PRIMERO.-La parte actora interpone demanda en la que solicita se dicte sentencia por la que, con relación al contrato de tarjeta de crédito modalidad revolving, de 13/02/2000:
1.Con carácter principal, se declare la NULIDAD DEL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO,suscrito entre las partes en fecha 13/02/2000, por el carácter USURARIOdel interés remuneratorio, con la consiguiente obligación del demandante de devolver únicamente el capital dispuesto / recibido, y si hubiera satisfecho parte de aquel junto a otros conceptos, éstos se imputarán al capital, debiendo la demandada reintegrarle, en su caso, todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, más intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.
2.Subsidiariamente, se declare la NULIDAD DEL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO,suscrito entre las partes en fecha 13/02/2000, por ERROR VICIOen el consentimiento prestado por mi mandante, con la restitución recíproca de las prestaciones.
3. Subsidiariamente, en caso de desestimar las pretensiones anteriores, se declare la NULIDADde las condiciones generales del contrato de tarjeta de fecha 13/02/2000, incluidas en el anexo del reglamento de fecha 30/09/1999 (y en los reglamentos posteriores), por remisión de las cláusulas 7ª.- intereses remuneratorios y comisiones por impago;por no superar el control de incorporación, falta de transparencia, desequilibrio y abusividad, y su eliminación, condenando a la demandada a la devolución retroactiva con intereses por la indebida aplicación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia.
4. De forma cumulativa con las anteriores peticiones, se solicita que se condene a la adversa al pago de las costas judiciales, sin limitación por su temeridad y mala fe.
La parte demandada se opone alegando:
- caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento.
- que conforme a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 mayo de 2022 núm. 367/022 (en adelante "Sentencia revolving 2022") la tarjeta objeto de este pleito supera el test de usura.
- que la tarjeta supera el doble control de transparencia:
Las condiciones de la Tarjeta se reflejan en un Reglamento legible y fácil de entender, en el que el interés remuneratorio aplicable se indica de forma separada y destacada, y en el que se explica al cliente su funcionamiento y carga económica.
La Tarjeta se comercializa a través de un proceso reglado que garantizaba que el cliente solo contrataba el producto después de haber sido debidamente informado sobre su carga económica y jurídica. Los propios clientes de Citibank (ahora Wizink) reconocen de forma generalizada haber sido correctamente informados sobre las características de la Tarjeta con carácter previo a la contratación.
El cliente ha contado con gran cantidad de información acerca del contenido económico de la tarjeta durante los más de 22 años de uso. El banco le ha entregado además de los extractos mensuales y informes anuales, versiones actualizadas del contrato en numerosas ocasiones. Es importante recordar que a diferencia de otros contratos de préstamo, el contrato de tarjeta de crédito tiene una duración indefinida.
-La acción de restitución ejercitada conjuntamente con la acción de nulidad por usura y/o falta de transparencia se encuentra, en cualquier caso, [parcialmente] prescrita.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la forma dicha.
Frente a ella se alza en apelación únicamente la parte demandada.
SEGUNDO.- La recurrente alega errónea valoración de la prueba.
Se solicitaba en la demanda como pretensión subsidiaria segunda:
3. Subsidiariamente, en caso de desestimar las pretensiones anteriores, se declare la NULIDADde las condiciones generales del contrato de tarjeta de fecha 13/02/2000, incluidas en el anexo del reglamento de fecha 30/09/1999 (y en los reglamentos posteriores), por remisión de las cláusulas 7ª.- intereses remuneratorios y comisiones por impago;por no superar el control de incorporación, falta de transparencia, desequilibrio y abusividad, y su eliminación, condenando a la demandada a la devolución retroactiva con intereses por la indebida aplicación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia.
