminó afirmando, en cuanto a este punto, que:

? "De ahí que, lo que solicitamos es la nulidad radical del acuerdo, porque no se trata de una mera corrección y error matemático, ya que existe voluntariedad y consciencia en la realización de dicho acuerdo, provocando el enriquecimiento injusto y abuso de derecho, al imputar los intereses sobre el total adeudado, sin tener en cuenta los procesos judiciales iniciados y todo ello bajo el paraguas"porque así reza el acuerdo".

Petición que llama la atención a la Sala en la medida en que, habiendo solicitado en el suplico de la demanda instauradora de la presente litis, es decir, en el escrito rector del procedimiento, que:

"se declare la nulidad y se dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por mi representado, por ser contrario a los estatutos de la Comunidad, a la Ley y estar erróneamente calculados,

siendo además declarado Nulo de pleno derecho el acuerdo relativo a la aplicación de los intereses moratorios, con los demás pronunciamientos necesarios,..."

Y como quiera que la sentencia declaró, en el punto "2" del Fallo: "la nulidad los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por el actor, por estar erróneamente calculados, por una errónea aplicación de los intereses moratorios.".

No aprecia el Tribunal la razón de ser de la petición apelatoria, bien entendido que la coletilla que incorporó el actor en el suplico original: "..., con los demás pronunciamientos necesarios, ...",aparece como fórmula de estilo pero, dada su inconcreción, no puede la Sala enmarcar en ella otros eventuales pronunciamientos. Los cuales, además, tampoco se singularizan en la alzada ni podrían nunca ir más lejos de lo que llegó la demanda. Todo ello, merced al principio de litispendencia y de sus consecuencias procesales, entre ellas la prohibición de la mutatio libelli.

En efecto, de conformidad con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur",y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli",que consagra el artículo 456.1 de la LEC, la segunda instancia sólo puede extenderse a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, recurso 3008/1995, entre otras muchas). Siendo doctrina constante y reiterada ( STS de 25 de septiembre de 1999, dictada en el recurso 140/1995), que el recurso de apelación, en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita a la Audiencia examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia.

Nótese que, de hecho, en el suplico del recurso de apelación la parte actora-recurrente solicita "que se dicte nueva resolución donde se proceda a estimar íntegramente la demanda con expresa condena en costas de ambas instancias";es decir, tampoco se concreta ahora la existencia de algún eventual fleco que, en la consideración de la apelante, pudiera pretenderse añadir sin violentar los citados principios procesales.

Todo ello, bien entendido que si bien la representación procesal de la parte recurrente afirma, en el cuerpo de su recurso: "Por lo que, al ser este acuerdo impugnado por mi representado, en ningún caso, podrá ser aplicado. Se requiere la unanimidad para esa imposición de intereses, la cual en este caso no se da (al haberse impugnado) y que se basa también en esa falta de reflejo en los Estatutos.".Con lo que parece querer ir más lejos del petitumde la demanda, de modo que el Tribunal emita una suerte de pronunciamiento declarativo en orden a la unanimidad, sin embargo, como quiera que no fue solicitado tal en el suplico de la demanda original, no puede ser realizado (de hecho, ni siquiera se lleva al suplico de la apelación y, en cualquier caso, sería una cuestión nueva no solicitada en primera instancia ni susceptible de ser enmarcada en la coletilla antedicha).

CUARTO.-Seguidamente, en cuanto a la cantidad adeudada, defiende la apelante la nulidad de la cuantía por ser contraria a los Estatutos, a la Ley, y por estar erróneamente calculada. Refiriendo, en dicho sentido, lo que considera que son errores materiales según la demanda, a saber:

? "A) Gestión extrajudicial cobrada 2 veces y reconocida en Sentencia y aceptada por la CP ( Comunidad de Propietarios)

? B) Gastos del Grupo H, gastos de administración correspondientes a Estudios y por partida doble (Honorarios de administración y Honorarios Generales, Doc. 15 de la demanda, liquidación enero-febrero), ya que la unidad registral de mi representado es un Local Comercial, Doc. 2 de la demanda.

? Reconoce la CP que estos gastos los ha imputado erróneamente, y a su vez, que se creó una Subcomunidad respaldado por la testifical de Dª Enma antigua administradora.

? En la testifical dice que ella creó la subcomunidad, creación que esta parte discute pues no existe acuerdo comunitario de la Junta General de Propietarios para la aprobación de la creación de tal subcomunidad, incumpliéndose por tanto los requisitos legales para su creación.

? Así, además del error material, a la hora de rehacer el cálculo, se debe tener en cuenta que esta creación de subcomunidad es nula, siendo un hecho controvertido expuesto en la audiencia previa, debido a que la CP alega en su contestación a la demanda este hecho para justificar el cargo (min 1:30 al 1:50)."

Y, en dicho sentido, sostiene la apelante que hay una omisión en el pronunciamiento judicial.

Llamando la atención a la Sala el hecho de que, por un lado, si consideraba la actora que la sentencia incurría en una omisión relevante al respecto, debió haber hecho uso de la capacidad procesal de solicitar el complemento o subsanación de la misma (ex art. 215 de la LEC) , por ser doctrina jurisprudencial ya consolidada (vide STS de 28 de Junio del 2010) la que determina que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó. De modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia por omisión de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo tal incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )."

Doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Audiencia Provincial, cual es el caso de la sentencia de esta Sección 3ª recaída con el núm. 464/21, de fecha dos de noviembre de dos mil veintiuno, a saber:

"..., hay que descartar los reproches de incongruencia omisiva formulados por la parte apelante por cuanto no ha interesado, como le correspondía si estimaba que en la sentencia se había omitido algún pronunciamiento respecto de cuestiones controvertidas, el complemento de dicha aclaración según lo previsto por el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En las alegaciones primera y segunda del escrito de interposición del recurso de apelación se postula la nulidad parcial de la sentencia precisamente por incongruencia omisiva mas, para ello, sería preciso que la infracción le ocasionara indefensión no imputable a la propia parte, lo cual no sucede puesto que es la propia recurrente quien ha propiciado la situación de la que se queja al no haber acudido al remedio que le brindaba el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para obtener cumplido pronunciamiento sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos.

Así lo viene entendiendo doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada reflejada en, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517), 14 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 777/2019 - ECLI:ES:TS:2019:777), 29 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2026/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2026) y de 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627).

De esta doctrina se hacen eco las tres secciones civiles de esta Audiencia Provincial, como queda constatado en las sentencias de esta sección 3ª de 2 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP IB 191/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:191), de la sección 4ª de 15 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP IB 2139/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2139) y de la sección 5ª de 9 de junio de 2020 ( ROJ: SAP IB 1152/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1152)."

Y, por otro lado, aprecia la Sala que la sentencia ya contempla el error de cálculo -incluso más allá de los intereses-, cuando afirma, en cuanto a los errores materiales alegados por el actor, que: "se ha manifestado que el cobro de honorarios por reclamaciones judiciales se cobra a todos y posteriormente si no se deben de pagar por la comunidad, una vez cobrada por ésta se prorratean. Hay que señalar que se reconoce por la demandada haber cobrado dos veces la gestión extrajudicial, por lo tanto también deberán de comprobarse los gastos por reclamaciones judiciales cobradas al Sr. Benjamín.".

De modo que, nuevamente y más allá del hecho de que la parte actora no solicitó el complemento o subsanación de la sentencia, se aprecia que las peticiones del suplico de la demanda, en orden a que:

"se declare la nulidad y se dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por mi representado, por ser contrario a los estatutos de la Comunidad, a la Ley y estar erróneamente calculados,

siendo además declarado Nulo de pleno derecho el acuerdo relativo a la aplicación de los intereses moratorios, con los demás pronunciamientos necesarios, ..."

Han sido cubiertas por la Juzgadora cuando afirma, además de lo antes expuesto, que, ciertamente: "no cabe mas que concluir que efectivamente el importe de la deuda tal y como ha sido calculada no es correcta y deberá volverse a calcular aplicando correctamente los intereses de demora.".Y, asimismo: "que se reconoce por la demandada haber cobrado dos veces la gestión extrajudicial, por lo tanto también deberán de comprobarse los gastos por reclamaciones judiciales cobradas al Sr. Benjamín."

En consecuencia, tampoco cabe ir más allá en este punto, al entender que la estimación de la demanda lo cubre y que tampoco se concretaban en el petitumde la demanda eventuales pronunciamientos complementarios; de hecho, los apuntes que ahora hace en el recurso al respecto, tampoco son concretados y llevados al suplico de la apelación (lo que, en cualquier caso y como se ha dicho, hubiera tenido mal encaje con el principio de la prohibición de la mutatio libelli).

QUINTO.-Finalmente, considera la representación procesal de la parte recurrente que existe un error en la aplicación de la norma 6ª de los Estatutos de la Comunidad (doc. 10 demanda), insistiendo en que: "Desde un principio venimos señalando que la cantidad adeudada se realiza infringiendo los estatutos comunitarios, entre otras, la norma 10ª (que señala los gastos se deben realizar conforme a la cuota de copropiedad y art. 9 LPH ) y la norma 13, ambas normas están correlacionada con la norma 6ª, veámoslo. ...".

Pero lo cierto es que, en cuanto a este punto, el petitumde al demanda era especialmente genérico, pues se solicitaba del Juzgado que:

"...inste a la Comunidad demandada a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad , conserje y materiales), ..."

Y, en este punto, sí es cierto que la sentencia de instancia a desestimado la demanda -entendemos que de ahí la estimación meramente parcial-, puesto que la Juzgadora a quoexpuso que la norma 6ª de los Estatutos comunitarios señala: "Los locales comerciales en general quedan excluidos del uso y de los gastos relativos al zaguán, escaleras y los (4) ascensores de acceso a las viviendas. La parte de gastos que en su caso quede vacante como consecuencia de tales exclusiones, serán de cargo de las partes determinadas que utilicen dichos elementos en proporción a su respectiva cuota de copropiedad.".Y, seguidamente, añadió que

"La demandada no niega la existencia de dicha norma 6ª, pero manifiesta que para se excluyan a los locales del pago de algunos gastos ello debe de ser posible, y para ello deben de adoptarse acuerdos sobre las medidas adoptar para hacer la separación de contadores de luz.

