Sentencia Civil 534/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 363/2023 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO:En la demanda presentada el 17 de abril de 2020 se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por infracción de las normas de defensa de la competencia frente a Daimler AG.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declara a Daimler AG responsable de los daños y perjuicios causados a la actora por la infracción del art. 101 TFUE sancionado por la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 y condena a la demandada a abonar la suma de 4282,21 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición del camión objeto del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación en el que alega la errónea valoración de la prueba al desechar la pericial de PQAXIS en base a consideraciones y críticas insostenibles.

Por su lado, la parte demandada formula recurso de apelación en el que alega: 1) prescripción de la acción; 2) identificación incorrecta de la normativa aplicable al cártel de los camiones; 3) error en la interpretación de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016; 4) indebida aplicación de la presunción de la existencia de daño; 5) error en la valoración de la prueba pericial en cuanto a la existencia de daño y nexo causal; 6) improcedente estimación judicial del daño; y 7) repercusión aguas abajo del supuesto sobrecoste.

Ambas partes se opusieron al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- De la prescripción de la acción

Procede examinar en primer lugar el primero de los motivos de apelación del recurso presentado por Daimler en cuanto impugna la decisión de instancia por la que se desestima la excepción de prescripción de la acción. La parte demandada sostiene el plazo de prescripción aplicable es el de un año previsto en el art. 1968 LEC.

Esta Sala no comparte la interpretación que la demandada hace de la citada STJUE de 22 de febrero 2022. En este sentido, de la lectura de la misma solo cabe inferir que el TJUE parte de que el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE, que establece que los Estados miembros deben velar porque el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones de daños sea como mínimo de cinco años, es una norma sustantiva lo que le lleva a concluir que, "(...) en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva."

Por todo lo expuesto, debe concluirse que es de aplicación el plazo de cinco años previsto en el art. 10 de la Directiva. Así, siendo una cuestión pacífica, tras la STJUE citada, que el dies a quo del plazo de prescripción es el 6 de abril de 2017, fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, la demanda se presentó el 20 de abril de 2020 por lo que en modo alguno había trascurrido el plazo de prescripción de 5 años.

TERCERO.- De la normativa aplicable

En su recurso de apelación Daimler impugna "ad cautelam" la aplicación al caso de autos de las disposiciones sustantivas de la Directiva, por la vía de la interpretación conforme, y de la Ley de Defensa de la Competencia en la versión vigente tras la reforma operada por RD Ley 9/2017 de 26 de mayo.

Esta Sala no aprecia que para la solución de la controversia planteada la sentencia recurrida haya aplicado las normas sustantivas de la Ley de Defensa de la Competencia relativas a la presunción del daño. En este sentido, debe estarse a lo resuelto en la STS 947/2023 de 14 de junio que, al analizar la normativa aplicable al cártel de los camiones, concluye que "no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017 . Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20 ) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE , no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá

que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que, de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE , que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003 , que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del art. 1902 CC , en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación."

CUARTO.- De la existencia del daño y relación de causalidad

El recurso de apelación de Daimler sostiene que del contenido de la Decisión no cabe inferir la existencia de efectos en el mercado ni la existencia del daño reclamado por la actora y, por otro lado, que en la resolución recurrida se parte de una errónea presunción del daño.

Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la conducta ilícita sancionada por la Decisión de la Comisión en el asunto AT-39824-Camiones y su nexo causal con el daño reclamado entre otras en las sentencias nº 530/2022 de 4 de julio (rollo 911/2021), nº 537/2022 de 6 de julio (rollo 910/2022) y nº 538/2022 de 6 de julio (rollo 1167/2021), en ellas nos remitíamos a los argumentos desarrollados en la Sentencia de la AP de Valencia de 21 de diciembre de 2021 en los siguientes términos "...La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres " y en último término de la reacción de los clientes en el mercado" (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario "tomar en consideración los efectos reales del acuerdo" ni, a los efectos de su calificación, "demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo", ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada " tiene efectos apreciables sobre el comercio". Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo)."

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. Pese a la argumentación esgrimida por la demandada apelante, no podemos obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada " efectos apreciables sobre el comercio", aun cuando no haya procedido a su concreta evaluación por referencia al caso."

Esta valoración de la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión ha sido confirmada por las SSTS 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023, 940/2023, 941/2023, 942/2023, 946/2023, 947/2023, 948/2023, 946/2023 y 950/2023 dictadas entre el 12 y el 14 de julio, confirmadas por la posterior de 16 octubre de 2023 y las más recientes dictadas el 14 de marzo de 2024. En todas ellas, al analizar la existencia del daño derivado de la conducta colusoria sancionada por la Decisión de la Comisión parte del efecto vinculante sancionado en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, que dispone que "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. [...]".Analizado el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión destaca que no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta, citando a tal efecto la propia parte dispositiva y los considerandos 50, 51, 71 y 81. Esta conclusión coincide con la interpretación de la Decisión del TJUE en el apartado 16 de la Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks) y apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21, Tráficos Manuel Ferrer).