La juez acoge esta pretensión respecto de los intereses remuneratorios
Este contrato, lo primero que llama la atención es el tamaño de la letra que es, ciertamente, "diminuta", así como su "abigarrado" contenido en cuanto a recoger las estipulaciones que iban a regir el contrato. Se da una serie de cláusulas cuya lectura resulta "farragosa". Por tanto, se acogen las apreciaciones que, al respecto, puso de relieve la defensa de la parte actora. Ese documento no ofrece la necesaria concreción, claridad ni, tampoco, sencillez en la redacción de dicho condicionado del contrato de la tarjeta de crédito. No se tuvo en consideración la condición de "consumidor" de la demandante al formalizar el mentado contrato cuyo condicionado o pactos le fueron impuestos. Las condiciones de la financiación no fueron negociadas. La cantidad de datos que aparecen en el referido condicionado general del contrato no se aviene a afirmar que se dio una información suficiente y comprensible para quien solicitada la financiación. Es más, la prueba de la "oscuridad" de dicho condicionado o cláusulas, que habían de regir el contrato suscrito el día 13 de febrero del año 2000, se pone de relieve al haber remitido la entidad "Wizink" unas nuevas Condiciones de la Tarjeta de Crédito "WIZink", tal como se denomina, en el que sí vienen claramente especificadas las condiciones económicas o coste de la financiación al establecer un TIN de 20% y una TAE de 21,94%.
Con independencia de que la parte demandante dispusiera, desde el inicio de la contratación o suscripción del contrato, del condicionado general, no es menos apreciable que dichas cláusulas son ciertamente difíciles en cuanto a su lectura y, por ello, para haber obtenido una certera información del contenido del contrato de financiación.
Pues bien. Hay que partir de que la estipulación sobre interés remuneratorio no puede ser sometida al control de abusividad por excluirlo el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible).Así pues, la petición de nulidad que se plantea fundada en la abusividad de dicha condición ha de ser desestimada.
En cuanto al control de incorporaciónhay que tener presente las consideraciones efectuadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 467/2024 - ECLI:ES:TS:2024:467):
1.-La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.
Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.
Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996, ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio ).
3.-En este caso, las referencias al tipo de interés se encuentran al principio del contrato, son fácilmente localizables, y aunque con un tipo de letra que podemos calificar como pequeño, resultan legibles a simple vista, sin necesidad de ningún esfuerzo especial. Por lo que cabe considerar que la cláusula supera el control de incorporación o inclusión, en cuanto a la legibilidad cuestionada.
En lo que atañe a la transparencia,la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 ha recordado que:
28. La exigencia de transparencia que se incluye en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 figura también en su artículo 5, que preceptúa que las cláusulas contractuales escritas deberán estar redactadas "siempre" de forma clara y comprensible. Como ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la exigencia de transparencia prevista en la primera de estas disposiciones tiene el mismo alcance que la formulada en la segunda de ellas ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 36 y jurisprudencia citada).
[...]
30. El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
31. Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
Examinado el contrato y el Reglamento, esta sala concluye que su redacción permite tomar conocimiento de su contenido, sin imprecisiones que puedan dar pábulo a confusión alguna ni términos ininteligibles, a lo que hay que añadir que no reviste especial dificultad la comprensión de que, si se dispone de capital ajeno, hay que satisfacer una retribución en forma de intereses. Además en el anverso, y justo antes de la firma se incluye la leyenda: "He leído y estoy conforme con el Reglamento de la tarjeta Citibank Visa" En el Reglamento de la Tarjeta (condiciones generales) se informa, bajo el epígrafe 7 "Cuáles son los intereses, gastos y comisiones. La cantidad aplazada genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes....El Tipo Nominal Anual aplicable en cada momento a la cantidad aplazada será el tipo que figura en el Anexo. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio.....El Banco cargará en la cuenta del Titular la cuota anual por la emisión de Tarjeta y las comisiones que constan el en el Anexo de este Reglamento, ..."
En su cláusula 6, titulada "Cómo utilizar la tarjeta", expone la posibilidad de optar por pagar las compras a mes vencido o financiarlas a más largo plazo, con el coste que ello comporta, describiendo el método para calcular ese coste. Por tanto, la lectura de la cláusula permite comprender a un consumidor medio razonablemente informado y perspicaz que si optaba por la modalidad de pago aplazado debía pagar intereses, y que tal coste financiero sería mayor cuanto menor fuese la cantidad que fuese devolviendo mensualmente porque tardaría más en amortizar el crédito.