Sin embargo y por lo que respecta al portero nada se dice en el acuerdo de que no deban de soportar el gastos del mismo, debiendo de plantearse a la junta de propietarios y la misma tomar una decisión al respecto, pero nada se dice en la norma 6ª sobre estar exentos los locales del soportar el coste del conserje/jardinero."

Por lo que la sentencia apreció que existe cierta asunción de la parte demandada en orden a someter a la consideración de la Comunidad la toma de acuerdos al respecto, pero, no obstante, terminó extrayendo de ello dos conclusiones, a saber:

"No procede declarar que se ha hecho una aplicación errónea de la cláusula 6ª de los estatutos, ya que se ha aplicado de acuerdo a los medios de control existentes en la comunidad de propietarios, y

por ultimo corresponde al actor y/o demás copropietarios instar que se adopten los acuerdos necesarios para que sea efectiva la norma 6ª de los estatutos, o se excluyan los gastos que pretende el actor a los locales."

De donde viene a inferirse que, si bien hoy por hoy los medios de control de que dispone la Comunidad no permiten considerar que se esté realizando una aplicación errónea de la norma, sin embargo, como quiera que la norma en cuestión reconoce que los locales comerciales en general quedan excluidos del uso y de los gastos relativos al zaguán, escaleras y los (4) ascensores de acceso a las viviendas; viene a concluir que -como es inherente al funcionamiento de las Comunidades de propietarios-, la articulación de dicha norma ha de llevarse al orden del día de la Junta de propietarios y someterse a la consideración de esta. Y, en dicho sentido, consideró la sentencia que: "corresponde al actor y/o demás copropietarios instar que se adopten los acuerdos necesarios para que sea efectiva la norma 6ª de los estatutos, o se excluyan los gastos que pretende el actor a los locales.".

No obstante, en la consideración de la Sala este razonamiento debió haber llegado también al Fallo de la sentencia, al ser esencialmente concordante con el suplico, en el que se pedía que el Juzgado: "...inste a la Comunidad demandada a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad, conserje y materiales), ...".Bien entendido que tales acciones, si bien no se concretaron en el suplico, eran suficientemente explicitas para entender que desembocan necesariamente en la imperatividad de llevar a la Junta de la Comunidad -que es el funcionamiento normal de toda comunidad de propietarios- el debate de dichas cuestiones (como, de hecho, se viene a considerar en la sentencia). Llevanza que debió haber sido afrontada antes del litigio y dada su entidad, por los propios órganos de gobierno de la Comunidad, especialmente habida cuenta de que, como subyace en autos, tal cuestión era especialmente conflictiva y polémica y no podía obviarse.- No siendo de recibo que una comunidad de propietarios dilate la resolución de cuestiones de tal entidad, como lo es la relativa a la correcta distribución de los gastos con arreglo a los Estatutos y demás normativa aplicable, especialmente en un caso en el que, como el de autos, existen preceptos diferenciales notoriamente desatendidos y que perjudican a unos propietarios frente a otros. Y sin olvidar que, como se deriva de la sentencia de instancia, la llevanza de las cuentas por la Comunidad contemplaba errores de cálculo y dobles cobros que, obviamente, tampoco son de recibo.

Llegados a este punto, los razonamientos referidos conducen a la Sala corregir la sentencia de instancia en este último aspecto, añadiendo un pronunciamiento más, esencialmente en línea con lo solicitado en el último de los incorporados en el petitumde la demanda. A saber: Acordando la Sala que la Comunidad demandada proceda a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad, conserje y materiales), mediante la correspondiente convocatoria de Junta o Juntas al efecto.

Todo ello, bien entendido que no cabe dar carta de naturaleza diferencial al "hecho nuevo"invocado por la parte apelante como "correlacionado con el hecho controvertido de inexistencia de acuerdos de junta relativos a los Grupos A al U".

Destáquese, respecto de dicho hecho nuevo, que concluye la apelante que: "Hemos probado, que no se aplican las normas estatutarias (6ª y 10ª), al menos, en toda su extensión, que existen acuerdos vencidos temporalmente (norma 13ª), que existen errores de imputación y que se han modificado las cuotas copropietarios por el lado de imputaciones de gastos a otros copropietarios sin tener obligación legítima para soportarlos y por la modificación propiamente dicho de las cuotas de copropiedad, pasándolas de proporcionales a fijas o partes iguales, sin acuerdos especialmente establecidos y, por tanto, sin inscripción en el registro de la propiedad.".Todo ello, haciendo referencia la apelante al "El PO 679/2018, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Palma, impugnación de acuerdos de Acta de 2/08/2017. Acuerdo 12. Modificación del sistema de reparto de gastos.".

Debiendo referir la Sala que, más allá de expuesto, no se explica por el recurrente en qué medida tales hechos debieran de interferir los pronunciamiento de la Sala en el presente pleito, los cuales han de seguir yendo en la línea expuesta, es decir, acordando que la Comunidad demandada proceda a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad, conserje y materiales), mediante la correspondiente convocatoria de una o varias juntas al efecto.