Al analizar si la conducta sancionada ha ocasionado un daño en las sentencias de la Sala Primera citadas se llega a la siguiente conclusión: "(...) aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

En consecuencia, dada la doctrina jurisprudencial expuesta solo cabe concluir que, conforme a los indicios expuestos en las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, se alcanza la presunción, que no ha sido desvirtuada de contrario, de que el ilícito concurrencial por el que fue sancionada entre otros fabricantes Daimler AG ocasionó un daño en los adquirentes de los vehículos afectados por el cártel consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran abonado si el cártel no hubiera existido.

QUINTO.- De la valoración de la prueba pericial

Una vez acreditada la producción de un daño consistente en el sobreprecio que hubieron de afrontar el demandante en la adquisición de los vehículos afectados por el cártel, procede resolver la cuestión relativa a la cuantificación mediante el análisis de los informes periciales aportados por las partes. Los recursos de apelación discrepan de la valoración de la prueba pericial realizada en la instancia en cuanto a la determinación y cuantificación del daño.

Informe pericial de la parte actora

Esta sala ha tenido la oportunidad de analizar el informe pericial aportado por la demandante en la Sentencia nº 537/2022 de 6 de julio (rollo 910/2021) y ha concluido que el informe pericial PQAXIS, parte de una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, estimándose alineado con las indicaciones de la Guía Práctica destacándose "su minucioso desglose temporal, respecto de la incidencia del sobreprecio en los 14 años de duración del cártel, con repercusión determinante en su fijación, siendo lógica su influencia diferente, con acumulación progresiva de los efectos de la infracción"No obstante se aprecian las siguientes debilidades e incertidumbres:

I) La estructura de mercado de los vehículos de motor en general, respecto del mercado de camiones medios y pesados en el que se produjo la infracción, no puede estimarse que tenga similitudes suficientes, pese a sus analogías. Los mercados son muy distintos, contando incluso con redes de distribución diferente, sin que desde luego la demanda del mercado de coches particulares pueda estimarse análoga a la del mercado de camiones medios y pesados, destinado a fines empresariales y profesionales, pese a matriculaciones similares en ciertos periodos (expresadas además en millones de unidades), como resulta de la gráfica del informe complementario de la actora, En cualquier caso tal gráfico también revela la distinta incidencia que periodos de crisis y crecimiento económico tienen en los mercados que tratan de compararse. Por otra parte el informe complementario de la demandante estimamos no permite corroborar plenamente el primer informe, en atención al análisis del mercado de camiones ligeros y furgonetas situándolos en el mismo plano, estando el último alejado respecto del cartelizado, y con datos solo a partir de 2002.

II) Partir de precios estimados, página 26 y ss. del informe.

III) No hay justificación suficiente que permita considerar equivalentes las exigencias de implantación tecnológica en los mercados comparados, sin expresión alguna respecto de su incidencia temporal.

IV) Serias dudas sobre la suficiencia de la muestra.

Informe pericial de la parte demandada

El informe elaborado para la demandada por E.CA considera muy improbable que el intercambio de información sobre precios brutos pudiera dar lugar a una coordinación efectiva y posterior incremente de los precios netos, dada las características del mercado y le heterogeneidad del producto. Además, el informe E. CA dedica su apartado 4º al "cálculo del sobrecoste"utilizando un método de comparación diacrónica de los precios netos del concesionario durante y después de la infracción. Asimismo, se explican las variables que influyen en la determinación del precio y que son tomadas en consideración para el análisis de regresión planteado (costes del camión, demanda general del camión, canales de venta, características de las transacciones, características del cliente y características del camión). Los resultados que se obtienen del método de cálculo aplicado determinan la ausencia de sobrecostes en las ventas de camiones en España, lo que constituye la conclusión fundamental de este informe pericial.

Las principales debilidades del informe pericial aportado de Daimler se centran en que la base de datos utilizada que no se apoya en precios finales al cliente sino en precios de transacción del fabricante a concesionario relativos aportados por la propia Daimler respecto a los vehículos de su marca. Asimismo, el periodo postcartel se limita a los años 2011 a 2016, lo que constituye un periodo muy reducido en el que aún podían persistir los efectos del cártel. En este sentido el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión advierte sobre las posibles dudas que pueden surgir "en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma".

En cuanto a la desconexión entre la evolución de los precios lista y los precios finales de venta de los vehículos, las SSTS citadas han cuestionado esta hipótesis de ausencia total de coordinación entre los precios lista y el precio final poniendo de manifiesto que "(...) por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el «efecto marea»: es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones.

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales."

Finalmente, a la crítica formulada al informe aportado por la demandada, debe añadirse que la conclusión relativa a la inexistencia de sobreprecio y daño como consecuencia de la conducta sancionada por la decisión de la comisión, no permite alcanzar la convicción de este tribunal pues resulta difícil admitir que dadas las características del cártel que nos ocupa (14 años de duración, participación de los principales fabricantes de camiones en el ámbito europeo con una cuota de mercado de alrededor del 90% y cuyo objeto fue el intercambio de información y la adopción de acuerdos sobre los precios brutos) sean de aquellos que, en un porcentaje mínimo, no producen efectos.