En el Anexo, al final del Reglamento, se describe el porcentaje correspondiente al Tipo de Interés Nominal, la TAE, y los importes de las distintas comisiones.
Como se señala en sentencia de esta sección de fecha 15/7/24 (RPL 14/24 Ponente Sr. Gibert): conviene evitar valoraciones subjetivas, vagas e imprecisas puesto que generan una indeseable inseguridad jurídica. En este sentido, se advierte que ni en el escrito de demanda ni en la sentencia se indica qué tamaño alcanza la letra utilizada, dato sin el cual el reproche de legibilidad dificultosa se reduce a una apreciación carente de objetividad.
Además, las conclusiones han de fundamentarse en un examen del documento contractual, lo cual no puede llevarse a cabo habida cuenta de que no se dispone del mismo (sólo se ha aportado su imagen escaneada).
A juicio de esta Sala es suficientemente legible, debiendo señalarse que el contrato de autos es anterior tanto al art. Único 25, de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (que establece, en su art. 80.1, que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura),como a la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, cuya Norma Décima.3 precisa que, en todo caso, los documentos contractuales se redactarán de forma clara y comprensible para el cliente y que, en particular, el tamaño de la letra minúscula no podrá tener una altura inferior a 1,5 milímetros.
Con cluimos de lo expuesto que no se infringen los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, ni el art. 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, ni en fin, el art. 4.2 de la Directiva 93/13.
No se prueba que no se ofreciera la información o explicación mínima previa necesaria y adecuada sobre el tipo de interés y las condiciones del mismo, amén de que la S TS de 23 de enero 2019 (Roj: STS 102/2019), en su FJ 3º, numeral 11, recuerda que la "tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".
TERCERO.-Entiende la sala que debe resolverse sobre la cláusula de reclamación de cuota impagada que se encontraba incluida en la misma pretensión subsidiaria y sobre la que nada se dice en la sentencia.
En el apartado 7 del Reglamento, bajo la rúbrica: "Cuales son los intereses, cuotas y comisiones",dice: "El banco cargará en la cuenta del titularla cuota anual por emisión de tarjetas y las comisiones que constan en el Anexo de este Reglamento,del cual forma por forma parte integrante (en adelante "el Anexo"). Tanto el tipo de interés como la cuota y comisiones que se carguen en cada momento pueden ser modificadas según se indica en el artículo 13"
Y en el referido Anexo, se hace constar "Reclamación de cuotas impagadas: 2.000 Ptas."
Pues bien. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2913/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2913) recapitula la doctrina que ha sentado en los últimos años:
1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.
2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Com o declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
Des de esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).
Aplicando dicha doctrina, vemos que la cláusula en cuestión no satisface esos requisitos mínimos establecidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya que aunque se indica su importe de manera determinada, su devengo no está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor sino que se aplica automáticamente como consecuencia del impago, ni tampoco de su dicción se revela que se devengue por una sola vez sin que nada impida que se reitere por la prolongación del impago de una misma cuota en el tiempo.
Por lo que procede declarar la nulidad de la misma, conforme a la jurisprudencia citada, por su carácter abusivo, con los efectos restitutorios que procedan, ya que debe ser rechazada de igual forma la alegada prescripción de la acción con fundamento en la recientísima sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 857/2024, de 14 de junio, recaída en el procedimiento en el que había dictado auto de 21/07/21 planteando la cuestión prejudicial al TJUE, que ha establecido que "salvo en aquellos supuestos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de las firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos";criterio que entendemos de aplicación al supuesto de autos.
CUARTO.-Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 de la L.E.C.
En cuanto a las costas de la primera instancia, al resultar parcialmente estimada la demanda en cuanto a su pretensión subsidiaria segunda, resulta de aplicación la previsión del art. 394.2 de la citada Ley, relativa a la no imposición de costas a ninguna de las partes; sin que entre en aplicación el criterio de efectividad, habida cuenta que la pretensión principal ejercitada era la de nulidad del contrato por usura, que resulta ajena a la jurisprudencia del T.J.U.E. recogida en su sentencia de 16 de julio de 2020.