Cabe recordar, con relación a las alegaciones de hechos nuevos o de nueva noticia, lo recogido en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia de 9 de febrero de 2010 (RCEIP 175/2006):

«La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la petición] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ). Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 LEC («[s]i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia»), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda (412.2 LEC) , es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión. »

ÚLTIMO.-Al prosperar parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada al ser, finalmente, estimada en lo sustancial la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora exponía que su cliente, D. Benjamín, es propietario del local nº 155 A1 de orden, sito en la calle Marbella nº 20 de esta ciudad, planta primera, local 1 de Palma (se acompaña documental), sucediendo que, en fecha 1 de agosto 2022, se celebró Junta general ordinaria plasmada en el acta que se acompaña como documento nº 3, la cual es objeto de impugnación, concretamente en cuanto al punto segundo, en el que se hace constar: "A día de hoy figuran como propietarios morosos, salvo error u omisión, cuyas deudas no han sido reclamadas judicialmente hasta el momento, con más de dos recibos pendientes y no reclamado judicialmente, los siguientes: .../....Conforme a lo anterior, refería la actora que su cliente aparece con una deuda por importe de 13.310,52 €, siendo 2.055,82 € correspondientes a intereses de demora, que no aparecen desglosados.

Exponía la parte demandante, asimismo, que: "Para el cálculo de la consignación a los efectos del art. 18.2 LPH y tomando la certificación, de fecha 23 de septiembre de 2022, en la que aparece como deuda total la cantidad de 48.071,80 €, a fecha 2/09/2022 y añadiendo las liquidaciones posteriores hasta la fecha, supone un monto total de 52.306,54 y deducida consignación judicial realizada en PO 1193/2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 24, por importe de 32.546,59 €, resultaría un importe de 19.759,95 €."

Es decir, consideraba que resulta un importe a consignar de 19.759,95 €, a fecha de la interposición de la demanda, conforme al art. 18.2 LPH, sin perjuicio de que la defensa de la actora entiende que no es esta la cantidad realmente adeudada por su cliente.

En consecuencia, impugnaba la demanda los acuerdos adoptados que se reflejan en el punto segundo del acta, relativos a la cuantía y al acuerdo de cálculo de intereses, por entender que el estado de cuentas de morosidad del actor que aparece reflejada en el acta no se ajusta a la legalidad, ni a las normas estatutarias por las siguientes causas: 1.- Incorrecta determinación a los efectos del cálculo del monto de los intereses, con nulidad radical del acuerdo para su determinación. 2.- Errores materiales en los gastos imputados. 3.- Incorrecta aplicación de la norma 6ª de los Estatutos.

A modo de resumen, la demanda exponía lo que se transcribirá en los puntos siguientes por la Sala:

? "ERROR APLICACIÓN DE INTERESES.

- Exceso en la aplicación de intereses, por la forma establecida en el acuerdo del cálculo de los mismos, que nos aboca a una nulidad del acuerdo respecto de la cantidad adeudada y una nulidad de pleno derecho respecto del acuerdo de cálculo de intereses, al aplicar intereses sobre intereses, aludiendo que la aplicación de los intereses moratorios forma parte del total adeudado, ya que se infringen otras normas legales.

? ERRORES MATERIALES.

- De imputación de honorarios de letrados e informes periciales, sin todavía resolución judicial y respecto a los gastos de honorarios de administrador, por doble error: no es un estudio y está exento de pago de administración respecto a piscina y pasillos de estudios.

? ERROR APLICACIÓN NORMA 6ª DE LOS ESTATUTOS:

- 1. Consumo eléctrico

- 2. Conserje/portero.

- 3. Material Mantenimiento edificio."

Por todo ello, concluía la demanda que: "es palmariamente claro y probado, que existe un exceso en la cuantía total adeudada, aprobada y ejecutable, siendo ahora cantidad indeterminada a tenor de todo lo expuesto, lo que nos aboca a solicitar la nulidad del acuerdo impugnado (nulidad relativa), dejando sin efecto el acuerdo SEGUNDO, respecto de la cantidad adeudada por mi representado, y siendo además nulo de pleno derecho (nulidad radical) del acuerdo tomado respecto de la aplicación de intereses."

En consecuencia, en el suplico de la demanda de autos se pidió que, en su día, previa la tramitación oportuna, se dicte sentencia mediante la que se realicen los pronunciamientos siguientes (la Sala los desglosa por los puntos):

"se declare la nulidad y se dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por mi representado, por ser contrario a los estatutos de la Comunidad, a la Ley y estar erróneamente calculados,

siendo además declarado Nulo de pleno derecho el acuerdo relativo a la aplicación de los intereses moratorios, con los demás pronunciamientos necesarios,

e inste a la Comunidad demandada a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad , conserje y materiales),

todo ello con expresa imposición de costas al demandado."

Con relación a la posición procesal de la parte demandada, recoge la sentencia de instancia que la Comunidad de propietarios reconoce que el cálculo de los intereses moratorios no es correcto, allanándose en su momento a la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los mismos. Y, en cuanto a la no aplicación de determinados gastos a los locales, manifiesta que para ello es necesario realizar una serie de cambio/gastos en elementos de la Comunidad, previa aprobación de los mismos por todos los propietarios que conforman la Comunidad.