Tal y como se argumenta en el anterior fundamento de derecho esta conclusión se opone a la lógica de todo cártel sin que los peritos justifiquen las razones particulares por las que en este supuesto la conducta colusoria no ha tenido incidencia alguna en el mercado lo que constituye una carencia evidente en el análisis económetrico realizado.

En este sentido, pese a la excepcionalidad del resultado alcanzado, no se cuestiona por los peritos ni la elección de las variables de influencia en los precios, ni la importancia que se atribuye a cada una, así como la adecuación de la ecuación utilizada para estimar el impacto de las variables seleccionadas en el precio. La propia Guía práctica de la Comisión alerta del riesgo de que la estimación del efecto de la infracción sea sesgada, a pesar de la realización de un análisis de regresión exhaustivo (párrafo 78) alertando en el pie de página de que "... es importante no solo incluir todos los factores relevantes en el modelo de regresión, sino además evitar incluir variables que parezcan claramente irrelevantes (basándose en el conocimiento del sector). De hecho, las estimaciones de los daños podrían reducirse erróneamente (incluso a cero) si se incluyen variables irrelevantes para explicar la variación de precios en el modelo"

Tal y como hemos resuelto en ocasiones anteriores, esta conclusión se opone a las alcanzadas en la Guía de la Comisión Europea para la cuantificación del daño que, partiendo de un estudio realizado por la propia Comisión en el año 2009, determina que:

"143. Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20 %.

144. Las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable. Además, todos estos otros estudios empíricos llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo antes descrito.

145. Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables."

Pues bien, partiendo de estas conclusiones y atendiendo a las propias características del cártel, con especial énfasis al periodo prolongado de duración en el tiempo, no es posible otorgar credibilidad a los resultados del estudio de regresión incluido en el informe de la demandada, máxime cuando por los propios peritos ni siquiera se cuestionan la razonabilidad del resultado obtenido.

De la procedencia de la estimación judicial del daño

En la medida que ninguno de los informes periciales ha alcanzado la convicción de este Tribunal procede analizar si resulta oportuno recurrir a la facultad de estimación judicial del daño. Sobre esta cuestión la Sala Primera en las sentencias citadas ha realizado una aclaración que resulta esencial al afirmar que cuando en la STS 651/2013 de 7 de noviembre (as. cártel del azúcar" afirmó que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"no lo hizo para "establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño".

Lo que procede es determinar si, como ocurre en este caso, la falta de aceptación por el Tribunal de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por la perjudicada supone una inactividad probatoria de la parte demandante que, de conformidad con el apartado 57 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer) impida al juez nacional sustituir a la parte en la determinación del perjuicio o suplir su falta de acción.

El Tribunal Supremo para determinar si la insuficiencia del informe pericial para cuantificar el daño debe imputarse a la inactividad probatoria del perjudicado toma en consideración una serie de circunstancias concretas del supuesto que examina que también concurren en el caso de autos: 1) el caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cártel; 2) a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones (duración, ámbito geográfico, singularidad de los productos afectados, dificultad de acceso a la información) que dificultan realizar análisis sincrónicos o diacrónicos; 3) desproporción entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial; y 4) en el momento de presentación de la demanda existía un consenso general sobre la duración del plazo de ejercicio de la acción, un año, conforme al art. 1968.2 del Código Civil, que dejaba poco margen para la realización de informes periciales más elaborados.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas considera significativo que "(...) e incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº: 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones".

Finalmente, se justifica que esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE.

En consecuencia, considerándose acreditado la existencia del daño ocasionado por la conducta infractora, resulta correcta la aplicación por el magistrado a quo de la facultad judicial de estimación del daño. El Tribunal Supremo en las citadas sentencias ha determinado que en la medida que "(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior."( STS 927/2023 de 12 de junio)

Esta Sala considera que, dado el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos en los que ni el informe pericial de la parte actora ni el informe de la demandada han conseguido acreditar que el daño fuera inferior al porcentaje mínimo fijado para estimar el daño, debe adoptarse la misma solución que coincide con la alcanzada en la instancia, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias en las que se produce la litigación en las reclamaciones de daños derivados del cártel de los camiones, un contexto de litigación en masa, que justifica que se dé un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes. Con ello se pretende facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales y ofrecer una mayor seguridad jurídica.

SEXTO.- Del passing on

La parte demandada alega finalmente que cualquier supuesto sobreprecio ha sido trasladado por la demandante a sus clientes "aguas abajo".

En el caso de autos, no se ha practicado prueba alguna que demuestre que a raíz de la compra del camión el actor incrementó los precios de sus productos y servicios ni que con ese hipotético incremento logró trasladar a sus clientes el sobreprecio pagado. En este sentido, la STS de 7 de noviembre de 2013, recuerda que no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos, sino que es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel.

SÉPTIMO.- De las costas

Pese a la desestimación de ambos recursos, dadas las serias dudas concurrentes en cuanto a la estimación judicial del daño y su determinación hasta que la Sala Primera fijó la doctrina jurisprudencial aplicable en las sentencias dictadas en junio de 2023, no procede imponer las costas a ninguna de las recurrentes.