SEGUNDO.-En dicho contexto, la Juzgadora a quoconsideró, comenzando por la pretendida como incorrecta aplicación de los intereses moratorios, que según se recoge en el acta: "Se aprueba por unanimidad, considerar moroso a todo aquel propietario que adeude más de un recibo a la comunidad, a quién se le aplicará un interés demora del 10% anual, sobre el total de las cantidades debidas, el cual pasará a incrementar el fondo de reserva de la Comunidad.".Entendiendo la sentencia que, tal y como ha quedado reconocido por la demandada, en las declaraciones testificales de los presidentes: "..., el calculo de los intereses se aplica sobre la deuda de los gastos comunitarios, y estos incrementan la deuda sobre la que se calculan los intereses moratorios, de forma que la base del calculo de los intereses moratorios no es correcta, ya que se aplican intereses sobre intereses.".Por lo tanto, la sentencia estimó la alegación relativa a que la formula por la que se aplican los intereses de demora no es correcta.

Seguidamente, en cuanto a la cuantía de la deuda y en relación con la estimación de la petición anterior, consideró la Juzgadora que: "no cabe mas que concluir que efectivamente el importe de la deuda tal y como ha sido calculada no es correcta y deberá volverse a calcular aplicando correctamente los intereses de demora."

Ya en cuanto a los errores materiales alegados por el actor, también la sentencia reconoce irregularidades, pues afirma que: "se ha manifestado que el cobro de honorarios por reclamaciones judiciales se cobra a todos y posteriormente si no se deben de pagar por la comunidad, una vez cobrada por ésta se prorratean. Hay que señalar que se reconoce por la demandada haber cobrado dos veces la gestión extrajudicial, por lo tanto también deberán de comprobarse los gastos por reclamaciones judiciales cobradas al Sr. Benjamín."

Finalmente, respecto de la pretendida como errónea aplicación de la norma 6ª de los estatutos, la sentencia expuso que la norma 6ª de los Estatutos comunitarios señala: "Los locales comerciales en general quedan excluidos del uso y de los gastos relativos al zaguán, escaleras y los (4) ascensores de acceso a las viviendas. La parte de gastos que en su caso quede vacante como consecuencia de tales exclusiones, serán de cargo de las partes determinadas que utilicen dichos elementos en proporción a su respectiva cuota de copropiedad.".Sucediendo que la parte demandada no niega la existencia de dicha norma 6ª "..., pero manifiesta que para se excluyan a los locales del pago de algunos gastos ello debe de ser posible, y para ello deben de adoptarse acuerdos sobre las medidas adoptar para hacer la separación de contadores de luz.".

Sin embargo, y por lo que respecta al portero, la sentencia refiere que: "nada se dice en el acuerdo de que no deban de soportar el gastos del mismo, debiendo de plantearse a la junta de propietarios y la misma tomar una decisión al respecto, pero nada se dice en la norma 6ª sobre estar exentos los locales del soportar el coste del conserje/jardinero.".

En base a todo ello, la Juzgadora de instancia acordó dictar sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad demandada en la junta celebrada el 1 de agosto de 2022, relativo al modo de calcular los intereses de demora, y, por ello, dejar sin efecto la determinación de la cantidad adeudada por el Sr. Benjamín y volver a calcular la misma, teniendo en cuenta además los errores que se han cometido y recogidos anteriormente.

No obstante, entendió que, en cuanto a la petición última que n procede declarar que se ha hecho una aplicación errónea de la cláusula 6ª de los estatutos, ya que se han aplicado de acuerdo a los medios de control existentes en la Comunidad de propietarios, y, por ultimo, entendió que corresponde al actor y/o demás copropietarios instar que se adopten los acuerdos necesarios para que sea efectiva la norma 6ª de los estatutos, o se excluyan los gastos que pretende el actor a los locales.

En consecuencia, la sentencia de instancia estimó, en el punto "1" del Fallo, parcialmente la demanda interpuesta por D. Benjamín, contra la Comunidad de propietarios del edificio " DIRECCION000", realizando después los pronunciamientos siguientes:

? "2.- Se declara la nulidad los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por el actor, por estar erróneamente calculados, por una errónea aplicación de los intereses moratorios.

? 3.- Se condena a la comunidad de propietarios demandada a estar y pasar por esta declaración.

? 4. Sin condena en costas."< /li>

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, y ello en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Solicita la representación procesal de la parte apelante, como primer motivo del recurso y respecto de los intereses, la nulidad radical o de pleno derecho, por existir un abuso de derecho con enriquecimiento injusto, de modo que, tras exponer plurales argumentos, terminó afirmando, en cuanto a este punto, que:

? "De ahí que, lo que solicitamos es la nulidad radical del acuerdo, porque no se trata de una mera corrección y error matemático, ya que existe voluntariedad y consciencia en la realización de dicho acuerdo, provocando el enriquecimiento injusto y abuso de derecho, al imputar los intereses sobre el total adeudado, sin tener en cuenta los procesos judiciales iniciados y todo ello bajo el paraguas"porque así reza el acuerdo".

Petición que llama la atención a la Sala en la medida en que, habiendo solicitado en el suplico de la demanda instauradora de la presente litis, es decir, en el escrito rector del procedimiento, que:

"se declare la nulidad y se dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por mi representado, por ser contrario a los estatutos de la Comunidad, a la Ley y estar erróneamente calculados,

siendo además declarado Nulo de pleno derecho el acuerdo relativo a la aplicación de los intereses moratorios, con los demás pronunciamientos necesarios,..."

Y como quiera que la sentencia declaró, en el punto "2" del Fallo: "la nulidad los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por el actor, por estar erróneamente calculados, por una errónea aplicación de los intereses moratorios.".

No aprecia el Tribunal la razón de ser de la petición apelatoria, bien entendido que la coletilla que incorporó el actor en el suplico original: "..., con los demás pronunciamientos necesarios, ...",aparece como fórmula de estilo pero, dada su inconcreción, no puede la Sala enmarcar en ella otros eventuales pronunciamientos. Los cuales, además, tampoco se singularizan en la alzada ni podrían nunca ir más lejos de lo que llegó la demanda. Todo ello, merced al principio de litispendencia y de sus consecuencias procesales, entre ellas la prohibición de la mutatio libelli.

En efecto, de conformidad con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur",y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli",que consagra el artículo 456.1 de la LEC, la segunda instancia sólo puede extenderse a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, recurso 3008/1995, entre otras muchas). Siendo doctrina constante y reiterada ( STS de 25 de septiembre de 1999, dictada en el recurso 140/1995), que el recurso de apelación, en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita a la Audiencia examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia.

Nótese que, de hecho, en el suplico del recurso de apelación la parte actora-recurrente solicita "que se dicte nueva resolución donde se proceda a estimar íntegramente la demanda con expresa condena en costas de ambas instancias";es decir, tampoco se concreta ahora la existencia de algún eventual fleco que, en la consideración de la apelante, pudiera pretenderse añadir sin violentar los citados principios procesales.

Todo ello, bien entendido que si bien la representación procesal de la parte recurrente afirma, en el cuerpo de su recurso: "Por lo que, al ser este acuerdo impugnado por mi representado, en ningún caso, podrá ser aplicado. Se requiere la unanimidad para esa imposición de intereses, la cual en este caso no se da (al haberse impugnado) y que se basa también en esa falta de reflejo en los Estatutos.".Con lo que parece querer ir más lejos del petitumde la demanda, de modo que el Tribunal emita una suerte de pronunciamiento declarativo en orden a la unanimidad, sin embargo, como quiera que no fue solicitado tal en el suplico de la demanda original, no puede ser realizado (de hecho, ni siquiera se lleva al suplico de la apelación y, en cualquier caso, sería una cuestión nueva no solicitada en primera instancia ni susceptible de ser enmarcada en la coletilla antedicha).

CUARTO.-Seguidamente, en cuanto a la cantidad adeudada, defiende la apelante la nulidad de la cuantía por ser contraria a los Estatutos, a la Ley, y por estar erróneamente calculada. Refiriendo, en dicho sentido, lo que considera que son errores materiales según la demanda, a saber:

? "A) Gestión extrajudicial cobrada 2 veces y reconocida en Sentencia y aceptada por la CP ( Comunidad de Propietarios)

? B) Gastos del Grupo H, gastos de administración correspondientes a Estudios y por partida doble (Honorarios de administración y Honorarios Generales, Doc. 15 de la demanda, liquidación enero-febrero), ya que la unidad registral de mi representado es un Local Comercial, Doc. 2 de la demanda.

? Reconoce la CP que estos gastos los ha imputado erróneamente, y a su vez, que se creó una Subcomunidad respaldado por la testifical de Dª Enma antigua administradora.

? En la testifical dice que ella creó la subcomunidad, creación que esta parte discute pues no existe acuerdo comunitario de la Junta General de Propietarios para la aprobación de la creación de tal subcomunidad, incumpliéndose por tanto los requisitos legales para su creación.

? Así, además del error material, a la hora de rehacer el cálculo, se debe tener en cuenta que esta creación de subcomunidad es nula, siendo un hecho controvertido expuesto en la audiencia previa, debido a que la CP alega en su contestación a la demanda este hecho para justificar el cargo (min 1:30 al 1:50)."

Y, en dicho sentido, sostiene la apelante que hay una omisión en el pronunciamiento judicial.

Llamando la atención a la Sala el hecho de que, por un lado, si consideraba la actora que la sentencia incurría en una omisión relevante al respecto, debió haber hecho uso de la capacidad procesal de solicitar el complemento o subsanación de la misma (ex art. 215 de la LEC) , por ser doctrina jurisprudencial ya consolidada (vide STS de 28 de Junio del 2010) la que determina que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó. De modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia por omisión de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo tal incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )."

Doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Audiencia Provincial, cual es el caso de la sentencia de esta Sección 3ª recaída con el núm. 464/21, de fecha dos de noviembre de dos mil veintiuno, a saber:

"..., hay que descartar los reproches de incongruencia omisiva formulados por la parte apelante por cuanto no ha interesado, como le correspondía si estimaba que en la sentencia se había omitido algún pronunciamiento respecto de cuestiones controvertidas, el complemento de dicha aclaración según lo previsto por el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En las alegaciones primera y segunda del escrito de interposición del recurso de apelación se postula la nulidad parcial de la sentencia precisamente por incongruencia omisiva mas, para ello, sería preciso que la infracción le ocasionara indefensión no imputable a la propia parte, lo cual no sucede puesto que es la propia recurrente quien ha propiciado la situación de la que se queja al no haber acudido al remedio que le brindaba el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para obtener cumplido pronunciamiento sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos.

Así lo viene entendiendo doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada reflejada en, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517), 14 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 777/2019 - ECLI:ES:TS:2019:777), 29 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2026/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2026) y de 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627).

De esta doctrina se hacen eco las tres secciones civiles de esta Audiencia Provincial, como queda constatado en las sentencias de esta sección 3ª de 2 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP IB 191/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:191), de la sección 4ª de 15 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP IB 2139/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2139) y de la sección 5ª de 9 de junio de 2020 ( ROJ: SAP IB 1152/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1152)."

Y, por otro lado, aprecia la Sala que la sentencia ya contempla el error de cálculo -incluso más allá de los intereses-, cuando afirma, en cuanto a los errores materiales alegados por el actor, que: "se ha manifestado que el cobro de honorarios por reclamaciones judiciales se cobra a todos y posteriormente si no se deben de pagar por la comunidad, una vez cobrada por ésta se prorratean. Hay que señalar que se reconoce por la demandada haber cobrado dos veces la gestión extrajudicial, por lo tanto también deberán de comprobarse los gastos por reclamaciones judiciales cobradas al Sr. Benjamín.".

De modo que, nuevamente y más allá del hecho de que la parte actora no solicitó el complemento o subsanación de la sentencia, se aprecia que las peticiones del suplico de la demanda, en orden a que:

"se declare la nulidad y se dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 1 de agosto de 2022, contenidos en el punto SEGUNDO, referidos al importe total adeudado por mi representado, por ser contrario a los estatutos de la Comunidad, a la Ley y estar erróneamente calculados,

siendo además declarado Nulo de pleno derecho el acuerdo relativo a la aplicación de los intereses moratorios, con los demás pronunciamientos necesarios, ..."

Han sido cubiertas por la Juzgadora cuando afirma, además de lo antes expuesto, que, ciertamente: "no cabe mas que concluir que efectivamente el importe de la deuda tal y como ha sido calculada no es correcta y deberá volverse a calcular aplicando correctamente los intereses de demora.".Y, asimismo: "que se reconoce por la demandada haber cobrado dos veces la gestión extrajudicial, por lo tanto también deberán de comprobarse los gastos por reclamaciones judiciales cobradas al Sr. Benjamín."

En consecuencia, tampoco cabe ir más allá en este punto, al entender que la estimación de la demanda lo cubre y que tampoco se concretaban en el petitumde la demanda eventuales pronunciamientos complementarios; de hecho, los apuntes que ahora hace en el recurso al respecto, tampoco son concretados y llevados al suplico de la apelación (lo que, en cualquier caso y como se ha dicho, hubiera tenido mal encaje con el principio de la prohibición de la mutatio libelli).

QUINTO.-Finalmente, considera la representación procesal de la parte recurrente que existe un error en la aplicación de la norma 6ª de los Estatutos de la Comunidad (doc. 10 demanda), insistiendo en que: "Desde un principio venimos señalando que la cantidad adeudada se realiza infringiendo los estatutos comunitarios, entre otras, la norma 10ª (que señala los gastos se deben realizar conforme a la cuota de copropiedad y art. 9 LPH ) y la norma 13, ambas normas están correlacionada con la norma 6ª, veámoslo. ...".

Pero lo cierto es que, en cuanto a este punto, el petitumde al demanda era especialmente genérico, pues se solicitaba del Juzgado que:

"...inste a la Comunidad demandada a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad , conserje y materiales), ..."

Y, en este punto, sí es cierto que la sentencia de instancia a desestimado la demanda -entendemos que de ahí la estimación meramente parcial-, puesto que la Juzgadora a quoexpuso que la norma 6ª de los Estatutos comunitarios señala: "Los locales comerciales en general quedan excluidos del uso y de los gastos relativos al zaguán, escaleras y los (4) ascensores de acceso a las viviendas. La parte de gastos que en su caso quede vacante como consecuencia de tales exclusiones, serán de cargo de las partes determinadas que utilicen dichos elementos en proporción a su respectiva cuota de copropiedad.".Y, seguidamente, añadió que

"La demandada no niega la existencia de dicha norma 6ª, pero manifiesta que para se excluyan a los locales del pago de algunos gastos ello debe de ser posible, y para ello deben de adoptarse acuerdos sobre las medidas adoptar para hacer la separación de contadores de luz.

Sin embargo y por lo que respecta al portero nada se dice en el acuerdo de que no deban de soportar el gastos del mismo, debiendo de plantearse a la junta de propietarios y la misma tomar una decisión al respecto, pero nada se dice en la norma 6ª sobre estar exentos los locales del soportar el coste del conserje/jardinero."

Por lo que la sentencia apreció que existe cierta asunción de la parte demandada en orden a someter a la consideración de la Comunidad la toma de acuerdos al respecto, pero, no obstante, terminó extrayendo de ello dos conclusiones, a saber:

"No procede declarar que se ha hecho una aplicación errónea de la cláusula 6ª de los estatutos, ya que se ha aplicado de acuerdo a los medios de control existentes en la comunidad de propietarios, y

por ultimo corresponde al actor y/o demás copropietarios instar que se adopten los acuerdos necesarios para que sea efectiva la norma 6ª de los estatutos, o se excluyan los gastos que pretende el actor a los locales."

De donde viene a inferirse que, si bien hoy por hoy los medios de control de que dispone la Comunidad no permiten considerar que se esté realizando una aplicación errónea de la norma, sin embargo, como quiera que la norma en cuestión reconoce que los locales comerciales en general quedan excluidos del uso y de los gastos relativos al zaguán, escaleras y los (4) ascensores de acceso a las viviendas; viene a concluir que -como es inherente al funcionamiento de las Comunidades de propietarios-, la articulación de dicha norma ha de llevarse al orden del día de la Junta de propietarios y someterse a la consideración de esta. Y, en dicho sentido, consideró la sentencia que: "corresponde al actor y/o demás copropietarios instar que se adopten los acuerdos necesarios para que sea efectiva la norma 6ª de los estatutos, o se excluyan los gastos que pretende el actor a los locales.".

No obstante, en la consideración de la Sala este razonamiento debió haber llegado también al Fallo de la sentencia, al ser esencialmente concordante con el suplico, en el que se pedía que el Juzgado: "...inste a la Comunidad demandada a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad, conserje y materiales), ...".Bien entendido que tales acciones, si bien no se concretaron en el suplico, eran suficientemente explicitas para entender que desembocan necesariamente en la imperatividad de llevar a la Junta de la Comunidad -que es el funcionamiento normal de toda comunidad de propietarios- el debate de dichas cuestiones (como, de hecho, se viene a considerar en la sentencia). Llevanza que debió haber sido afrontada antes del litigio y dada su entidad, por los propios órganos de gobierno de la Comunidad, especialmente habida cuenta de que, como subyace en autos, tal cuestión era especialmente conflictiva y polémica y no podía obviarse.- No siendo de recibo que una comunidad de propietarios dilate la resolución de cuestiones de tal entidad, como lo es la relativa a la correcta distribución de los gastos con arreglo a los Estatutos y demás normativa aplicable, especialmente en un caso en el que, como el de autos, existen preceptos diferenciales notoriamente desatendidos y que perjudican a unos propietarios frente a otros. Y sin olvidar que, como se deriva de la sentencia de instancia, la llevanza de las cuentas por la Comunidad contemplaba errores de cálculo y dobles cobros que, obviamente, tampoco son de recibo.

Llegados a este punto, los razonamientos referidos conducen a la Sala corregir la sentencia de instancia en este último aspecto, añadiendo un pronunciamiento más, esencialmente en línea con lo solicitado en el último de los incorporados en el petitumde la demanda. A saber: Acordando la Sala que la Comunidad demandada proceda a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad, conserje y materiales), mediante la correspondiente convocatoria de Junta o Juntas al efecto.

Todo ello, bien entendido que no cabe dar carta de naturaleza diferencial al "hecho nuevo"invocado por la parte apelante como "correlacionado con el hecho controvertido de inexistencia de acuerdos de junta relativos a los Grupos A al U".

Destáquese, respecto de dicho hecho nuevo, que concluye la apelante que: "Hemos probado, que no se aplican las normas estatutarias (6ª y 10ª), al menos, en toda su extensión, que existen acuerdos vencidos temporalmente (norma 13ª), que existen errores de imputación y que se han modificado las cuotas copropietarios por el lado de imputaciones de gastos a otros copropietarios sin tener obligación legítima para soportarlos y por la modificación propiamente dicho de las cuotas de copropiedad, pasándolas de proporcionales a fijas o partes iguales, sin acuerdos especialmente establecidos y, por tanto, sin inscripción en el registro de la propiedad.".Todo ello, haciendo referencia la apelante al "El PO 679/2018, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Palma, impugnación de acuerdos de Acta de 2/08/2017. Acuerdo 12. Modificación del sistema de reparto de gastos.".

Debiendo referir la Sala que, más allá de expuesto, no se explica por el recurrente en qué medida tales hechos debieran de interferir los pronunciamiento de la Sala en el presente pleito, los cuales han de seguir yendo en la línea expuesta, es decir, acordando que la Comunidad demandada proceda a realizar las acciones necesarias para la diferenciación de los gastos excluidos de la norma 6ª (electricidad, conserje y materiales), mediante la correspondiente convocatoria de una o varias juntas al efecto.

Cabe recordar, con relación a las alegaciones de hechos nuevos o de nueva noticia, lo recogido en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia de 9 de febrero de 2010 (RCEIP 175/2006):

«La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la petición] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ). Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 LEC («[s]i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia»), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda (412.2 LEC) , es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión. »

ÚLTIMO.-Al prosperar parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada al ser, finalmente, estimada en lo sustancial la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.